国际商法（第五版）第三章商事代理法

1、国际商法（第五版）目录1423第1章国际商法概述第2章商事组织法第3章商事代理法第4章合同法5第5章买卖法6978第6章票据法第7章产品责任法第8章国际海上货物运输与保险法第9章电子商务法10第10章商事争议与解决CHAPTER03第3章商事代理法第3章在市场经济条件下，商品交换的发达、社会关系的日趋复杂，使得人们不可能事事亲力亲为。自17世纪出现了商业代理关系后，在国际经济贸易活动中，许多工作都是通过各种代理人完成的，其中包括普通代理人、运输代理人、保险代理人、广告代理人以及银行等，代理制度得到了广泛的运用。代理人对于促进国际贸易的发展，沟通当事人之间的业务联系，起着相当重要的作用，同时也导

2、致了更为复杂的社会关系的产生。为此各国都很重视代理法律关系、代理人的法律地位，通过立法确认代理制度，并制定了一系列调整代理制度的规则。本章将重点论述以下问题：代理、无权代理、表见代理及承担特别责任的代理的概念、作用及具体法律规定；代理行为中当事人之间的权责关系及具体规定；依据代理行为的概念和具体规定；在各种商事法律关系中选择和应用代理关系的方法和技巧。点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本代理概述3.1代理，是指代理人按照被代理人的授权或者法律规定，代表被代理人与第三人订立合同或为其他法律行为，由此产生的权利、义务直接对被代理人发生效力的行为。在代理关系中，主要涉及三方面的当事人：被

3、代理人、代理人和第三人。被代理人，又称本人，是根据授权或者法律规定，为代理人所代表并承受代理行为法律后果的人；代理人就是接受被代理人的委托替被代理人订立合同或为其他法律行为的人；第三人则泛指一切与代理人共同完成行为的人，也称相对人。国际商事代理，指代理人按照被代理人的授权或者法律规定，代表被代理人从事与第三人签订国际商事合同或其他有法律意义的国际商事行为，由此产生权利、义务直接对被代理人发生效力的一种服务。3.1.1代理的概念点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本代理概述3.13.1.2国际商事代理的法律特征01国际商事代理的行为是具有法律意义的行为。02国际商事代理的根据为被代理人

4、的授权或者法律规定。03代理行为产生的权利义务直接归属于被代理人。点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本代理的产生与终止3.2大陆法系国家把代理分为两种：一种是由本人的意思表示而产生的，称为意定代理或委任代理（voluntary agency）；另一种是非由本人的意思表示而产生的，称为法定代理（statutory agency）。3.2.1大陆法系的代理1）意定代理/标题法定代理指代理人依据法律的规定直接获得代理权的代理。具有这种代理权的代理人为法定代理人。意定代理是指由被代理人的意思表示产生代理权的代理。2）法定代理代理点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本代理的产生与终

5、止3.2依英美法，代理权可以因为以下原因产生：3.2.2英美法系的代理客观必需的代理权（the agency of necessity）是在一个人受委托照管另一个人的财产，为了保存这种财产而必须采取某种行动时产生的代理权。原因3）客观必需的代理权明示授权（expressed authority），即明示指定，是指被代理人以明示授权的方式指定某人为代理人。1）明示授权追认代理（ratification）指代理人未经授权或超出了授权范围，以被代理人的名义同第三人订立了合同，实施代理行为，事后该行为得到了被代理人的批准或承认的代理。4）追认代理默示授权（implied authority），是指基于

6、被代理人的言辞或行为，致使代理人或第三人相信代理人有权代替被代理人从事某种法律行为而产生的代理权。2）默示授权点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本代理的产生与终止3.2无权代理，是指行为人没有代理权而以他人名义进行的代理行为。各国立法根据无权代理的原因和后果归属不同，把无权代理分为狭义的无权代理和表见代理。3.2.3无权代理1）狭义的无权代理狭义的无权代理即一般意义上所说的无权代理，指代理人在既无代理权，也没有从表面上使第三人相信其具有代理权的情况下，以被代理人名义进行的代理行为。2）表见代理表见代理是无权代理的一种特殊形式，是指行为人虽然没有代理权，但善意第三人客观上有充分的理由

7、相信行为人具有代理权，而与之为法律行为，该法律行为的后果直接由被代理人承担的代理。点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本代理的产生与终止3.23.2.4代理关系的终止A1）代理关系终止的情形2）代理关系终止的效果代理关系的终止有两种情况：一种是依据当事人的行为；另一种是根据法律。代理关系终止后，无论在代理人与被代理人之间，还是在被代理人、代理人与第三人之间，都会产生一定的法律后果。B点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本代理行为当事人之间的关系3.33.3.1代理人与被代理人之间的关系被代理人与代理人之间的关系一般是基于合同而产生的委托关系，是属于被代理人与代理人之间的内部

8、关系，这种内部关系由双方当事人订立的合同加以规范。对于被代理人与代理人的权利、义务，大陆法系和英美法系的规定基本上是一致的。2）被代理人的义务（1）支付佣金或报酬（2）补偿代理人因履行职责而产生的费用（3）被代理人有义务让代理人核查其账目1）代理人的义务（1）代理人必须亲自履行代理职责（2）代理人应以其正常的技能勤勉履行其代理职责（3）代理人应对被代理人诚信、忠实（4）代理人的保密义务（5）代理人须向被代理人申报账目（6）代理人必须服从被代理人的合法指示点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本代理行为当事人之间的关系3.33.3.2代理人、被代理人与第三人之间的关系代理关系的一个最主要

