利用国际化的MBO进行国有企业改革法律

1、学位论文利用国际化化的MBOO进行国有有企业改革革法律分析析洪侠指导教师裴裴桦副教授授申请学位级级别法学硕硕士专业名称国国际法学学位授予单单位大连海海事大学2006年年9月分类号号 UDC单单位代码一一1卫1五1利用国际化化的MBOO进行国有有企业改革革法律分析洪侠指导教师裴裴桦职称副副教授学位授予单单位大连海海事大学申请学位级级别硕士学学科与专业业国际法学学论文完成日日期20006年9月论文答答辩日期22006年年10月答辩委员会会主席._淤了食而而 LLawAnnalyssisonntheNNatioonalEEnterrPrisseRefformbby Inteernattionaali

2、zeedMBOO AtthesiisSubbmitttedtoo DallianMMarittimeUUniveersitty InPaartiaalfullfilllmenttofthhereqquireementtsforrtheddegreeeof MassteroofLawwBy HonggXia (IntternaationnalLaaw) ThessisSuuPervvisorr： AsssisttantPPeiHuuaSePteemberr， 20006大连海海事大学学学位论文原原创性声明明和使用授授权说明原创性声明明本人郑重声声明：本论文是是在导师的的指导下，独独立进行研研究工

3、作所所取得的成成果，撰写成硕士士学位论文文“利用国国际化的MMBO进行行国有企业业改革法律律分析”。除论文中中已经注明引引用的内容容外，对论论文的研究究做出重要要贡献的个个人和集体体，均已在在文中以明确方式式标明。本论文中不不包含任何何未加明确确注明的其其他个人和和集体已经经公开发表表或未公开开发表的成果果本声明的法法律责任由由本人承担担。论文作者签签名：跨丈，舜舜巾月穿日日学位论文版版权使用授授权书本学位论文文作者及导导师完全了了解“大连连海事大学学研究生学学位论文提提交、版权权使用管理办办法”，同同意大连海海事大学保保留并向国国家有关部部门或机构构送交学位位论文的复印件和电电子版，允允许论

4、文被被查阅和借借阅。本人人仅授权大大连海事大大学可以将将本学位论文的全全部或部分分内容编入入有关数据据库进行检检索，也可可以采用影影印、缩印印或扫描等复制手手段保存和和汇编学位位论文。保密口，在在年解密后后适用本授授权书。本学位论文文属于：保密口不保密叮(请在以上上方框内打打“7，)愁军.刁吵吵心论文作作者签名：碑友导导师签名：日期：，夯夯胡了日中中文摘要摘要建国50多多年来，国国有经济一一直是我国国经济的主主体和命脉脉，其比重重曾一度达达到98%，远远高于世界界上市场经经济发达国国家15%“20%的比比例。今天天，面对国国内外激烈烈竞争的市场经经济格局，如如何定性和和认识国有有企业?如何进行

5、行国有企业业改革?以怎样的方式进行行国有企业业改革?国有企业业应该以怎怎样的形式式与国际化化的市场经经济接轨?这一系系列的问题题一直是困困绕我国经经济体制改改革的难题题。近年来，随随着国有企企业改革的的不断深入入，一些新新的改革途途径和方式式也不断出出现。而其中中利用“离离岸公司，进进行国际化化的MBOO”就是一一条备受关关注，让企企业家们欣往，在理理论和实务务界掀起波波澜的改革革之路。本本文主要是是从法律的的角度分析析这种改革方式的的利与弊，重重点讨论该该方式在我我国目前情情况下的适适用条件，以以及针对这这种方式对我我国经济产产生的负面面影响，如如何加强立立法，将国国际化MBBO纳入法法制化

6、的轨道。本文的主要要内容如下下：第1章主要介介绍与国际际化的MBBO并购有有关的概念念、特征以及适用用条件；第2章重点讨讨论了利用用离岸公司司进行MBBO并购的的有关知识识，并用“海尔集集团的曲线线MBO”为为例说明这这种方式的的可行性；第3章主要讨讨论国际化化的MBO对对我国经济济的负面影影响国有有资产流失失问题；第4章提出了了完善国际际化的MBO的的立法建议议。关键词：国国有企业改改革；国际化的的MBO并购购；离岸公司司；立法建议议英文摘要要 LaawAnaalysiisonttheNaationnalEnnterPPriseeRefoormbyyInterrnatiionall 祝edM

7、BBOAbstrract NattionaalentterprrisesshaveealwaaysbeeenPrrinciiPalPPartaandecconommicliifeliinesiin Chhinassincee19499.TheeProPPortiionoffnatiionallenteerpriisesiinChiinahaadatrriveddat98%， tthatwwashiigherrthann15%一一 200%inaantheermarrketeeeonoomydeevelooPedeeounttriessinthewoorld.Todaay，faciingthhe

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13、oCChinaa.ChaaPterr4PuttsforrwarddtoleegisllativveProoPosaalonPPerfeectinng inieematiionallizeddMBO. KKcyW66rds：NatiionallEnteerPriiseReeformmatioon；InteernattionaaliseedMBOO；OffsshoreeCo班 PPany；LegllslattivePProPoosal目目录目录引言.1第1章国际际化的MBBO并购.41.1企业业并购概述述.41.1.11企业收购购及其法律律形式 41.1.22企业合并并及其法律律形式5 1.2MM

