应当建立完善的电子商务侵权法

1、应当建立完善的电子商务侵权法杨立新 中国人民大学法学院教授上传时间:2004-6-25随着互联网络的迅速发展，电子商务活动越来越丰富和广泛，在现代商务活动中发挥了 越来越重要的作用。与此相适应，电子商务立法提到了重要的议事日程，很多专家学者提出 了电子商务法草案建议稿，同时也加强了理论研究。应当注意的是，在加强电子商务立法的 同时，必须对电子商务侵权的立法进行研究，应当建立一个完善的电子商务侵权法。本文围 绕电子商务侵权法的基本问题，提出自己的意见，以便于规范对电子商务侵权行为的处置， 对电子商务侵权行为及其责任作出系统的规定，以制裁违法行为，维护电子商务活动的正常 秩序和电子商务主体的合法权

2、利。一、电子商务侵权法的法律地位电子商务侵权行为发生在电子商务领域之中。电子商务是指以电脑、互联网方式进行的 商品和服务的生产、分配、市场营销、销售或交付以及其他商业活动。在电子商务领域发生 的侵权行为，在法律调整上，应当属于电子商务法的范畴，因此，电子商务侵权法应当属于 电子商务法的组成部分。但是，电子商务侵权法同样是侵权行为法，电子商务侵权行为是侵权行为法调整的侵权 行为及其责任的一种具体类型，因此，电子商务侵权法又是侵权行为法的一个组成部分，是 受民法侵权行为法规范的范围。因此，电子商务侵权法在法律地位上，应当接受民法通则关于侵权民事责任规定的 指导，适用侵权行为法的一般规则，同时，在电

3、子商务法立法中，应当对电子商务侵权行为 的具体行为方式及其责任，以及对这些电子商务侵权纠纷如何适用法律，做出明确、具体的 规范。所以，在加强电子商务法的研究中，应当对电子商务侵权法同时加强研究，在立法的 时候，应当在电子商务法中规定电子商务侵权法，突出它在电子商务交易中的警示作用和权 利保护作用，发挥电子商务侵权法的功能，更好地保护电子商务主体的权利，维护好电子商 务活动秩序。二、电子商务侵权法保护的对象电子商务侵权行为，是指通过网络平台，在电子商务领域中实施的侵害电子商务主体以 及其他人的民事权利和利益，应当承担损害赔偿等责任的行为。电子侵权法通过制裁电子商 务侵权行为所保护的对象，应当包括

4、以下这些权利和利益：第一类，保护电子商务活动主体和其他人的人身权利。例如电子商务主体以及其他人的 一般人格权、姓名权、名称权、肖像权、隐私权、名誉权、信用权、生命权、健康权、身体 权等，这些权利在电子商务活动中受到侵害，造成损失，电子商务侵权法予以保护。例如， 在电子商务中的一些个人资料被以不正当的方式获取或者利用，从事非法的个人资料收集利 用，在提供免费服务中侵害他人的隐私权，都应当承担侵权责任。第二类，保护电子商务活动主体及其他人的财产权利。诸如物权，例如终端设备的物权 损害等；债权，在电子商务活动中订立的合同债权受到侵害等；知识产权，例如著作权、商 标权、专利权、域名权等，包括未经许可擅

5、自将作品上网侵犯著作权中的发行权（或者复制 权），商标及企业名称权所有者是否自然拥有其在网络领域对其相应标识的所有权，将驰名 商标作为域名注册能否作为商标淡化处理等。这些权利电子商务侵权法都予以保护。第三类，保护电子商务主体及他人在电子商务活动中的其他法定利益。例如未经允许擅 自与他人网站或网络中的内容链接侵害网站或者网络利益，妨害网站或者网络经营者的经营 等，都涉及到电子商务主体的法定利益，电子商务侵权法都予以保护。三、电子商务侵权法的归责原则电子商务侵权法应当确立何种归责原则，是制订电子商务侵权法最重要的问题之一。鉴 于电子商务侵权行为的多样性，电子商务侵权法应当采用侵权行为法的全部归责原

6、则。这就 是：过错原则、过错推定原则和无过错责任原则。在一般电子商务侵权行为中，应当适用过错责任原则。这不仅是因为电子商务侵权行为 在多数情况下是一般侵权行为，而且也是因为电子商务侵权行为属于为自己的行为负责的侵 权行为，属于适用过错责任原则的范围。例如，在电子商务领域中侵害债权，尽管这种侵权 行为民法通则没有具体规定，但是它是过错责任调整的范围，属于一般侵权行为，是为自己 的行为负责的侵权行为，因此，应当适用过错责任原则归责。在电子商务侵权中的为他人的行为负责或者为自己管领下的物件损害负责的替代责任， 应当视霉 硗贫彳鹑巍u馐保 械T鹑蔚娜硕杂胱约河刑囟U叵档娜耸凳牡缱由涛袂秩U 形 械T鹑

