对“刑罚的执行”法律定位的学理思考

1、对“刑罚的的执行”法法律定位的的学理思考考内容容提要在在我国监狱狱法中，刑刑罚的执行行被定位在在与狱政管管理、教育育改造等并并列的层次次上。本文文认为，这这一定位是是报应刑罚罚思想和新新中国行刑刑领域中的的“三位一一体”观念念的产物，很很难自圆其其说。无论论从历史看看，还是从从逻辑看，刑刑罚的执行行是狱政管管理、教育育改造等的的上位概念念，因此，监监狱法应对对刑罚的执执行重新定定位。考察自自由刑发展展史，我们们看到，当当今世界各各国的自由由刑已从单单纯惩罚型型刑罚过渡渡到惩罚与与改造结合合型的刑罚罚。现代自自由刑刑罚罚不仅包涵涵着惩罚性性内容，诸诸如剥夺罪罪犯自由，实实施严格惩惩戒。而且且包涵

2、吸收收了管理科科学成果的的科学管理理、对罪犯犯的文化、技术教育育、劳动矫矫正、心理理矫治等内内容。监狱狱对罪犯开开展教育、实施科学学管理、组组织劳动、进行心理理矫治就是是在执行刑刑罚。人类的的刑罚，主主要是生命命刑与身体体刑，辅之之以流刑，118世纪以以前监禁只只是为了拘拘留的目的的而关押人人，到188世纪，监监禁才在欧欧洲开始成成为主要的的刑罚方式式。据文献献记载，现现代监禁始始于16世世纪中叶至至末期。之之所以如此此，一方面面是由于改改良思想(关心贫民民救济)在在此时得以以广泛传播播，另一方方面是这一一时期监禁禁数量急剧剧上升。上上述两种现现象的产生生，加之受受宗教流派派(特别是是加尔文教

3、教)的影响响，身体刑刑和生命刑刑遭到了越越来越强烈烈的批判，其其结果是，有有期自由刑刑开始取代代身体刑和和生命刑。这种刑罚罚方式和思思想的转变变实现虽然然与最早出出现于英格格兰和荷兰兰的贫民救救济有一定定联系，但但主要是当当时一种令令人忧虑的的社会发展展现象提供供了这一机机遇：即乞乞丐与流浪浪汉大量增增加。在英英格兰，由由于种植业业向畜牧业业转变，许许多原先从从事农业生生产的人员员纷纷失业业。而在整整个欧洲，十十字军东征征结束后，大大量参战人人员或沦为为流浪汉，或或沦为小偷偷和乞丐。上述社会会发展中出出现的情况况首先在英英格兰使人人们认识到到这样一个个事实：社社会问题再再也不能只只靠身体刑刑与

4、生命刑刑来解决。因此，11555年年英格兰国国王爱德华华六世在教教会推动下下在其城堡堡内设立了了一个劳动动教养院。在这时流流浪汉、乞乞丐、妓女女首先应习习惯于劳动动，以使之之重返社会会。 受英英格兰影响响， 阿姆姆斯特丹于于15955年建起了了一座男子子管教所，管管教所设立立工场，配配备工长、教师、医医生等工作作人员。11603年年后由于实实行隔离监监禁制度，监监狱规模得得以不断扩扩大，监禁禁所成为刑刑罚的主要要形式。1 在在现代意义义上的监狱狱发展初期期，由于仍仍受中世纪纪神学决定定论和报复复主义影响响，监狱成成为名副其其实的人间间地狱。罪罪犯被禁锢锢在潮湿泥泥泞的狱中中，不仅没没有被褥，甚