14、BO并购购.61.2.IIMBO并并购的定义义.6 1.2.2MBOO并购的特特点.61.2.33MBO企企业的适用用条件.71.3国际际化的MBBO并购.81.3.11国际化的的MBO的概概念.8 1.3.2国际化化的MBOO的特点.91.3.33国际化的的MBO的表表现形式9 1.4MMBO并购购在中国的的发展状况况.，10 1.4.1MBOO处于并购购自发、小小规模探索索阶段.10 1.4.2MBOO并购发展展壮大阶段段.n1.4.33外资参与与MBO并购购，相关法法律制度初初步建立阶阶段.n 1.5MMBO并购购对我国经经济发展的的作用12 1.5.1解决国国有企业“所有者缺缺位”问题

15、题，促进国国企产权体体制改革二二121.5.22有效解决决民营企业业带“红帽帽子”的历历史遗留问问题.121.5.33帮助国有有资本从非非竞争性行行业中逐步步退出.131.5.44实现企业业家的价值值，减少代代理成本。133第2章离岸岸公司在国国际化MBBO并购中中的作用分分析.142.1离岸岸公司的概概念1142.1.11离岸公司司的定义142.1.22世界上重重要的离岸岸管辖区及及其经济优优势.，.152.1.33中国概念念的离岸公公司117目录一2.2离离岸公司的的特征. 2.2.1 2.2.2离岸公司的的法律特征征.离岸公司的的经济特征征. 2.319.19 UCCgjn11Uj任口口

16、一q山q自9白Q自Q白Q乙 2.44离岸公司的的法人属性性与国籍.离岸公司的的合理利用用及其负面面影响二 2.4.1 2.4.2离岸公司的的合理利用用.离岸公司对对内国经济济的负面影影响2.5从海海尔集团的的曲线MBBO看离岸岸公司的作作用.2.5.11解读海尔尔集团的“内部持股股会”2.5.22海尔“内内部持股会会”的借“壳”之路路.第3章利用用离岸公司司进行MBBO的利弊弊分析.283.1利用用离岸公司司进行MBBO并购对对我国经济济发展的积积极意义.283.1.11剥离不良良资产.283.1.22曲线海外外上市.283.1.33通过离岸岸公司，解解决资金瓶瓶颈.293.1.44隐瞒公司司

17、实际控制制者2293.2利用用离岸公司司进行MBBO并购对对我国经济济发展的消消极影响.，.293.2.11跨国避税税，减少国国家财政收收入.293.2.22严格的保保密制度，难难以监控企企业管理层层的不法行行为.303.2.33不规范的的操作，造造成国有资资产的大量量流失.303.3利用用离岸公司司进行MBBO并购中中的国有资资产流失问问题3313.3.11什么是国国有资产流流失3313.3.22关于国有有资产流失失的争议.，二3113.3.33国有资产产流失的主主要形式 .32第4章完善善国际化MMBO并购购的立法建建议.354.1制定定管理层层收购管理理条例.354.1.11确立保护护国

18、有资产产、防止国国有资产流流失的基本本原则.354.1.22限定收购购对象的范范围3354.1.33明确收购购主体资格格.36目录4.1.44收购过程程法律程序序化.364.2完善善中国外资资并购立法法.364.2.11明确界定定外资的判判断标准.364.2.22完善外商商投资审批批制度.374.2.33进一步完完善产业政政策3384.3修改改公司法法、证证券法相相关规定.3S4.3.11完善相关关制度，加加强对管理理层收购活活动的监管管。.384.3.22进一步完完善信息披披露制度，加加大对造假假的惩罚力力度。.394.4尽快快出台国国有资产法法 .404.5加强强对国有资资产流转过过程的监

19、督督管理.404.5.11完善国有有资产管理理体制.414.5.22完善国有有企业的清清产核资制制度.414.5.33完善国有有企业财务务审计制度度.414.5.44公正评估估国有资产产.424.5.55完善国有有资产的定定价管理.424.5.66加强转让让价款的管管理4424.6加强强国际合作作.43结论.44参考文献.45攻读学位期期间公开发发表论文.47致谢.48研究生履历历.49利用国国际化的MMBO进行行国有企业业改革法律律分析引言“国有企业业改革势在在必行”，这这己经不是是一句口号号了。可是是到底要怎怎样改?这是一个举举国的困惑惑。困惑必必然引发人人们去深思思，就这个个问题，政政府

20、在思考考，专家学者们在在思考，企企业在改革革的行进中中也在思考考面对对困惑，首首先我们应应该找到产生这种种困惑的原原因。在这这里，我想想从两个方方面谈一下下我的观点点：1.所有者者缺位，管管理效率低低下，使国国有企业难难以适应市市场经济的的快速发展展。私有经济的的终极所有有者都是个个人，它与与张老板、赵老板、李股东、王股东的的个人利益密密切相关。维护自身身利益是人人性的本能能，对任何何人来说，对对于他自己己的财产，从一一件衣服、一座房屋屋，到一家家企业，甚甚至一个企企业集团的的部分股东东利益，他都会最大大限度的倾倾注自己的的精力来保保护的。在在这种保护护的过程中中，随着经经济交往的动态运运行，

