当代中国视野下的工作权

1、当代中国视野下的工作权当代中国视野下的工作权摘要：当下的许多国家都在宪法或相关法律中明确规定了工作权，并对其内容、实现方式、保障机制等方面作了较为详细的规定。但我国仅在现行宪法第条中规定了公民有劳动的权利和义务，对其实现方式、义务主体等方面的规定也较为笼统。工作权是一项根本人权，应被写进一国的宪法之中，只有这样才能更好地对其加以保护。关键词：工作权；生存权；歧视；不平等中图分类号：文献标识码：文章编号：一、工作权的理论概述一工作权的概念界定奥地利法学家安东门格尔在年的?全部劳动权史论?又译为?十足的劳动收入的历史讨论?一书中写道：劳动权、劳动收益权、生存权是造成新一代人权经济根本权的基矗生存权

2、被提醒为：在人的所有欲望中，生存的欲望具有优先地位。这是工作权概念的问世。对于工作权，大都将其分为广义和狭义两种。广义上的工作权是指有劳动才能的公民享有的支配自身劳动力，是自身劳动力与消费资料相结合，实现劳动力价值，获得劳动报酬过程中形成的权利的总称，其代表观点是德国学界。德国的劳动权的概念一般是在广义上使用的，内容包括：恳求就业时机的权利；恳求合理劳动代价劳动报酬的权利；有关自由时间和休养的权利；经营上的卫生的权利；有关对疾并残疾、年老补偿的权利。这种工作权的概念通常是在各国的劳动法中表述的。劳动权又称工作权，是指具有劳动才能的公民支配自己劳动力，并要求国家或社会提供劳动时机的权利。这实际上

3、是狭义上的工作权，其代表是日本学界。日本劳动权概念根本上是在狭义上使用，是指获得劳动时机和职业选择的自由。日本的劳动权又细分为恳求的劳动权和既得的劳动权。前者的功能是恳求国家提供就业时机以实现就业，所以称为积极的劳动权；后者的功能是限制雇主的辞退自由，使已被雇佣的劳动者可以对抗雇主的无理辞退行为，所以可以称为消极的劳动权。市场经济条件下劳动权的涵义，在内涵上既是一种受益权，也是一种自由权；在外延上劳动权由原权利、救济性权利和保护性权利三大局部构成。原权利指的是劳动权的本身，而救济性权利和保护性权利那么是原权利的延续。原权利是法律对权利主体的一般性规定，救济性权利是法律对权利主体的个别性规定，而

4、保护性权利是法律对原权利和救济性权利设立的保护层，包括休息权、劳动平安卫生保护权、劳动争议的诉讼权、罢工权等。总的来讲，劳动权是劳动者在劳动法律关系中享有劳动就业权、择业权和变更职业的自由、获得报酬权以及劳动保护、社会救济权利的总称。有台湾学者提出，在宪法保障社会权理念下的劳动权主要包括以下三个层次的权利：第一，要求国家消解失业的权利；第二，要求国家制定保障尊严生活的劳动条件基准；第三，要求国家架构失业等生活保障的相关制度。不管是广义上的工作权还是狭义的工作权，其性质都是一样的。工作权作为人的一项根本权利，它是指一束权利，而不仅仅是指一种权利。众多国内外学者对其概念的理解之所以有分歧，是因为他

5、们考虑问题的角度不同，从而得出不同的结论。笔者认为，工作权应当属于广义上的劳动权，是劳动权的重要组成局部。它是以就业权为核心的一组权利，是劳动者在劳动关系及其相关过程就业、职业劳动、失业中享有的权利群，并且这个权利群是由一系列权利组成的，详细包括：就业权、休息权、集体会谈权、团结权、物质保障权、劳动报酬和劳动平安等等。因为假如把狭义的工作权等同于劳动权，那么不利于对劳动者权利的保护。现代意义上的工作权不仅仅是指选择工作的权利，还包括在劳动关系中形成的各种权利，例如工作报酬权、休息权、职业平安权、职业培训权等等。假如把狭义的劳动权等同于工作权，那么上述权利将无法得到保障，这就使工作权失去了一种全

