中美能源控股公司针对印尼政府强制征收土地索赔研究

1、中美能源控股公司针对印尼政府强制征收土地索赔研究一、案例介绍中美能源控股公司(MidAmerican Energy Holdings Company)在2002年与印尼政府就HCE和PPL两个能源投资项目签订了若干合同。依照项目企业与印尼政府签订的两份独立的联合运营协议（Joint Operating Contracts，JOC)，项目企业将各自开发、运营其所负责的地热项目，期限为42年。依据印尼法律，中美能源控股公司对两项目对应的地热资源享有权益，但是，作为项目承包商的项目企业，拥有排他性的权力来开发地热资源，并建造相应发电设施。 并且两个项目都收到了由印尼财政部长签署、代表印尼政府的支持函

2、（support letter）。支持函表示，印尼政府将督促并驱使相应的合作企业与地方政府履行它们在JOC项下的义务。但是由于2011年印尼政府的改组与领导人的更替，相应对于外资企业以及合资企业在本国的资源、能源开发条例也产生了相应的变化，因此新政府要求中美能源控股公司交出原有的开发项目，并且出让相应的土地与设施，即通过强制手段收回过去出让给外资企业的土地与资源开发项目。因此，中美能源控股公司向印尼征服提出直接债务索赔要求，要求其赔偿因为强制征地以及收回项目运营权所产生的费用总计1.55亿美元。二、学者观点Jerry(2011)认为印尼政府的行为违反了国际法。国家对伤害外侨的国际责任公约，Th

3、e Draft Convention on the International Responsibility of States for Injuries to Alien（1961年）定义“取得(taking)”为不合理干涉财产所有者使用、享有、处理其财产，以及该不合理干涉导致的财产所有者无法在该等干涉发生之后的合理的时间内使用、享有、处置该财产。这个定义包括一个行为或一系列行为，这些行为导致投资者的投资权益被剥夺，并且无法从国家或第三方得到赔偿。在伊朗对美国企业的征收案中，仲裁庭认为，尽管没有正式的国有化法令，伊朗剥夺了几个在伊美国公司的主要财产或合同权利。另外，仲裁法庭认定合同项下的权利

4、也是可以被征收的财产。剥夺财产，同时又没有及时、充分、有效的赔款，则违反了国际法。印尼政府没能支付赔款，也没表示过愿意支付赔款，还干涉被保险人使用合同条款和法律途径获得赔偿。印尼法庭（也属于印尼政府的一部分）和印尼政府干扰海牙仲裁的做法，意图在于否认项目企业在项目协议项下的权利，并阻止项目企业采取仲裁作为争议解决方式，而这种方式是事先得到印尼政府同意的。另外，作为承认和执行外国仲裁裁决公约（印尼于1958年6月10日签署）的签署国之一，印尼政府应履行相关国际法义务，确保在印尼投资的企业在项目协议项下的仲裁权利得到合理的保护。印尼政府没能履行上述义务，反而采取行动阻止仲裁权的实现。因此印尼政府的

5、行为是否也可视为违反了项目协议，在这点上可能存在争议，但是，这个问题没有必要在此彻底解决，本定损核赔书也不会这么做，因为保险合同还提出了另外一个征收索赔的基础，将在下文阐述。非常清楚的是，印尼政府的行为直接破坏了被保险人对其投资项目的权利，且没有给与被保险人赔偿，另外，印尼政府还采取了非常手段，阻碍被保险人通过印尼政府事先同意的仲裁途径获得赔偿。印尼政府的所有这些行为都违背了国际法。 Lukas和John认为 Lukas Roth, John K. Wald.Political rights and the cost of debt.Journal of Financial Economics