21、追求求自身利益益的最大化化又成为人人性必有的的一种冲动动。作为一一个私有经济的老老板，在他他眼里，不不仅企业的的固有资产产、机器设设备、原料料、材料是是他的财产，甚至至连工人的的劳动也是是他的财产产(当然，在在全球都在在呼吁“人人性化”的的今天，表现的的可能不在在那样激烈烈了)。在这种种情况下，为为了更好的的适应国内内外激烈的的竞争环境，老老板们自然然会运用各各种手段，充充分的发挥挥自己的精精明、智慧慧，采用一一种更有效的的管理模式式，建立起起一支高效效、快捷的的管理队伍伍。可是比较一一下国有企企业。国有有企业的所所有者是国国家，企业业与任何人人都没有利利害关系，而而“国家”这个概念念是无法自

22、自行发挥“人”的本本能，行使使所有者权权利的。这就是所谓谓的“企业业所有者缺缺位”。国家作为企企业概念上上的所有者者，在不能能行使企业业所有者职职能的情况况下，必然然要通过各种种方式寻找找中间媒介介管理者者，来管理理和运营企企业。可是是管理者不不是所有者，他他是在所有有者的授权权下，以代代理人的身身份行使职职能，企业业利益不能能说与他没有关系系，但不会会象所有者者那样，有有切肤之痛痛。在我们们国家的国国有企业里里，虽然一再呼吁吁“企业归归国家所有有”、“全全体人民所所有”、“职工是企企业的主人人”，但由由于各种体制的的弊端，企企业几乎没没有“自由由度”，即即便是作为为“主人”的企业领领导和职工

23、也很难采采用一种更更有效的管管理模式，建建立起一支支高效、快快捷的管理理队伍。这这样看来，出现现上面的局局面也就不不奇怪了。其实，国国有企业效效率低下，并并非是中国国特色，前苏联联、东欧莫莫不如此。引言2.企业管管理层地位位模糊，代代理成本太太高，使国国有企业举举步维艰。上面己经谈谈到国有企企业的一个个基本特色色是“所有有者缺位”。可是“国有企业业”这种企业形形式不仅在在我们这样样的发展中中国家有，其其实在经济济发达的国国家也有，只只不过是所占占比重较小小罢了(大约15份20%)。这样一一来，在“所有者缺缺位”的情情况下，作为一一种举世公公认的企业业形式，它它的有效运运营就只有有通过管理理者来

24、实现现了。问题又出现现了，到底底应如何定定位国有企企业的管理理者呢?下面我们们来分析一一下(以我国的国有有企业为样样本)：首先，相比比较私有经经济的股东东、老板们们，国有企企业的管理理者不是所所有者。尽尽管在我国一一直称国有有企业的管管理者是企企业的主人人，但这个个“主人”是没有任任何所有者职权的的，更有甚甚者在200世纪80年代以以前他们都都不能根据据市场变化化来决定企企业的生产经经营情况、根据企业业需要和个个人能力来来决定人事事安排。所所以，他们们不是所有者。其次，国有有企业的管管理者不是是现代企业业意义上的的经理层。在公司法法人治理结结构当中，“经理”作作为公司的的高级管理理人员，他他是

25、外聘的的，不以持持有公司股股份为必然条件(也也可能持有有公司股份份，但不是是以所有者者的身份出出现)。他在董董事会的授授权下，作为董董事会决议议的执行机机构，行使使对公司的的管理职能能，公司对对他有明确确的薪金待遇，他他对公司有有严格的责责任、义务务约束。所所以学术界界称他与公公司之间形形成的是“代理关关系”。而而经理们自自身能力的的大小，工工作绩效的的好坏就是是衡量这种种“代理关系”稳定定与否的关关键。可是国有企企业管理者者不是这样样。在改制制以前，不不论是工人人还是厂长长，只要走走进企业，在在企业里就就享受“终终生”的待待遇，这也也是国有企企业“铁饭饭碗”的含含义。厂长走上岗岗位以后，直直

26、到把企业业经营破产产(有了破破产法以以后)，他还是是厂长。企业破产了了、卖了，可可是没有人人会追究他他的责任。其实这责责任也确实实不能由他他一个人来承担担。不过，我认认为他和国国家所有有人之间形形成的也还还是代理关关系。只不不过这种代理没有严严格意义上上的明确授授权，没有有责任和义义务的约定定。可是也也恰恰是这这种特殊的“代理理关系”，产产生了高额额的代理成成本，表现现在：1.没有严严格的约束束机制，造成企业生生产成本的的严重浪费费；2.没有利利益驱动机机制，不着着眼于企业业发展长远远规划，浪费企企业发展时时机；3.利用已已有的制度度漏洞，官官商勾结，大大量侵吞国国有资产利利用国际化化的MBO