5、甚至连稻草草也不给铺铺垫;罪犯犯也不实行行分类，重重刑犯、轻轻刑犯、初初犯累犯混混押、对罪罪犯不仅是是肉体的摧摧残，也是是精神的折折磨。177世纪至119世纪初初兴起的刑刑事古典学学派，倡导导自然法论论、天赋人人权说、理理性主义、人道主义义，反对罪罪行擅断，反反对滥施酷酷刑，以自自由意志论论取代了神神学决定论论，以有限限制的刑罚罚主义取代代了无限制制约束的刑刑罚报复主主义，大大大推动了刑刑罚进步。但是，因因为刑事古古典学派认认为刑罚的的本质就是是道义上的的非难是报报应，因此此，刑事古古典学派的的支持者虽虽然反对滥滥用刑罚，主主张刑罚人人道主义，但但充分肯定定刑罚的惩惩罚性，认认为刑罚应应为惩罚

6、型型的刑罚。虽然贝卡卡利亚指出出：随着刑刑罚变得宽宽和，随着着从监狱中中消除了凄凄苦和饥饿饿，随着怜怜悯和人道道吹进牢门门并支配那那些铁石心心肠的执法法吏，法律律将心安理理得地根据据嫌疑决定定逮捕，2但是是贝卡利亚亚并没有将将监狱视为为矫正场所所。 有的的刑事学派派的学者如如菲兰吉利利甚至提出出：“刑罚罚的执行给给公众以恐恐怖，使之之目击犯罪罪所应得的的惩罚而生生戒心，进进而防止一一般人犯罪罪。”33 这时时期的监狱狱都是封闭闭式的。封封闭式监狱狱是以坚固固的围墙和和森严的岗岗哨，严密密禁锢罪犯犯的惩治场场所。这种种监狱采取取最高程度度的安全警警戒，与外外界社会完完全隔绝。它的主要要作用是以以

7、对罪犯进进行监管和和控制，禁禁止罪犯相相互接触。罪犯除了了定期放风风外，都被被单独囚禁禁在隔离的的牢房之中中。18世世纪起，世世界刮起狱狱制改良之之风，始作作俑者为英英国贝德伏伏特郡的高高级行政司司法官约翰翰霍华德。然而，霍霍华德的改改革仅旨在在于改革监监狱人满为为患、卫生生条件差、罪犯因杂杂居而带来来的交叉感感染问题，并并未主张对对罪犯矫治治与教育。依照霍华华德构想建建立的奥本本制可为证证明。奥本本制突出特特点是罪犯犯白天需在在严格的沉沉默规则下下共同在车车间劳动，晚晚上则在各各自的狱室室中度过。根据沉默默规则，罪罪犯在餐厅厅一起吃饭饭，只能背背对背坐着着。当囚犯犯从一地带带到另一地地时，必

8、须须走连锁步步伐(Loock sstep)保持沉默默。对违规规者， 处处以隔离监监禁，并有有扣口粮、鞭打等酷酷刑。199世纪末220世纪初初，本文的的主要资本本主义国家家发展到了了垄断资本本主义阶段段。由于贫贫富对立突突出，加上上资本主义义腐朽思想想和生活方方式对人们们特别是青青少年的影影响，犯罪罪率、重犯犯率持续上上升。在这这种形势下下，刑事新新派出现了了。刑事新新派主张决决定论，主主张用实证证主义作为为刑法的哲哲学基础，提提出社会防防卫理论。，刑事人人类学派的的创始人龙龙勃罗梭认认为刑罚应应有特殊预预防性。他他将罪犯分分为三类，一一类属于“遗传的犯犯罪性”(Atavvis-llutivve

9、 crrminaalityy)，一类类属于进化化的犯罪性性(Evoolutiive ccriniinaliity)， 一类属于于“不可抗抗拒的力量量(Irrresisstibee forrce)支支配下实施施犯罪的情情感犯。 主张对这这三类罪犯犯采用不同同的措施。龙罗俊主主张监狱实实施不定期期刑，推崇崇累进处遇遇制，认为为这种由独独居管理渐渐次进入杂杂居。由级级的逐渐解解决制度适适合于罪犯犯心理。罪罪犯恢复自自由，始犹犹如梦，通通过感化得得到自由，社社会也不视视之。在龙龙勃罗梭看看来，监狱狱不仅是对对罪犯报应应的场所，而而且更重要要的是对罪罪犯救治的的地方。他他倡导在监监狱中对罪罪犯进行教教养