6、, Volume 95, Issue 2, February 2010, Pages 202-226能源合作项目政治风险可分为两大类：一类表现为国家风险，即项目所在国政府由于某种政治原因或外交政策上的原因对项目实行征用、没收,或者对项目产品实行禁运、联合抵制、中止债务偿还等;另一类表现为国家政治、经济、法律稳定性风险,即项目所在国在外汇管理、法律制度、税收制度、劳资关系、环境保护、资源主权等与项目有关的敏感性问题的立法不健全、管理不完善、经常变动等。 评估境外油气项目时，投资者不仅要考虑项目的地质风险和市场风险,更要全面评估潜在的政治风险。这是因为，油气作为不可再生的战略资源,日益成为国家间博

7、弈的政治工具，很多国家在油气项目上都存在着一定的争议和利益纠葛,特别是在能源行业已经私有化或者上游能源行业实现私有化的国家。因此，一旦投资者通过地质勘查认定某地区有商业油气储量,并认可项目的经济可行性,就应着手评估各种方案伴随的政治风险,并找到可行的风险规避措施。政治风险经常来源于东道国政治和社会经济环境在项目协议签署后的改变。如美国Belco石油公司在秘鲁遇到的困境。位于动荡国家或冲突地区的项目,一般面临较高的政治风险,最典型也最为人熟知的例子就是尼日尔三角洲地区。禁运和内战也常常导致项目因无法获得生产所需的机器设备或电力缺乏而中断。油气行业具有项目金额大、投资周期长的特点,这就决定了对该行

8、业长期进行风险管理的重要性。与此同时,产油国不断加强对资源的控制、地缘政治因素等也使油气行业面临极大的政治风险。 民族主义、极端主义及恐怖主义活动已经成为跨国经营面临的另一主要风险，这种政治风险不是仅局限在发展中国家,也存在于发达国家。随着能源价格的持续高涨,一些政府改变了游戏规则,他们重新选择了短期机会主义路线,通过重新审查项目合同、税收优惠或特许权协议等损害投资者权益的方式来增加政府收入,这种隐蔽的做法也称“蚕食性征收风险”。 经验表明,诸如分散投资、存货管理、套期保值(Hedging)等传统商业风险管理方法用于政治风险管理的效果很差。加强对政治风险的理解，并将其纳入企业管理信息系统是摆在

9、投资企业面前的首要问题。Mark和Ferdinand通过研究马来西亚的相关外资企业的投资结果而言，他们认为政治风险的主要表现： Mark A. Bliss, Ferdinand A. Gul.Political connection and cost of debt: Some Malaysian evidence.Journal of Banking & Finance, Volume 36, Issue 5, May 2012, Pages 1520-1527一是单纯征用 征收是指东道国政府未经适当法律程序采取国有化、没收、征用等行为,剥夺被保险人或项目企业对被保险投资项目的所有权和经营权

10、,或剥夺被保险人或项目企业对被保险投资项目资金的使用权和控制权,且东道国政府对上述征收行为给被保险人造成的损失未给予及时、有效的补偿。损失金额一般是被保险人投资的净账面价值,在确定账面价值时,会计准则的选用十分重要。 一般而言，征收风险承保范围可以包括以下情况，并在保单上列明征收固定资产和银行账户及征收动产。 (1)征收固定资产和银行账户。众多公司以全资子公司或合资公司形式在海外拥有资产。为了吸引外国直接投资,东道国政府一般会给予投资者特许权或者签署其他特定协议,这种特许权协议和其他协议或合同成为投资者海外运营的基本保障。当政府更迭或投资法律法规发生变化时,投资者位于东道国的资产就面临东道国政

11、府的选择性或歧视性征收行为,在这种情况下,项目的运营就会受到严重影响，与此同时,股东或者提供贷款的银行就处于征收的风险之下。 (2)征收动产。油气公司经常在海外项目现场配置大量贵重的专业化可移动设备,比如钻井平台、勘探船等,当项目建设完毕后这些设备将被运送回国或者送到另外一个项目现场,这样,油气公司就需要提前获得东道国政府关于运送和转移这些设备的许可。如果这种许可被撤销,那么油气公司就面临不能转移设备的潜在损失。保险公司一般承保投资者设备被封锁在东道国的损失,特别是当东道国发生战争或政治暴乱时油气公司不得不放弃项目和相关的设备。同样,保险公司一般也承保由于类似事件导致的油气公司存货的损失。单纯