27、O进行国有有企业改革革法律分析析等等，其实实还有很多多。这也是是造成上述述这种局面面的主要原原因。当然，近550年的国国有企业建建设形成当当今我国国国有企业陷陷入困境的的局面肯定定不完全是这两两点原因造造成的。但但不管怎样样，改革己己势在必行行了，而且且全国上下下也已经形成共识识。在最近近几年的国国有企业改改革中，本本着以“改改善所有制制结构”、“建立考考现代企业制制度”、“提倡制度度创新”的的精神，改改革已经取取得很大成成效。实践践证明，在全球经济济一体化的的进程中，大大比重的国国有经济是是很难适应应这种快速速的经济发发展形式的，对对于象我们们这样历史史悠久的农农业大国，要要想恢复夕夕日大国

28、的的辉煌，改改革是唯一的出出路，经济济体制多元元化也应该该是改革的的基本方针针。可是改改革之路到到底要怎样走呢?面对这样一一个举国上上下都为之之焦虑的问问题，笔者者多方面查查找了有关关国有企业业改革思路的的探索等方方面的文章章；收集了有有关外资并并购、国际际化MBOO、离岸公公司的大量资料。在在专家学者者观点的基基础上，按按照这样一一种思路：改革非改改不可如如何改?国际化化 MBOO.一汝汝口何国际际化?离岸公司司利弊分分析如何何克服弊端端?法二制化，提出出利用国际际化的MBBO进行国国有企业改改革的思路路。这是一一条尚待进进一步探索的思路，在在我国有些些企业的改改革实践中中，也曾尝尝试过通过

29、过“海外红红筹”进行行MBO，但是这种方方式在操作作的过程中中有很大的的局限性，甚甚至被国家家一度叫停停。本文试试图从多角度分分析在这种种并购过程程中，在每每一个环节节上的对我我国经济发发展的重大大负面影响，然后后呼吁通过过进一步加加强国家立立法，用法法律的手段段，以最大大限度保护护国家利益、并购购企业多方方当事人利利益以及社社会公众利利益。“离岸公司司”和MBBO并购都都是外来品品，可能有有属于产生生它们的那那种经济文文化特有的东西西，我们很很难适应。但是我们们在的探索索改革途径径的时候容容易发现，“MBO并购”使国国企彻底改改制成为可可能，通过过“离岸公公司”吸引引海外资金金又能很好好的解

30、决MBO并并购过程中中的资金瓶瓶颈。两者者的结合不不恰恰符合合我们所需需吗?当然，对对这种模式所产产生的不利利因素，笔笔者一贯主主张通过立立法手段来来解决。这这也是本文文的最终目的。第第l章国际化化的MBOO并购第1章国际际化的MBBO并购随着全球经经济一体化化步伐的加加快，我国国对外开放放政策的进进一步放开开，我国已已经逐步融入入世界经济济一体化的的格局。经经中经网发发布的数据据，中国的的企业平均均每年以70%的的并购速度度成长。一一些跨国公公司纷纷把把中国作为为长期投资资的战略重重点。例如如，法国阿尔法法特、台湾湾太平洋百百货、韩国国三星、美美国思科、朗讯、格格林柯尔均均是通过并购的方方式

31、步入中中国的。 1.1企企业并购概概述企业并购通通常是指一一家企业以以现金、债债券、股票票或者其他他有价证券券，通过收收购债权、直直接出资、控股及其其他多种手手段，购买买其他企业业的股票或或资产，取取得其他企业的资资产的实际际控制权，使使其失去法法人地位或或对其拥有有控制权的的行为。川川在现代企业制度度下，企业业控制权的的取得是通通过两种方方式进行的的：一是购买买其他企业业的全部或主要要资产，通通过享有该该企业财产产的所有权权而成为其其全部财产产的所有者者来取得其控制权权，这种交交易是在企企业与企业业之间(或代理人人与代理人人之间)进行的，交易的直接接对象是卖卖方企业的的资产；二是通过过企业的

32、全全部或部分分股权的转转让来获取卖方企业业的控制权权，此时，交交易是在一一家企业与与其他企业业的股东之之间进行，交交易的直接对对象是卖方方企业的股股权。从交交易过程所所遵循的法法律规范来来看，企业业产权交易通过收收购与合并并两种形式式来进行的的。1.1.11企业收购购及其法律律形式收购作为一一个专门的的法律术语语来描述企企业之间经经济资源的的重新组合合时，其直直接对象是企企业，进行行收购的目目的是为了了取得其它它企业的控控制权即接接管该企业业。收购一家企业业，有时是是通过购买买该企业的的股权来进进行的，有有时也可以以通过购买买该企业的资产来来达到目的的。由此，可可将收购活活动分为两两类，即股股

33、权收购和和资产收购购。1.股权收收购股权收收购是指一一家公司通通过一定方方式购买另另一家公司司的股权，当其获取的的股权达到到一定比例例后，取得得该公司控控制权的一一种市场交交易行为。其收购对象一般般是在证券券交易所挂挂牌交易的的上市公司司。拥有一一家公司多多大比例的的股权，才能取得该该公司的控控制权，这这要依公司司的股权结结构与不同同股东拥有有股份的目目的而l吴国国萍、周世世中企业业并购与并并购法山山东人民出出版社，22003：10。利用用国际化的的MBO进行行国有企业业改革法律律分析定。一般而而言，拥有有公司500%以上的的股权，即即可控制该该公司，这这时所享有有的控制权权称为绝对控控制权。