10、感化，使使监狱逐渐渐由封闭式式向开放式式或半开放放式转变。4 菲利则否否定构成整整个旧刑法法学体系基基础的道义义责任论，提提出了社会会责任论，认认为刑事责责任的本质质是防卫社社会，刑罚罚的根据是是人身危险险性。由于于每个罪犯犯的人身危危险性不同同，因此，菲菲利提出刑刑罚个别化化。菲利指指出，古典典派犯罪学学认为所有有的盗窃者者都盗窃犯犯，所有的的谋杀者都都是谋杀犯犯。在学者者和立法者者面前，罪罪犯只是一一种法官可可以在其背背上贴上一一个刑法条条文的活标标本。他把把忘记罪犯犯人格，而而仅把犯罪罪作为抽象象的法律现现象处理的的刑事司法法制度比作作江湖庸医医。认为这这与旧医学学不顾病人人病情，仅仅把

11、疾病作作为抽象的的病理进行行治疗一样样。由于犯犯罪的原因因不同，对对各种人格格的罪犯则则需要采取取不同的治治疗方案。 ”55这就是是菲利的刑刑罚个别化化。继承菲菲利的思想想，吸收耶耶林的目的的法学思想想，德国刑刑法学家李李斯特将菲菲利的刑罚罚个别化思思想推向刑刑罚目的的的高度。李李斯特不排排斥刑罚的的惩罚价值值，认为刑刑罚是对那那些“危险险状态的体体现者”采采取的预防防措施，即即防止具有有人身危险险性的人危危害社会以以防卫社会会，但他认认为刑罚另另一目的在在于改造和和教育罪犯犯。他特别别强调个别别预防的重重点不是预预防不特定定的可能犯犯罪的人，而而是预防已已受到处罚罚的人再次次犯罪。刑刑罚的量

12、应应以消除犯犯罪人的危危险性使之之重返社会会所必需的的改善期间间为标准，而而不是行为为。刑事新新派理论的的产生及传传播繁荣了了刑罚学，更更重要的是是大大扩充充了刑罚的的内容、刑刑罚的涵量量。在新派派理论的支支持下，119世纪中中后期出现现的刑罚个个别化、社社会化在220世纪已已发展成行行刑的主流流。具体说说，现代刑刑罚执行要要求：一、实实施科学管管理监狱管管理科学化化是现代刑刑罚执行的的基本内容容。一般说说，监狱管管理科学化化要求实行行分类制累累进处遇制制、开放处处遇制等体体现刑个别别化、行刑刑社会化精精神的制度度。分类制制是依一定定标准按一一定程序对对罪犯分类类，然后给给予不同处处遇的制度度

13、。累进处处遇制是将将罪犯处遇遇分为若干干级，然后后分别处遇遇实施动态态管理的制制度。开放放处遇是监监狱借助社社会力量矫矫正罪犯的的制度。具具体到不同同国家，由由于国家政政治、经济济、司法制制度、法文文化等的不不同，管理理模式不同同。美国在在这本世纪纪曾出现过过两种模式式，一是康康复模式，一一是回归社社会模式。在康复模模式中，罪罪犯被认为为是病人，因因此行刑机机构采用诸诸如心理剧剧、心理疗疗法、交际际分析、现现实疗法、行为矫正正疗法等处处遇疗法矫矫正罪犯。在回归社社会模式中中，认为罪罪犯缺乏适适宜的生活活技能。缺缺乏正常的的就业机会会是导致他他们犯罪或或不犯罪的的原因之一一。因此回回归社会模模式