6、面性和宏观整体性。二工作权的根本内容从?世界人权宣言?与?经济、社会和文化权利国际公约?中，我们可以归纳出工作权应包括以下详细权利：就业权。包括工作获得权、自由择业权和平等就业权。这其中既包括积极权利又包括消极权利。积极权利是指有劳动才能的公民要求国家和社会提供工作时机的权利；消极权利是指对抗用人单位无理辞退的权利。工资报酬恳求权。休息权。职业平安权。工会方面的权利。罢工权。社会保障权。此外，工作权还包括职业培训权、民主管理权、劳动争议处理权等等。这些详细权利在国际劳工组织制定的公约中，以及各国的部门法中均有详细的规定。国外有的学者做了如此的归纳：与就业有关的权利。处于工作权的中心地位，概括地

7、说有免于奴役；免予强迫和强迫劳动、绝对制止劳役儿童等制度性侵权情形；择业自由，包括选择职业、工作和工作场所自由；获得免费就业效劳的权利，即寻找工作者有自由得到信息、指导和帮助的权利；就业权，即严格意义上的工作权，旨在保护实际上已经受雇佣的人；免予失业的保障。由就业派生的权利。主要包括享受公正的工作条件、享受平安和卫生的工作条件、获得公允报酬权、承受职业指导和培训权，妇女和年轻人在工作中受到保护权、获得社会保障权。平等待遇和非歧视权利。辅助性权利。主要包括结社自由和组织权、集体交涉权、罢工权、迁徙自由等。二、关于工作权的权利规定一外国宪法的规定年魏玛宪法第条规定：劳动受国家特别保护。联邦应制定划

8、一之劳工法。第条规定：为保护及增进劳工条件及经济条件之结社自由，无论何人及何种职业，均应予以保障。规定及契约之足以限制或阻碍此项自由者，均属违法。第条规定：关于工作条件之国际法规，其足使世界全体劳工阶级得最低限度之社会权利者，联邦应赞助之。年?日本国宪法?第条规定：全体国民都有劳动的权利与义务。有关工资、劳动时间、休息以及其他劳动条件的根本标准，由法律规定之。不得虐待儿童。第条规定：保障劳动者的团结权、集体交涉权以其他集体行动的权利。年?意大利共和国宪法?第条规定：共和国保护一切形式和种类的劳动。共和国关心劳动者的职业培训和职业程度的进步。共和国鼓励并赞助旨在确保和调整劳动权利的各种国际协定和

9、国际组织。在履行法律根据共同利益所规定的义务的情况下，共和国成认侨居的自由，并保护意大利侨民在国外的劳动。第条规定：劳动者均有获得与其劳动的数量和质量相应的报酬的权利，此种报酬，在任何情况下，均应足论文联盟.Ll.以保证其自身及其家庭自由而尊严的生活。劳动日的最长时间由法律规定。劳动者享有每周休息和每年带薪休假的权利，此项权利不得放弃。第条规定：劳动妇女享有与劳动男子同样的权利，并与劳动男子同工同酬。劳动条件应使劳动妇女能完成其根本的家庭职责，并保证母亲和婴儿得到应有的特别照顾。受雇做工的最低年龄由法律规定。共和国以特别法规保护未成年人的劳动，并保障他们与成年人有同工同酬的权利。第条规定：工会

10、组织自由。各工会除按法律规定向地方机关或中央机关进展登记外，不承当其他义务。登记的条件是，工会章程必须根据民主原那么确立其内部体制。已登记的工会均享有法人之权利。各工会代表本会全体会员签订集体劳动合同，此合同对其所涉及的行业的一切人均有约束力。第条规定：罢工权应在规定此项权利的法律范围内行使。第条规定：为了进步劳动者的经济和社会地位，并适应消费的要求，共和国照法定程序并在法定范围内参加企业管理。年?大韩民国宪法?第条规定：全体国民均有劳动的权利。国家应以社会的经济的手段，努力扩大劳动就业和维持适当的工资程度，并应依法规定，实行最低工资制。全体国民均有劳动的义务。国家按民主原那么，用法律规定劳动