34、在在公司股权权比较分散散的情况下下，即使持持股比例在在50%以下下，只要是公司的大大股东，而而其他股东东不联合或或即使不是是公司的大大股东，但但其他股东东无意过度地参与与公司经营营活动的情情况下，也也有可能取取得公司的的控制权，这这种控制权权称为相对控制制权。这种种相对控制制权不很牢牢固，一旦旦其他股东东采取联合合行动，就就会左右公司的经经营政策。22.资产收收购资产收收购是指是是一家企业业通过购买买另一家企企业的全部部或主要资产，使对对方停止营营业或解散散，从而事事实上取得得该企业的的控制权的的市场交易易。如果一家企业业仅仅购买买另一家企企业的一台台或几台设设备或仪器器，而对原原有企业的的生

35、产活动和法律律地位不产产生较大的的影响，这这只能称作作一般的商商品交易行行为；但如果对对方企业将其其全部资产产或主要资资产作价出出售，从而而导致该企企业解散，使使其法律地地位消失，这种种交易行为为就是我们们说的资产产收购。我我国企业界界盛行的许许多兼并活活动实质上就属于于一种资产产收购行为为。3 1.11.2企业业合并及其其法律形式式法律意义上上的公司合合并，是指指两个或两两个以上的的公司，在在相互自愿愿的基础上上，依当事者所所制定的契契约关系，并并根据公司司法所规定定的法律程程序及权利利义务关系系而归为一家公公司或另设设一家公司司的企业重重组行为。在公司合合并过程中中，一般不不发生现金支付行

36、行为，其交交易主要是是通过以股股换股的方方式来进行行。对于股股东来说，交交易的结果是消消亡公司的的股东改为为存续公司司或新设公公司的股东东，从而使使公司的控控制权发生转移。各国的公司司法都将企企业合并分分为两种形形式，即吸吸收合并和和新设合并并：1吸收合并，又称存存续合并，西西方用Meergerr或 StaatutooryMeergerr表示，它它是指参与与合并的一方存续续，而另一一方(或几方)解散、其其法律地位位消失的一一种合并形形式。2.新设合并，又又称创设合合并，西方方用Connsoliidatiion或 staatutooryCoonsollidatti。n表示，它是指指参与合并并的双

37、方经经过解散，其其法律地位位均消失，而而重新登记记设立一家家新公司的合合并形式。42吴国国萍、周世世中企业业并购与并并购法山山东人民出出版社，22003：44。3吴国国萍、周世世中企业业并购与并并购法山山东人民出出版社，22003：45。I4吴国国萍、周世世中企业业并购与并并购法山山东人民出出版社，22003：48。第1章国际化化的MBOO并购 2MBOO并购1.2.IIMB0并并购的定义义MBo是英英文 MaanageementtBuy一一out的缩缩写，意为为管理层收收购。在资资本主义发发达的英美国家家，对于管管理层收购购的定义有有狭义和广广义之分。狭义的管管理层收购购是杠杆收购 (Lev

38、eerageedBuyy一outss，简称LBBO)的一一种形式，指指企业内部部管理者通通过自有资金或外外部融资，收收购所在公公司股份，实实现企业控控制权由大大股东转移移到管理者者手中的行为为。在现实实中，按照照收购主体体的不同，管管理层收购购可以分为为三种类型型：1.典型的的管理层收收购，指完完全由内部部管理者融融资独立进进行的收购购。2.管理层层与员工联联合收购(Manaagemeent一 empployeeeBuyy一out，简简称MEBBO)，企业管理层层与员工一一起完成对对公司的收收购，管理理层获得多多数股份和和控制权3.外部投投资者和管管理层联合合收购(IInvesstor一一 l

39、eddBuy一一out，简简称IBOO)，收购完成后原原企业管理理者取得企企业控制权权，外部投投资者在适适当的时候候通过向管管理者或其他投资资者转让股股权退出企企业。这是是最为常见见的管理层层收购形式式，因为管管理层发动收购，往往往需要外外部投资者者提供资金金和收购策策划支持。如果是外外部投资者者发动收购，则则需要利用用管理层对对企业的信信息优势，借借助于管理理层的能力力实现投资资回报。此外，广义义的管理层层收购还包包括外部管管理者通过过自有资金金、外部融融资收购目目标企业股权权，获得该该公司控制制权，并取取代原公司司管理层的的外部管理理层收购 (MannagemmentBBuy一in，简称称

40、MBI)。51 1.2.2MBOO并购的特特点管理层收购购的本质是是管理层通通过收购同同时具有了了管理层和和股东双重重身份，是是一种收购手段段、方式。根据英美美等国家的的管理层收收购实践，可可以将管理理层收购的的特征总结如下下：1.管理层层收购的主主要投资者者是目标公公司内部的的经理和管管理人员，他他们往往对对本公司非常常了解，并并有很强的的经营管理理能力。管管理层收购购涉及到企企业的核心心商业秘密，往往往政府和行行业管理部部门都有一一些优惠措措施。它们们通过管理理层收购使使原来的经营者身身份变为所所有者与经经营者合一一的双重身身份。5l魏健健管理层层收购的成成功之路一一管理层收收购在中国国的