9、的特征在于它是一个三者之间的法律关系，除了被代理人与代理人之间的关系之外，还有被代理人与第三人之间的关系及代理人与第三人之间的关系。确立这三者之间权利义务关系的一个中心问题是，与第三人订立合同的另一方究竟是被代理人还是代理人，即第三人究竟与谁订立合同。对于这个问题大陆法系国家与英美法系国家有不同的规定。点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本代理行为当事人之间的关系3.33.3.2代理人、被代理人与第三人之间的关系1）大陆法系的规定：在确定第三人是与被代理人还是与代理人订立合同时，大陆法采取的标准是确定代理人究竟是以代表的身份还是以其个人的身份订立合同。2）英美法系的规定：英美法与大陆

10、法不同，不采用以代理人名义或是以被代理人名义与第三人订立合同的标准，所以，英美法不存在大陆法关于直接代理与间接代理这一划分。英美法系国家的法律采取的是义务标准，即究竟谁应对合同承担义务。根据代理人在代理行为中是否披露了代理关系，主要分为以下几种情况：（1）完全披露被代理人（agency for a named principal）（2）部分披露被代理人（agency for an unnamed principal）（3）未披露被代理人（agency for an undisclosed principal）点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本代理行为当事人之间的关系3.33.3.

11、2代理人、被代理人与第三人之间的关系3）我国法律中的相关规定：中华人民共和国合同法规定，代理人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道被代理人与代理人之间关系的，若代理人因第三人的原因对被代理人不履行义务，则代理人应向被代理人披露第三人，被代理人因此可以行使代理人对第三人的权利，但第三人与代理人订立合同时知道该被代理人就不会订立合同的除外。同时，如果代理人因被代理人的原因对第三人不履行义务，代理人应向第三人披露被代理人，第三人因此可以选择代理人或被代理人作为相对人主张权利，但第三人不能变更选定的相对人。2017年3月15日第十二届全国人民代表大会第五次会议通过的中华人民共和国民法总则第17

12、1条第4款规定：“相对人知道或者应当知道行为人无权代理的，相对人和行为人按照各自的过错承担责任。”点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本代理行为当事人之间的关系3.33.3.3承担特别责任的代理人作为代理制度的一般原则，代理人在被代理人授权的范围内与第三人订立合同后，由被代理人享有权利、承担义务，代理人对第三人不负个人责任。只要代理人尽到了勤勉、服从和诚信等一般代理人的义务后，如果第三人不履行合同，代理人对被代理人也不承担个人责任。但是在某些情况下，代理人和被代理人或者第三人约定或者按照行业惯例，对被代理人或第三人承担个人责任，这种代理人就被称为承担特别责任的代理人（the agen

13、t with special responsibility）。这主要是因为在国际经济贸易活动中，第三人与被代理人对于彼此的资信并不十分了解，代理人因长期从事国际商事业务对有关交易当事人却比较熟悉，同时具有良好的信誉，因此，有时会被要求对他们承担某种特殊的个人责任，以保护交易当事人的利益和交易的安全。根据代理人承担特别责任的对象不同，可以分为对第三人承担特别责任的代理人和对被代理人承担特别责任的代理人。点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本代理行为当事人之间的关系3.33.3.3承担特别责任的代理人（1）保付代理人（confirming agent）（2）保兑银行（confirming

14、 bank）（3）运输代理人（forwarding agent）（4）保险代理人（insurance broker）1）对第三人承担特别责任的代理人在一般情况下，代理人代替被代理人与第三人订立合同后，即退居合同之外，由被代理人与第三人承担合同的权利义务。对被代理人承担特别责任代理人主要是信用担保代理人（del credere agent）。2）对被代理人承担特别责任的代理人点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本随着国际贸易的发展，代理制度被更为广泛地使用。由于各国法律规定的差异，国际贸易代理也引起十分复杂的法律冲突。这些差异大体上可以从以下三方面分析：国际代理统一法3.4第一，大陆法

15、系和普通（英美）法系在代理概念的理论方法上，表面上存在着不可调和的矛盾。0102第二，在国际私法领域，尤其是在代理权的设立方面，适用调整内部关系的法律，而此项权利的行使及效力，则适用调整外部关系的法律，这种内部关系与外部关系划分上的困难，具有很大的不确定性。03第三，这些难以解决的问题还在增加，这是因为各国旨在保护直接代理人的现代立法有很大的差别，而且各国立法在各自的社会环境中，都有其存在的理由。点击添加文本点击添加文本点击添加文本点击添加文本国际代理统一法3.43.4.1国际货物销售代理公约国际货物销售代理公约（Convention on Agency in the Internationa

16、l Sale of Goods）（本章简称公约）是在国际私法协会的主持下拟订的，在1983年日内瓦外交会议上获得通过。国际私法协会在1961年完成了国际性私法关系中代理统一法规和国际货物买卖佣金合同统一法规两个公约草案的起草工作，但这两个公约草案没有消除两个法系在代理问题上的固有分歧，在内容和形式上带有大陆法系的痕迹，遭到了英美法系国家的反对。1972年在国际私法协会第四次会议上，将两个法规合并，制定了新的统一法规草案文本，经多次修改后，终于在1983年2月15日日内瓦召开的外交会议上获得通过。公约自1983年2月17日起开放签字，目前智利、摩洛哥、瑞士、意大利、法国等已经签署了该公约，但依公约规定，公约应在10个国家核准签署一年后生效，目前