14、围绕罪罪犯重返社社会有计划划的训练，内内容包括释释前训练、劳动释放放、教育释释放、归假假或中途之之家、社会会扶助制度度。其它国国家也有结结合本国国国情的监狱狱管理。随随着管理科科学发展监监狱管理模模式必将更更加科学化化。二、对对罪犯开展展教育教育是是现代自由由刑刑罚的的基本要素素。在现代代自由刑刑刑罚执行中中各国普遍遍实施教育育。甚至有有些国家的的学者声称称他们国家家的监狱行行刑模式就就是教育模模式，如加加拿大。6一般般说，罪犯犯教育包括括道德方面面的教育、文化教育育和技术教教育，道德德教育的内内容因国而而异如有的的国家属宗宗教国家，该该国主张宗宗教教诲。文化教育育在提高罪罪犯心智方方面有不可

15、可替代的作作用，正如如雨果所说说：“多一一所学校，就就少一所监监狱。”绝绝大多数国国家通过不不同形式在在罪犯中开开展文化教教育。为提提高罪犯出出狱后的就就业能力，多多数国家根根据社会对对不同人才才的不同需需求开展不不同的技术术教育内容容。三、组组织罪犯参参加劳动虽然早早在16世世纪、177世纪，加加尔文教派派就注意到到用劳动可可以改善罪罪犯，主张张用劳动改改善盗窃犯犯，卖淫犯犯，但他们们并没有对对他们的主主张给科学学论证，他他们认为，“孜孜不倦倦的活动是是免下地狱狱并使心灵灵得到永久久安宁的唯唯一办法，谁谁本身没有有追求这种种目标的动动力，那就就只能采取取适当的强强制措施挽挽救他的灵灵魂，以使

16、使他同上帝帝遭到破坏坏的关系恢恢复正常。”7马克思在在深入研究究劳动与自自然界、 劳动与人人类本身的的关系后指指出：“劳劳动首先是是人和自然然界之间的的物质交换换过程，是是人以自身身的活动来来引起、调调整和控制制人和自然然界之间的的物质交换换过程。人人自然作为为一种自然然力与物质质相对立，为为了对自然然有用的形形式占有自自然物质，人人就把他身身上的自然然力臂臂和腿、头头和手运动动起来，当当他通过这这种运动作作用于他身身外的自然然并改造自自然时，也也就同时改改变他和自自然。他使使自身的自自然中沉睡睡的潜力发发挥出来，并并且使这种种力受他自自己的控制制”。他明明确了劳动动作用于自自然的过程程就是作

17、用用自身过程程的基本原原理，对劳劳动改造给给予了科学学的解释。马克思在在明确劳动动性质后断断言：“劳劳动是防止止一切社会会病毒的消消毒剂”。8他他高度评价价劳动改造造人的作用用。 马克克思如此看看重劳动改改造的作用用以致他在在18755年的哥哥达纲领批批判中认认为劳动是是罪犯“改改造自新的的唯一手段段”。当代代的不少西西方学者虽虽然对马克克思的资本本论持反对对态度，但但对他的劳劳动学说，对对他的劳动动改造观点点是赞同的的，认为劳劳动除可以以作为维护护监狱秩序序、安全的的手段，是是监狱收入入的来源之之一，而且且是使罪犯犯改过自新新的工具。综观近现现代各国行行刑实践，劳劳动在监狱狱工作中占占重要地

18、位位。当代德德国著名法法学家京特特凯泽在在研究了欧欧洲、美国国、日本的的监狱制度度后指出，劳劳动是这些些国家矫正正系统的主主要活动，是是欧洲矫正正系统的中中心活动。9在在19555 年日内内瓦召开的的联合国第第一届预防防犯罪与罪罪犯处遇大大会上，监监狱劳动成成为会议主主要议题，会会议通过的的罪犯处处遇最低限限度标准规规则对罪罪犯劳动作作了专门规规定;监狱狱劳动不得得具有折磨磨性质;罪罪犯必须参参加劳动，但但以医官断断定其身心心俱宜为限限;罪犯的的劳动，应应尽可能有有利于增进进出狱后谋谋生的能力力;监狱应应提供有用用行业的职职业训练;在允许的的范围内，罪罪犯可以选选择所愿从从事的劳动动种类;监监