11、义务的内容和条件。在尽量保障尊重人格的前提下，由法律规定劳动条件的标准。妇女的劳动受特别保护，在就业、工资和劳动条件上，不得受不应有的差异。少年人的劳动，受特别保护。依法优先提供国家有功人员、残废军警人员和烈属的劳动就业时机。第条规定了劳动者的团结权：为进步劳动条件，劳动者有自主团结权、有集体交涉和集体行动权。法律所规定的国家机关劳动者有团结权、集体交涉及集体行动权。对法律规定的主要国防企业劳动者，可依法限制或不赋予其集体行动权。年?俄罗斯联邦宪法?第条规定：劳动自由。每个人都享有自由支配自己的劳动才能、选择工种和职业的权利。制止强迫劳动。每个人都享有在符合平安和卫生要求的条件下从事劳动，获得

12、没有任何歧视的、不低于联邦法律规定的最低劳动报酬的劳动报酬及失业保护的权利。成认有利用联邦法律所规定的解决劳动争议的方式进展个人和集体劳动争议的权利，其中包括罢工的权利。每个人都享有休息的权利。对根据劳动合同工作的人员，保障联邦法律规定的工作时间、休息日和节假日、每年支付工资的一次性休假。二国际人权宪章的规定?世界人权宣言?第条规定：人人有权工作、自由选择职业、享受公正和适宜的工作条件并享受免于失业的保障。人人有同工同酬的权利，不受任何歧视。每一个工作的人，有权享受公正和适宜的报酬，保证使他本人和家属有一个符合人的生活条件，必要时并辅以其他方式的社会保障。人人有为维护其利益而组织和参加工会的权

13、利。第条规定：人人有享有休息和闲暇的权利，包括工作时间有合理限制和定期给薪休假的权利。?经济、社会、文化权利国际公约?第条规定：本公约缔约各国成认工作权，包括人人应有时机凭其自由选择和承受的工作来谋生的权利，并将采取适当步骤来保障这一权利。本公约缔约各国为充分实现这一权利而采取的步骤应包括技术的和职业的指导和训练，以及在保障个人根本政治和经济自由的条件下到达稳定的经济、社会和文化的开展和充分的消费就业方案、政策和技术。第条规定：本公约缔约各国成认人人有权享受公正和良好的工作条件，特别要保证：甲最低限度给予所有工人以下报酬：公平的工资和同值工作同酬而没有任何歧视，特别是保证妇女享受不差于男子所享

14、受的工作条件，并享受同工同酬；保证他们自己和他们的家庭有符合本公约规定的过得去的生活；乙平安和卫生的工作条件；丙人人在其行业中有适当的提及的同等时机，除资历和才能的考虑外，不受其他考虑的限制；丁休息、闲暇和工作时间的合理限制，定期给薪休假以及公共假日报酬。第条规定：本公约缔约各国承当保证：甲人人有权组织工会和参加他所选择的工会，以促进和保护他的经济和社会利益；这个权利只受有关工会的规章的限制。对这一权利的行使，不得加以除法律所规定及在民主社会中为了国家平安或公共秩序的利益或为保护别人的权利和自由所需要的限制以外的任何限制；乙工会有权建立全国性的协会或结合会，有权组织或参加国际工会组织；丙工会有

15、权自由地进展工作，不受除法律所规定及社会中为了国家平安或公共秩序的利益或为保护别人的权利和自由所需要的限制以外的任何限制；丁有权罢工，但应按照各个国家的法律行使此项权利。本条不应制止对军队或警察或国家行政机关成员行使这些权利，加以合法的限制。本条并不受权参加年关于结社自由及保护组织权国际劳工公约的缔约国采取足以损害该公约中所规定的保证的立法措施，或在应用法律时损害这种保证。三我国现行宪法和法律的相关规定我国工作权的立法规定。我国现行宪法第条规定：中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。国家通过各种途径，创造劳动就业条件，加强劳动保护，改善劳动条件，并在开展消费的根底上，进步劳动报酬和福利待遇。国

16、家对就业前公民进展必要的就业训练。第条规定：中华人民共和国劳动者有休息的权利。国家开展劳动者休息和修养的设施，规定职工的工作时间和休假制度。第条规定：国家按照法律规定实行企业事业组织的职工和国家机关工作人员的退休制度。退休人员的生活受到国家和社会的保障。国家作为劳动权义务主体，应当承当积极的立法行为来完成对公民工作权实行全面保障的义务。立法机关通过制定具有可操作性的劳动法律兑现国家保障工作权的承诺，制定包括就业措施、劳动合同、工资、工时与休假、妇女和儿童劳动、平安与卫生、社会保障、工会、集体合同、劳动争议处理、劳动执法监视等专项法律，保障工作权的实现。随着?就业促进法?、?劳动合同法?、?劳动