7、危约汗芰斓奈锛斐傻乃鸷T械T鹑巍J敌泄 硗贫日 褪窃谥率芎。怂鸷男形校贫彳鹑稳擞泄恚绻鹑稳巳衔约好挥泄恚蜃约壕僦鳎- 魇羰档拿獬 湓鹑危 荒苤骰蚌咧鞑蛔愕模硗贫日闪iii鹑稳擞 背械G秩彳鹑巍?br在某些特定的电子商务活动中，造成侵权后果，应当适用无过错责任运则。不过，这种 情况在电子商务侵权中很少，必须符合民法通则第122条、第123条、第124条和第 127条规定的条件，实际上，在电子商务领域中发生无过错责任的，只有产品侵权责任，即 民法通则第122条规定的情形。例如在电子商务领域中购买商品，商品存在缺陷造成了 债权人或者第三人的人身损害或者财产损害等固有利益的损害，则构成产品侵权责任，有

8、权 请求网络销售商以及制造者承担无过错责任的侵权责任。四、电子商务侵权责任的构成和责任方式电子商务侵权责任的主体，应当包括电子商务交易中的卖方、买方、网络服务商（ISP）、 互联网数据中心（IDC）、电子认证机构（CA）、软件和硬件提供商、配送企业、电子银行， 也包括特殊的侵权主体，即黑客及病毒传播者。电子商务侵权责任的构成，应当按照适用的归责原则的不同，要求具备不同的责任构成 要件。在适用过错责任和过错推定责任的时候，应当具备违法行为、损害事实、因果关系和 主观过错的四个要件。不过在过错推定责任的侵权行为中，其主观过错要件的证明责任在被 告，即由被告举证证明自己没有过错的事实。其他的各个责任

9、构成要件的举证责任均由原告 承担。在适用无过错责任的电子商务侵权行为中，其责任构成应当具备违法行为、损害事实 和因果关系三个要件。电子商务侵权责任的形态，分为以下几种：在共同侵权行为的时候，应当承担连带责任。 在无意思联络的数人致害中，应当承担按份责任。在对他人的行为负责和对自己管领下的物 件致人损害中，应当承担替代责任。在直接侵权行为人的责任与网络提供者未尽安全保护义 务的责任竞合时，应当承担不真正连带责任，首先由直接责任者承担责任，直接责任者承担 责任不能，才由补充责任者承担补充责任。电子商务侵权行为应当承担侵权责任的方式包括：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返 还财产、恢复原状、赔偿损失、

10、消除影响、恢复名誉、赔礼道歉。五、电子商务侵权行为处理规则和一般表现形式电子商务活动中的网络用户、网络服务提供者或者网络内容提供者由于过错，利用网络 平台从事侵害他人权利、利益的，应当承担民事责任。这就是电子商务侵权行为处理的一般 规则。电子商务侵权行为的主要表现形式择其要者列举如下：1、网络用户、网络内容提供者或者网络服务提供者侵权。网络用户利用网络进行侵权， 就是网络用户的侵权行为。网络内容提供者侵权，主要是在提供的内容上的侵权，例如抄袭 他人的作品，侵害他人著作权。在网络经营中，很多经营者利用网络，对用户以及其他人的 有关资料进行收集和披露，造成用户以及其他人的隐私权的损害。这是一种典型

11、的侵权行为。 例如，网络经营者非法收集、披露、传播消费者的隐私，应当承担侵权责任。其性质，就是 侵害隐私权的侵权行为。2、网络经营者或者网络内容提供者的连带责任。网络服务提供者通过网络参与他人侵 权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵权行为的，是明知实施的行为是侵权行为而故 意实施，与侵权人以及教唆人、帮助人具有意思联络，构成共同侵权行为，应当与其他行为 人或者直接实施侵权行为的人承担连带责任。提供内容服务的网络服务提供者，明知网络用 户通过网络实施侵权行为，或者经权利人提出警告，但仍不采取删除侵权内容等措施以消除 侵权后果的，具有“明知”和“放任”的态度，因此也具有意思联络，构成共同侵权，应当 与该网络用户承担连带责任。3、与电子商务活动相关的责任人的侵权责任。在网络安全还无法有效保障的情况下， 侵权行为所造成的损失是由网络经营者承担，还是ISP，ASP或软件提供者承担，或是用户 自己承担？软件提供者或系统集成商的责任；硬件提供方的责任，电子认证机关（CA）的 责任问题如何解决？电子侵权法都应当做出明确规定。4、网上广告侵权责任。在网络中广告主、广告经营者、广告发布者的界定、网络广告 中的隐性广告、