41、困境及及突破。人民出版版社北京，2005：1一2。利用国际化的MBO进行国有企业改革法律分析2.管理层层收购的资资金来源是是管理者自自筹或通过过融资。这这样目标公公司要有较较强的组织能力力，融资方方案必须满满足借贷者者的要求，也也必须为权权益人带来来预期利润润，同时借贷具具有一定的的融资风险险。穿3.管理层层收购的目目标公司往往往是具有有巨大资产产或存在潜潜在的管理理效率空间间的企业。管理理者通过对对目标公司司的控制权权，重组公公司结构，达达到节约代代理成本、获得巨大的现现金流入4.管理层层收购完成成后，目标标公司可能能由一个上上市公司变变为一个非非上市公司司，然后经过一一段时间后后再行上市市

42、。管理者者通过收购购公司资产产或股份，减减少公司的的流通股或收购购法人股来来控制公司司。611由于管理层层收购在激激励内部人人员积极性性、降低代代理成本、改善企业业经营状况况等方面起到了了积极的作作用，因而而它成为220世纪70一80年代流流行于欧美美国家的一一种企业收购方式式。对中国国企业而言言，MBOO最大的魅魅力在于能能理清企业业产权，实实现所有者者回归，建立立企业的长长期激励机机制，这是是中国MBBO最具鲜鲜明的特色色。1.2.33MBO企企业的适用用条件MBO作为为一种崭新新的并购技技术，并非非适用于所所有的企业业类型。在在实际应用用中，企业需要综综合考虑自自身的行业业属性、历历史沿

43、革、发展现状状和市场前前景等因素素，全面评估收购购的可行性性，以保证证收购的顺顺利进行和和收购后企企业的成功功运作。成成功实施MBO的的企业应具具有如下特特征：1.竞争性性行业。就就实质而言言，MBOO是企业民民营化的过过程，也正正基于此，对对于具有垄断性和和资源性的的行业，如如电信、能能源、交通通，并不适适用MBOO。因为这这些行业关关系国计民生生，关系着着一个地区区乃至国家家的经济命命脉，不可可能将其置置于少数人人的掌控之下。相相对的，竞竞争性行业业更适于MMBO的应应用，因为为其经营者者与所有者者合一的特性令代理理成本降低低、市场反反应与决策策速度加快快，进而令令企业更易易于在激烈烈的市

44、场竞争中脱脱颖而出。中共中中央关于国国有企业改改革和发展展若干重大大问题的决决定中明确指出出，“国有有经济必须须进行战略略性的大调调整，坚持持有进有退退，有所为为有所不为”。这这“有所不不为”为相相关企业的的MBO提供供了可能性性。6htt印：www.一aw一 1ibb.eo而而lw/一w-vviow.asp?no=zzl42第第l章国际化化的MBOO并购2.大股东东支持。管管理层收购购所服务企企业的股份份，出让方方一般是企企业原来的的大股东，因此此，大股东东的支持成成为MBOO成功运作作的前提，尤尤其涉及收收购国有股股份时，这种支持更更显关键。相对的，若若管理层的的收购行为为未获支持持，将直

45、接接增加收购购的成本，延缓缓收购进程程，并对MMBO后的的企业经营营造成阴影影。3.管理层层对企业发发展做出贡贡献。在MMBO实践践中，很少少有管理层层与第三方方竞价收购的现象象，这多是是因为出让让方已与管管理层在事事前达成默默契，而这这种默契的的基础是管理层多多年来为企企业的发展展做出了巨巨大贡献。很多企业业在发展历历程中自然然形成了“企业领领袖”和“核心决策策层”，而而这一般也也得到大股股东(往往也是是出让方)和当地政府的的认可。为为保证企业业经营的连连续和稳定定，在股权权出让时优优先考虑管管理层作为受让方方，而且在在转让价格格上也或多多或少地体体现了对管管理层既往往业绩与贡贡献的承认。4

46、.经营现现金流稳定定。MBOO作为一类类杠杆收购购，意味着着管理层需需要依靠借借贷手段筹措收购所所需的绝大大部分资金金，也就意意味着MBBO之后的的较长时间间内，管理理层需要承担较大的的还本付息息的压力。这就要求求MBO的标标的企业或或管理层能能够掌控的的其他经济资源，在在整个还本本付息的期期间提供相相对稳定的的现金流量量，以保障障收购资金金的顺利偿付。我们强调调“经营”现金流，意意指主营业业务所产生生的现金流流量，以尽尽量避免投融资资业务中诸诸多不可控控因素可能能对资金偿偿付产生的的风险影响响。除上述内容容，企业在在评估自身身MBO的可可行性时，还还需要考虑虑未来几年年的资本支出压力、财务杠

47、杆杆的运作空空间，以及及管理效率率进一步提提升的可能能性。综合合考虑各方面因素素后，企业业需要根据据自身的实实际情况设设计MBOO的实施方方案，个性性化的方案与实施环环节的细化化对MBOO的成功更更为关键。1711.3国际际化的MBBO并购1.3.11国际化的的MBO的概概念在当今经济济全球化的的大背景下下，管理层层收购(MMBO)也也体现出了了日益国际际化的趋势。所所谓国际化化的MBOO，是国际际杠杆收购购的一种方方式，是指指管理层通通过自有资金、外部部融资(不仅包括括国内投资资，也包括括外商投资资)收购目标标企业(不仅包括国有企业业，集体企企业，也包包括外商投投资企业)的股权，获获得了公司