19、狱内的劳劳动组织与与管理方法法也尽量与与社会的作作法相似;罪犯及其其职业训练练上的利益益高于监狱狱盈利的目目的;监狱狱要有劳动动保护，“罪犯劳动动每周一日日，并保证证享有教育育和其它活活动时间;监狱应有有公平的劳劳动报酬制制度。不但但如此，会会议还通过过了专门的的”监狱劳劳动“决议议。这不仅仅表明世界界行刑界对对监狱劳动动的关注，更更表明劳动动在监狱行行刑中的地地位。德国国刑罚执执行法专专门规定了了”劳动、培训、深深造“章节节;日本监狱法规定了”劳动“一一章，且置置于”教诲诲与教育“一章前面面;俄国劳动改造造法典规规定有”剥剥夺自由人人的劳动“一章，置置于”对被被剥夺的人人的政治教教育工作“之

20、前;西西班牙的监狱组织织法将：”劳动“一章紧置置于”组织织“章之后后;阿根廷廷的国家家监狱法也专门规规定”劳动动“专章。各国将劳劳动作为刑刑罚的执行行的重要内内容。概括地地说，现代代自由刑刑刑罚的内容容不仅包括括剥夺罪犯犯自由内容容，而且包包涵对罪犯犯的科学管管理、教育育、劳动等等内容。将将对罪犯的的管理、教教育、劳动动等内容排排斥在自由由刑刑罚内内容之外曲曲解了现代代刑罚含义义，至少是是对自由刑刑刑罚内容容把握得不不完整。我我们需要明明确这样的的观点;监监狱工作就就是执行刑刑罚工作，详详言之，监监狱对罪犯犯实施管理理、开展教教育、组织织劳动就是是执行刑罚罚。既然监监狱工作就就是刑罚执执行工作

21、，狱狱政管理、罪犯教育育等内容就就不宜与刑刑罚执行并并列。“刑刑罚的执行行”不能在在监狱法法单列一一章。单列列的结果使使人误认为为“刑罚执执行”中还还有“刑罚罚执行”，使使人误认为为刑罚执行行与改造是是并列概念念，进而影影响对刑罚罚执行概念念的正确理理解。鉴此此，笔者主主张修改监狱法第三章章章名，并调调整相关内内容。由于修修改章名涉涉及整个法法典结构，因因此，我们们应从整个个法典高度度考虑第三三章章名修修改问题。从法律规规范性质的的角度看，监监狱法有这这样一个特特点，即监监狱法不仅仅包括刑罚罚执行实体体规范，而而且包括程程序规范、组织规范范，与刑法法、刑事诉诉讼法的法法律规范不不同。因此此各国

22、的监监狱法典差差距很大。归纳世界界主要国家家的监狱法法典结构，我我们大体可可为三种：日本法模模式、俄国国法模式、德国法模模式。日本法法模式以日日本为代表表。这种模模式的特点点是，法律律以执行程程序为经线线，以组织织法、刑罚罚执行的实实体法为纬纬线编织刑刑罚执行内内容。根据据日本监监狱法令集集，日日本监狱法法分十三三章，各章章顺序如下下：总则;收监;拘拘禁;警戒戒;劳动;教诲与教教育;供给给;卫生及及医疗;接接见与通信信;扣存;赏罚;释释放;死亡亡。日本法法的优点在在于法的结结构与刑罚罚执行过程程一致，这这种法逻辑辑更容易为为人接受。日本法的的影响比较较大，我国国台湾的监狱行刑刑法即属属这一模式

23、式。美国的的模范刑刑法典第第三编“犯犯罪者之处处遇及矫正正”关于拘拘禁刑执行行的写法基基本属这一一模式。由由英国法学学家汇编的的英国监监狱法汇编编也是依依执行程序序为经线，以以组织法、行政实体体法为纬线线逻辑编辑辑的。俄国国法模式以以俄国为代代表。这种种模式的特特点是法规规范类型化化，鉴于监监狱工作庞庞杂，法规规范包括行行刑实体法法、行刑程程序法、行行刑组织法法等，立法法者努力将将监狱法规规范归类。根据19992 年年8月1 日修订的的俄罗斯斯联邦劳动动改造法典典第二编编执行剥夺夺自由刑罚罚的程序和和条件，法法律分以下下十一章：劳动改造造机构的种种类，押送送被判刑人人和在劳动动改造机构构中关押