17、争议调节仲裁法?等劳动法律的公布与施行，我国已经形成了以?宪法?和?劳动法?为核心的包括劳动法典、专项劳动法律、行政法规、部门规章、地方性法规和地方规章等多元法律标准在内的多层次的法律体系。但我国现行的工作权标准性法律文件体系对工作权确实认和宣告同社会主义市场经济的开展要求还存在某些不相适应，对工作权内容的规定也不够详劲不够系统，对详细保护形式的宣告也不甚明确。我国工作权的执法规定。工作权的保障不仅需要来自立法层面确实认，更需要有专门国家机关对劳动法的贯彻施行进展监视，从而确保劳动者实在享有工作权。因此，劳动行政机关的执法保障是工作权保障中不可或缺的环节。工作权的执法保障，又称为劳工检查，是法

18、定专门机关对企业落实工作权情况进展的检查、处分等一系列监视活动。国家立法机关制定的劳动标准，是最低的劳动标准，低于这一标准即属违法。劳动行政部门依法对企业遵守劳动法律、法规的情况进展监视检查，对违背劳动法律、法规的行为有权制止，并责令改正。目前，我国对劳动监察有管理职权的部门主要有人力资源与社会保障部、卫生部和国家平安消费监视管理局。这种由多个监管机构分工负责的检查体制，其优点在于可以发挥各机构的专业特长开展针对性检查，但各机构之间缺乏有效的合作，特别是缺乏防范劳动平安事故的事前预防合作机制，因此，常常造成监管力度缺乏的情况。我国关于工作权救济的规定。无救济那么无权利又作救济先于权利或没有救济

19、的权利不是权利等这一为英美法国家家喻户晓的法律格言所强调的是，救济对于权利实现的重要作用。假如人们关注权利的实现，就必须关注权利的救济。可以说，权利自始是与救济严密相联的，没有救济，就没有权利。在现代国家，救济总是与司法严密地联络在一起。公民的某一权利在受到进犯之后，只有可以诉诸司法裁判机构获得有效的司法救济，该权利的存在才能具有法律上意义。论文联盟.Ll.这已经成为人类社会的一个根本经历。工作权作为一项根本人权，同样也应该有就救济的机制。对于当下的工作权而言，有必要以多元化的救济手段应对来自国家或企业的劳动侵权行为，从而为劳动者的生存和开展提供有效的保障。在我国，工作权的救济主要表如今劳动权

20、受到进犯时，由司法机关行使审讯权，以其掌握的国家强迫力及严格的标准，妥善解决劳动争议，协调劳动关系，从而保障工作权。当企业怠于履行积极义务、进犯劳动者劳动报酬权、休息权、劳动平安权等权利时，劳动法均赋予劳动者通过劳动争议处理实现救济的权利。劳动争议处理制度对于保障在劳动关系中处于弱势的劳动者来说，具有极为重要的意义。应该说，我国的劳动争议处理制度，已经在工作权保障方面发挥了重要的作用，但随着今后劳动争议处理工作所面临的更加复杂和严重的任务，这一制度还需要加强和完善。三、工作权在我国实现的状况及存在的问题我国政府一直以来都非常重视公民的工作权。新中国成立以来，我国政府不仅在宪法公民根本权利这一章

21、节直接规定了工作权，同时也公布了大量的法律法规以确保工作权的实现，而且参加了?经济、社会和文化权利国际公约?等一些国际性公约。经过数十年的开展，工作权在我国确实获得了一些成绩，但我们也应当看到，当下的工作权在中国的开展仍然存在着一些问题，主要表如今以下几个方面：一工作权的主体范围过窄从?劳动法?第条及有关解释规定可以看出，我国工作权主体只包括与境内企业、个体经济组织建立劳动关系的劳动者，以及国家机关、事业单位、社会团体的工勤人员，实行企业化管理的非工勤人员。可以看出，这项规定是方案经济体制的产物。随着市场经济的开展，这一规定已经不再适应当前的社会实际，有许多劳动法规定之外的劳动者被排除在司法保