48、司的实际控控制权，以此完完成由单纯纯的公司管管理者到股股东法律地地位的转变变并进而改改变公司所所有权I刀htttP刃www.ee.ee可ZtP山tsz灯h幼 /20004舰Bo/dd明gan瓜004112/222/t2000412222-22曰93蛇竺sh止ml，什什么企业适适用MBO?利用国际际化的MBBO进行国国有企业改改革法律分分析结构、控制制权结构和和资产结构构，进而达达到重组公公司的目的的并获得预预期收益的的一种商事行为。可以说，MBO的国际化顺应了外资进入中国的潮流，成为外资进入的一种新手段段，同时，也也为外商投投资企业的的经营调整整，外资转转变为内资资提供了一一种婆新的途径。毒1

49、.3.22国际化的的MBO的特特点国际化的MMBO相对对于单纯国国内意义的的MBO，不不仅具有一一般的特点点，同时还还具有独特的特特征：1.国际化化的姗O是外资并并购的一种种方式。改改革开放以以来，国外外雄厚的资资本市场一直都都在窥视突突破中国“国有化”的途径。面队汹涌涌的国企改改革大潮，外外资通过资本支支持，让国国企管理层层完成企业业收购，从从而达到参参与中国企企业经营的的目的。2.MBOO的主要投投资者是外外国投资者者，也即东东道国公司司的管理者者非为本国国人，而是外国人人；二。/./、，套套3.公司所所有权结构构发生转变变，一部分分股权掌握握在外国投投资者手中中；4.通过进进行MBOO，

50、外资进进入东道国国，外国投投资者达到到并购东道道国企业的的目的。1.3.33国际化的的MBO的表表现形式笔者认为，国国际化的MMBO主要要表现在以以下三个方方面：1.主体的的国际性。当目标公公司的管理理者非为东东道国本国国人而是外外国人时，这时进行的的MBO即为为国际化的的MBO，但但实施该MMBO同样样受到东道道国公司法法管理层持股的相相关规制。2.融资的的国际性。当目标公公司的管理理层收购所所需用的资资金全部或或者部分来来自境外投资资者时，此此O即为国际际化的MBBO。此时时该MBOO应受到东东道国有关关外资准入立法的的规制。3.方式方方法的国际际性。目标标公司管理理层进行管管理层收购购可

51、以采用用多种方式式方法，如在在海外离岸岸管辖区设设立离岸公公司，这时时的MBOO也演化成成为国际化化的MBOO了。【88陈兴兴宇.国际化化的MBOO面临的风风险与法律律监督研究究，(硕士学位位论文)大连海事事大学，22005：7。第1章国际化化的MBOO并购 1.4MMBO并购购在中国的的发展状况况改革开放以以来，随着着我国国有有企业改革革的不断深深入，管理理层收购作作为并购的的一种方式，从从无到有，从从角落到舞舞台中央，逐逐渐成为我我国国有企企业改革的的热点争论论之一，与此同同时，这种种方式也成成为外资进进入中国市市场的一种种新的途径径。管理层层收购在中国产生于于我国国有有企业改革革的初期，

52、发发端于国有有企业特别别是国有小小型企业的的改革，大致经经过了先小小型国企、后民营企企业、再上上市公司的的过程。 1.4.1MBOO处于并购购自发、小小规模探索索阶段在此阶段，不不存在“管管理层收购购”的概念念，管理层层收购只是是作为国有有企业改革革的一种方式式的初步尝尝试。19989年2月，国家家体改委、财政部、国家国有有资产管理理局联合发布了了关于出出售国有小小型企业产产权的暂行行办法，根根据该办法法规定，企企业管理层可以收收购企业。这可以说说是我国最最早的与管管理层收购购有关的规规定。但该该办法是为了改造、挽救一批批在市场竞竞争中面临临破产的小小型国有企企业，未提提升到产权权明晰的高度。

53、19993年n月，中共共十四届三三中全会关于建立立社会主义义市场经济济体制若干干问题的决定定中明确确提出企业业改革的目目标是建立立“权责明明确、产权权清晰、政政企分开、管理科科学”的现现代企业制制度，将改改革方向直直指企业产产权，并指指出“一般般小型国有企业，有有的可实行行承包经营营、租赁经经营，有的的可改组为为股份合作作制，也可可以出售给集体和个个人”。该该决定出台台以后，各各地企业开开始探索多多种方式解解决企业产产权问题。如股份合作作制、管理理者持股等等。其中，由由小型国企企在任的经经理人员购购买企业逐逐渐成为一种比较较普遍的改改革模式。这种改革革方式实质质上就是管管理层收购购。同期，部部