12、征用在以下三种情况下视为合法行为:一是征用是为公开的目的进行的；二是征用不是歧视性的、武断的;三是征用伴随着立即有效和足够的补偿。 二是没收 这是一种东道国政府从项目中剥夺财产的风险,财产剥夺没有任何补偿。国有化是将整个工业项目融入国家总体重组计划的一种没收。 三是报复性充公 这是政府对外国资产实施直接的控制,是对投资者或其政府非礼行为的反应。在这种情况下,东道国政府不会向投资者提供任何补偿。 四是政府禁令 东道国从多方面影响投资者的经营,不仅造成投资者对投资的失控,而且使项目失去赢利的机会,使投资者的决策完全依赖于政府的要求和政策,而不是根据市场情况。 五是东道国政府毁约 东道国政府不履行项

13、目协议中的有关承诺,这种承诺可能是多方面的,有的承诺建设一些基础设施,如道路、管道和出口终端等。有的包括劳工协议和取消一些政府法规和杂费等。 六是政治动乱 政治动乱包括战争、革命、颠覆、政变、内乱、破坏和恐怖活动或政治暴力。由于东道国可能发生上述现象,从而导致资产的损坏、毁灭和失踪等损失。 七是汇兑限制 汇兑限制是指投资者不能将当地货币兑换为指定货币(一般为美元)或其他可以自由兑换货币或投资者母国货币并汇出东道国而导致的损失。汇兑限制包括:过分拖延(一般设定一个具体的时间段)、当地法律或法规的变更、汇兑条件的变更等。Laura 和Fabio Laura Alfaro, Fabio Kanczu

14、k.Sovereign debt as a contingent claim: a quantitative approach.Journal of International Economics, Volume 65, Issue 2, March 2005, Pages 297-314根据目前国际上的债务索赔的结果而言，企业向政府进行索赔一般而言企业个人的行为往往无法使东道国给予其一定的索赔或是远远低于企业由此所带来的亏损。企业往往需要其所在国家的政府的支持与帮助才能获得应有的赔偿Jerold Jerold B. Warner.Bankruptcy, absolute priority,

15、and the pricing of risky debt claims.Journal of Financial Economics, Volume 4, Issue 3, May 1977, Pages 239-276认为在目前的能源领域，由于石油、天然气价格的波动较为厉害，因此很难以一定的比例或者是具体数字衡量具体的赔偿金额，无法有效制定公正公平的赔偿方案。而多数情况而言，均是企业处于不利的一方。Dellaert和Frenk认为 N.P. Dellaert, J.B.G. Frenk, E. Voshol.Optimal claim behaviour for third-party l

16、iability insurances with perfect information.Insurance: Mathematics and Economics, Volume 10, Issue 2, July 1991, Pages 145-151由于企业无法在与政府之间的博弈中获得利益，并且往往均是处于下风，因此企业在进入一国进行石油项目等涉及一国战略资源的前提下，可以事先购买第三方保险，以此避免因为东道国的政治因素、环境因素等不可抗拒的外力所导致的企业的亏损与意外，从而有效保证企业的经营状况，将风险带来的损失最小化。三、案例结果及分析由于印尼政府违反了相关的法律法规，因此项目企业获得

17、印尼政府的合法的最终裁决，仲裁庭作出对印尼政府的最终裁决，该仲裁庭依照印尼政府和项目企业事先约定的条款组成。判定在印尼政府支持函项下，印尼政府应对中美能源控股公司的不作为负责。但是对印尼政府的仲裁裁决是在2012年1月16日作出的，一直未得到履行，而依据外国关系法（The Restatement of Foreign Relations Law），如果一个国家对某个解决争议的机构或组织（如仲裁）作出了承诺，结果没有履行自己的承诺；或者没有执行由国内机构或特别组织或机构做出的判决或裁决，该国应对自己的行为负责。纽约公约第二条重申了这些规定的重要性，每个签约国（包括印尼）应支持、执行仲裁协议。印尼

