外资并购中的反垄断审查

1、外资并购中的反垄断审查（-）内容提要随着反垄断法的颁布实施以及相关配套法规及措施的不 断完善，我国外资并购反垄断立法、执法迈上了一个崭新的台阶。本 文试对我国外资并购中的反垄断审查（即经营者集中审查）体系作一 个简单的总结和梳理，包括外资并购反垄断审查的法律依据、经营者 集中定义、反垄断审查执法部门、经营者集中的申报、经营者集中的 审查、经营者违法集中的处罚以及经营者提起行政复议及/或行政诉讼。 主题词：外资并购经营者集中反垄断审查2007年8月30日，被誉为市 场经济宪法”的反垄断法获十届全国人大常委会第二十九次会议高 票通过，并自2008年8月1日起施行；2008年8月3日，国务院关 于经

2、营者集中申报标准的规定宣告生效；2008年8月23日，经营者 集中的执法部门-商务部反垄断局（以下简称反垄断局”）挂牌成立。 至此，我国外资并购反垄断立法、执法迈上了一个崭新的台阶（虽然 相关配套法规尚需不断完善），同时也宣告了在我国施行逾五年的包括 外国投资者并购境内企业暂行规定及外国投资者并购境内企业的规定在内的相关反垄断审查条款退出历史舞台。自反垄断法 实施以来至2009年3月20日，商务部共收到40起经营者集中申报， 反垄断局依法立案审查了 29起，目前已审结25起：其中无条件批准 23起，附限制性条件批准1起（英博集团公司收购AB公司），禁止了 1起（可口可乐公司与中国汇源果汁集团的

3、经营者集中）。可以说，当 前中国的反垄断审查（尤其是经营者集中审查）得到了全球各界人士前所未有的关注。笔者结合自身长期从事外资并购的经验，试对我国 外资并购中的反垄断审查（即经营者集中审查）作一个简单的总结和 梳理。1.外资并购反垄断审查的法律依据1.1法律：反垄断法第四章经营者集中”；1.2行政法规：国务院关于经营者集中申报标准的规定；1.3部门规章：拟出台（已出征求意见稿）的经营者集中申报暂行办 法、经营者集中审查暂行办法及关于对未达申报标准涉嫌垄断 的经营者集中调查处理的暂行办法等；1.4规范性文件：反垄断局出台的关于经营者集中申报的指导意见 及关于经营者集中申报文件资料的指导意见等。2

4、 .经营者集中定 义反垄断法及相关配套法规中并未对经营者集中作出直接定义，而是用列举的方式规定了经营者集中的三种方式：2.1经营者合并；2.2经营者通过取得股权或者资产的方式取得对其他经营者的控制权；2.3经营者通过合同等方式取得对其他经营者的控制权或者能够对其 他经营者施加决定性影响。根据经营者集中申报暂行办法（征求意见稿）的规定，上述 取得 对其他经营者的控制权咆括：（一）取得其他经营者50%以上有表决 权的股份或资产；（二）虽未取得其他经营者50%以上有表决权的股份 或资产，但通过取得股权或资产以及通过合同等方式，能够决定其他 经营者一名及以上董事会成员和核心管理人员的任命、财务预算、经

5、 营销售、价格制定、重大投资或其他重要的管理和经营决策等。此外， 该征求意见稿还规定：两个或两个以上经营者共同设立一个新的企业， 构成反垄断法第二十条所称的经营者集中”反垄断审查执法部门反垄断法实施之前，商务部和国家工商总局共同承担外资并购反 垄断审查的执法工作；反垄断法施行之后，根据国务院职能分工 商务部是负责经营者集中审查的执法部门，反垄断局具体承办这项工 作商务部、国家工商总局、国家发改委三部门分工执掌反垄断执法权， 分别负责对经营者集中久滥用市场支配地位”和行政垄断及价格垄断 行为的执法。国家发展和改革委员会已成立价格监督检查司，负责依 法查处价格违法行为和价格垄断行为”；国家工商行政管理总局成立了 反垄断与不正当竞争执法局，负责垄断协议、滥用市场支配地位、滥 用行政权力排除限制竞争方面的反垄断执法工作 价格垄断行为除外）。 值得注意的是，根据反垄断法第三十一条的规定：对外资并购国内企 业或者以其他方式参与经营者集中，涉及国家安全的，除依照本法规 定进行经营者集中审查外，还应当按照国家有关规定进行国家安全审 查。根据笔者的理解，该等国家安全审查”与反垄断法并无直接关系， 其职能将由发改委、商务部等部委组