24、被被判刑人的的程序;剥剥夺自由场场所的管束束制度;被被剥夺自由由的人的劳劳动;对被被剥夺自由由的人的政政治教育工工作;被剥剥夺自由的的人的普及及教育和职职业技术教教育;对被被剥夺自由由人的奖励励和处罚措措施;被剥剥夺自由的的人的物质质生活保障障和对他们们的医疗服服务;被剥剥夺自由的的人的物质质责任;劳劳动改造营营;监狱;劳动教养养营。原社社会主义阵阵营中的绝绝大多数的的监狱法典典属于这个个模式。德德国法模式式以德国为为代表。德德国法的特特点是在日日本法模式式的基础上上突出行罚罚个别化精精神。德国国刑罚执执行法第第二章，法法律分为十十六节：原原则;执行行方案;犯犯人的安置置与饮食;会见;通通信及

25、休假假。因特殊殊原因而允允许外出和和被领外出出;劳动、深造;宗宗教活动;健康保护护;工余时时间;社会会帮助;对对女犯执行行刑罚的特特别规定;安全和秩秩序;直接接强制措施施;惩戒处处罚;法律律应急措施施;刑罚执执行和待审审拘留;社社会矫正机机构。在第第二章中“执行方案案”一节非非常重要，这这一节起联联结贯通全全章作用。这一节规规定了罪犯犯改造调查查及根据调调查制定罪罪犯个人刑刑罚执行计计划内容。德国法的的精妙处在在于法逻辑辑中体现了了行刑个别别化精神。我国的的监狱法法脱胎于于19544年制定的的中华人人民共和国国劳动改造造条例及及19822年公安部部制定的监狱、劳劳改队管教教工作细则则。虽然然在

26、一定程程度上它仍仍受俄国法法模式的影影响(劳劳动改造条条例是在在前苏联专专家帮助下下制定出来来的)，但但是自创性性是主要的的，将刑罚罚执行单列列一章首见见监狱、劳改队管管教工作细细则。因因此修改监狱法第三章章章名不宜刻刻意溯源，寻寻求样板。修改监监狱法第第三章章名名选择以下下两种方案案：方案一一，取消第第三章章名名，将第三三章内容分分解。具体体说，将第第三章中的的“收监”一节与第第四章第一一节“分押押分管”并并为一章取取代第三章章;把第三三章第二节节“对罪犯犯提出申诉诉、检举的的处理”充充实后单列列一章以强强化罪犯权权利保障;将“监外外执行”与与“罪犯特特殊情况下下请假制度度单列一章章，将”减

27、减刑、假释释“放入第第四章中的的奖惩一节节中，维护护奖惩制度度的系统性性，促进奖奖惩制定发发挥整体功功能，将第第五节”释释放与安置置“单列一一章作为法法典收尾章章。方案二二，修改第第三章章名名，适当调调整第三章章内容具体体说，将第第三章章名名改为”刑刑罚执行的的计划“，保保留现行法法典中的第第一节”收收监“、第第三节”监监外执行“、第五节节”释放和和安置“三三节，将第第四章”狱狱政管理“第一节”分押分管管“并入，修修改充实现现行监狱狱法内容容，适度超超前规定罪罪犯人格权权内容，使使监狱法充充分体现出出行刑个别别化精神。将现行法法典第三章章第二节”对罪犯提提出的申诉诉、控告、检举处理理“一节单单列一章。鉴于监狱狱内尚未允允许罪犯提提出行政诉诉讼，可考考虑充实狱狱内行政处处罚复议程程序，以保保障罪犯权权利，促进进监狱法治治发展。将将第四节”减刑、假假释“放入入”狱政管管理“一章章中的奖惩惩节中，以以维护奖惩惩制度的系系统性。现