18、政府声辩由于金融危机影响，所以迟迟无法支付赔偿款。但是笔者认为持续影响印尼的经济危机不能作为印尼政府对拒绝履行赔偿责任的抗辩理由。根据“Harvard Draft Convention”的解释，一个国家的贫穷或其宣称能力不足，不能作为免除其国际责任的借口。正如征收财产，一个国家可以轻易地宣布他没有足够的资金满足其政府开支，但是这不能免除该国家对侨民的责任。如果承认这些借口，将使国际法庭卷入该国国内事务。因此印尼政府不支付赔款违反了国际法。同时从整个案例中我们也可以看到虽然类似于中美能源控股公司这样的大型外资企业，在海外的持续投资可以给其带来巨大的利润，同时也可以以企业行为的方式拉动当地经济、消

19、费能力以及提高就业率。但是不可否认的是类似于印尼以及非洲及拉美国家，其国内政局处于长期的不稳定的局面，往往企业的投资行为会受到当地政治局势的影响，例如在许多拉美国家严格限制和审查外国直接投资时,秘鲁政府采取了对外开放政策,通过放宽对外商的限制来吸引投资。为促进在石油勘探和开采领域的投资,秘鲁政府专门通过了一部新的石油法(232331号法律),该法的亮点是为石油企业利润再投资提供税收优惠。然而，当秘鲁新任总统加西亚(Garcia)上台后，单方面终止了税收优惠政策,并在当年声称，“外国石油公司滥用前任政府给予的税收优惠政策,现任政府要求享受该政策的外资石油公司补缴减免的税款,同时将税率由原来的41

20、%提高到68%;还要求外国石油公司增加在石油勘探领域的投资,取消与三家最大外国石油公司(包括Belco)签订的产品分成合同,并要求就合同内容进行为期90天的重新谈判。”经过谈判,有两家公司与秘政府达成了新的协议,而Belco石油公司却拒绝按照秘政府要求增加投资、拒绝补缴税款、拒绝接受新的税率。随后,该公司在秘鲁的全部资产被征收,由秘鲁国家石油公司接管。 Belco石油公司曾在美国投保了美国国际集团(AIG)的政治风险保险,在资产被征收后,该公司向AIG提出2.3亿美元的索赔,这是当时金额最大的一笔政治风险索赔案件。在对Belco石油公司进行赔偿后,AIG开始了长达八年的对秘鲁政府索赔金的追偿。

21、最终,秘鲁政府与AIG签订了总额为1.847亿美元的赔偿协议。一个月后,AIG菜获得了秘鲁政府3000万美元的第一笔赔偿款。因此企业在获得高利润的同时也需要承担较高的政治风险。并且，从本案的案例中也发现虽然企业在最终的索赔中获得了仲裁庭的支持，但是受制于东道国的“无赖”行为，往往无法获得预期的收益或是远远低于企业由此所遭受的损失。因此，企业在进行海外投资时应该小心谨慎，同时充分考虑当地的政治环境、投资条件之后进行相应的项目投资与建设。而目前的国际商法依然没有很好的保护企业国际投资行为的保护，无法通过有效的中立的权威机构对部分国家进行强制的索赔行为，保证企业的利益。因此，企业海外投资有利有弊，在

22、带来巨大利润的同时也必然会承受巨大风险。这就需要企业在对于海外投资风险评估过程中做好充分的准备与风险应对措施，参考文献1 Lukas Roth, John K. Wald.Political rights and the cost of debt.Journal of Financial Economics, Volume 95, Issue 2, February 2010, Pages 202-2262 Mark A. Bliss, Ferdinand A. Gul.Political connection and cost of debt: Some Malaysian evidence.Journal of Banking & Finance, Volume 36, Issue 5, May 2012, Pages 1520-15273 Laura Alfaro, Fabio Kanczuk.Sovereign debt as a contingent claim: a quantitative approach.Journal of International Economics, Volume 65, Issue 2, March 2005, Pages 297-3144 Jerold B. War