22、护之外，如事业单位的工作人员、农村劳动者、家庭保姆等均不是劳动权的主体。?劳动合同法?也仅适用于单位与劳动者之间的劳动关系，这使得我国城乡大量存在的非单位用人的劳动关系仍然无法可依。同时，随着非全日制劳动关系、家庭佣人劳动关系的大量开展，这局部劳动者越来越多，但他们与一般形态劳动关系中的劳动者相比却处于一种弱势地位，他们不能得到劳动法的保护。另外，社会理论中也大量存在着劳动者与事业单位签订的聘用合同，这种合同的本质也是一种劳动合同。但由于行政管理权限的划分，这局部劳动者也不适用劳动法。而我国宪法第条规定：中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。可见，宪法的本意已经明确了工作权的主体是一切公民，理

23、论中存在的大量劳动关系的劳动者不被劳动法所保障是违犯宪法精神的，有必要加以纠正。二工作权的不平等工作权的不平等集中表如今就业时的不平等。平等是一个具有多种不同涵义的概念，它的范围涉及法律待遇的平等、时机的平等和人类根本需要的平等。我们可以看出，虽然在不同的范围内平等有不同的概念，但有一点是可以肯定的，那就是人的生活的方方面面都需要平等的存在，有了平等人们才能在自由的意识下去生活，人的平等观念是在人们那种自身需要别人的尊重和得到社会肯定的一种思想上产生的。平等就业权是指平等的获得工作时机的权利，是社会平等在就业方面的必然要求，也是宪法规定平等权的表达。要求在平等条件下就业者不分民族、种族、性别、

24、年龄等因素，在就业时机面前一律平等。?经济、社会和文化权利国际公约?第条规定要求适用非歧视标准及平等观念来保证公约所载各项权利的行使。并且国际劳工组织第号公约对于歧视下了一个定义，所谓歧视是指根据种族、肤色、性别、宗教、政治观点、民族血统或社会出身所作出的任何区别、排挤或优惠，其结果是剥夺或损坏在就业或职业上的就业或待遇上的平等。我国宪法规定法律面前人人平等，?劳动法?也赋予了劳动者不受歧视的权利，赋予每个人以平等的保护。然而在我们现实生活中，歧视仍然存在着，并且以各种各样的形式来限制着劳动者的就业，这些歧视一改传统的歧视形式，在中国呈现出了新的歧视形式，例如：年龄歧视、户籍歧视、身高歧视、安

25、康歧视，甚至有些地方还出现相貌、体型、血型、属相等方面的限制。许多用人单位因此招不到自己特别需要的人才，很多劳动者也因为各种歧视而应聘不到那些能真正发挥自己才能的工作岗位，甚至在同等条件下他们连报名的资格都被剥夺了。这些歧视形式严重阻碍了劳动力资源在全国范围内的自由流动，同时也不利于经济的开展以及社会的稳定，更不利于和谐社会的构建。三工作权受到损害时缺乏相应的救济机制法律规定的权利在转化为现实的权利时主要有三种形式，即立法、执法和司法。作为一种社会权利，在成为法定的权利后，工作权的实现需要国家和社会的积极作为。例如在立法方面，作为宪法并没有直接规定制止工作权中的歧视，我们仅仅只是根据宪法精神，

26、进而推断出宪法的应有之义。因此，我们有必要在宪法中明确规定制止工作权中的歧视。对于一些劳动争议案件，我国目前实行的一调一裁两审的处理机制，把调解、仲裁和诉讼作为一个整体来依次进展。而这种体制最大的问题就是限制或剥夺了劳动争议者的劳动诉权，因为以法律规定不经仲裁不得诉讼。四、促进工作权实现应采取的措施一扩大工作权主体的范围我国现行?宪法?第条规定：中华人民共和国公民有劳动的权利和义务。我们可以看出工作权是宪法规定的公民工作权，这就意味着我们每一个公民都应当享有，不应当成为某些人或某个团体的特权，因此，公务员和比照公务员的事业单位、社会团体，以及农村劳动者、现役军人和家庭保姆等需要劳动法立法上的完善，从而实现他们的工作权保障。当然，劳动法作为一部调整劳动关系的法律，它对劳动关系的调整是大范围的，具有精神性、原那么性、纲领性，因此我们有必要制定一些与劳动法相配套的法律，使劳动