54、分民营和集体企企业为摆脱脱产权不清清问题对自自身发展的的制约，也也开始尝试试运用管理理层收购方式解决企企业的产权权问题。如如辽宁的盼盼盼集团、上海浦东东大桥集团团等企业的的改制行为都具有一一定的代表表性。另外外，广东一一些民营或或集体企业业也通过管管理层收购购悄然改制为私人企企业。这些些企业的改改制行为虽虽然名义上上均未采用用“管理层层收购”的的名义，但实质上管管理层已经经获得了对对企业的实实际控制权权。相关改改制行为大大大推进了了目标企业产权关系系的明晰化化，并为相相关企业进进一步的发发展壮大奠奠定了坚实实的基础。9l91任自自立.管理层层收购MBBo的法律律困境与出出路.北京：法律出版版社

55、，20005：65一67利用国国际化的MMBO进行行国有企业业改革法律律分析 1.4.2MBOO并购发展展壮大阶段段1999年年，中共中中央十五届届四中全会会关于国国有企业改改革发展若若干重大问问题的决定中明明确提出了了国有经济济要进行战战略性重组组、国有经经济“应有有所为有所所不为”，甚至具体提提到“选择择一些信誉誉好，发展展潜力大的的国有股上上市公司，在在不影响国国家，控股的前提提下，适当当减持部分分国家股，所所得资金由由国家用于于国有企业业的改革和和发展”。在此此背景下，实实践中出现现了几个全全国有名的的管理层收收购案例。如19998年发生的四通集集团收购案案。四通公公司由于产产权不清，

56、其其管理层发发生了三次次大分裂。为解决产权问问题，19999年5月，由四四通职工持持股会投资资51%、四四通集团投投资49%的北京四通投资资有限公司司注册成立立，迈出了了管理层收收购的第一一步。之后后，人称“新四通”的四通通投资，购购买了四通通集团持有有的香港四四通50.5%的股股权，完成成了中国第第一例MBO。，0至此以后，我我国上市公公司的管理理层收购逐逐渐增多，仅仅20022年就有胜胜利股份、洞庭水殖、中兴通讯讯、新天国国际、特变变电工、佛佛塑股份、宇通客车车、丽珠集集团、少方大A、粤粤美A等。在此此阶段，理理论及实务务界普遍认认为管理层层收购作为为国有资产产改革推出的重重要途径之之一具

57、有广广阔的发展展前景。但但由于相关关法律制度度的不健全全和操作上的不规规范，管理理层收购的的具体实施施还面临着着来自个方方面的限制制及各种风风险因素，管理层层收购在我我国还处于于小范围初初步尝试阶阶段。 1.4.3外资参参与MBOO并购，相相关法律制制度初步建建立阶段2004年年，两则报报道引起了了人们的广广泛关注，一一则是海海尔集团借借壳中建香香港上市张瑞敏敏试行曲线线MB帅，另另一则是管理层击击退外资，张张裕实行MMB叶。在在这两则报道道中，无论论是第一则则报道中出出现的“青青岛海尔集集团控股英英属维尔京京群岛公司”还是是第二则报报道中出现现的“法国国卡斯特集集团”与“美国大通通”(均是全

58、球球知名的葡萄萄酒企业)均给中国国的管理层层收购(MMBO)带带来了外资资并购的概概念。但是是，相关的法律律规范尚不不完备。另一方面，在在这一时期期，新的国国有资产管管理体制开开始建立，国国有资产管管理权限开始下放放。政策的的松动使得得管理层收收购迅速成成为国内券券商、中介介机构、民民间资 1011httpp：/wwww.eee.e咖p叭s动蔚i瓜004舰Bo/uuangaa川2004412伦2心0041122之多多6394437.ssntmll，国内内上市公司司利用MBO现状状第1章国际化化的MBOO并购本、信托投投资公司乃乃至中外游游资所关注注的热点，并并在上市公公司和非上上市国有企企业的

59、改制中尉尉然成风。在此阶段，不不少政府出出台优惠措措施鼓励国国有企业管管理层实施施管理层收收购。同时，有不少少国企的管管理层则开开始利用管管理层收购购法律制度度的欠缺大大肆转移、侵吞国有资产。于此，有有学者提出出“管理层层收购于情情于理于法法都不对。”为避免免国有资产的流失失及维护社社会公平，尽尽管管理层层收购在市市场中持续续走热，国国家在政策策层面却一直采采取保守谨谨慎的态度度。国资委委组建后，上上市公司国国有股权转转让的审批批权限转交到了了国资委，自自此以后，国国资委出台台了一系列列文件规范范引导管理理层收购市市场。 1.5MMBO并购购对我国经经济发展的的作用在国外，管管理层收购购产生的

60、原原因主要有有以下几个个方面：多员化企企业业务收收缩或调整的需需要，国有有企业民营营化的需要要，企业管管理层要求求分享营业业利润的需需要以及上市公司司降低经营营成本、管管理层防御御敌意收购购及拥有上上市公司潜潜在价值的的需要。对于中国企企业而言，管管理层收购购这些作用用和意义也也一样存在在。同时，作作为一种制制度创新，又又有其特殊殊意义：5.1解决决国有企业业“所有者者缺位”问问题，促进进国企产权权体制改革革当前，我国国国有企业业存在的一一个突出问问题就是“产权不明明晰，所有有者缺位”。通过MBOO并购，使使企业的所所有权归企企业的经营营者(即管理层层)，实现“国退民进进”的战略格局局，一方面