审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题

1、审理建设工工程施工合合同纠纷案案件若干问问题(培训训课件）建设工程程合同案件件，主要包包括建设工工程勘察合合同、建设设工程设计计合同、建建设工程施施工合同这这三类合同同纠纷案件件。建设工工程监理合合同属于委委托合同范范畴，一般般不作为建建设工程合合同纠纷处处理。我们们通常所说说的建设工工程合同案案件，主要要指建设工工程设计合合同纠纷案案件。今天天我想主要要分两个部部分介绍。一、建设工工程施工合合同的基本本问题（一）建设设工程施工工合同的概概念和特征征合同法第2699条对建设设工程合同同下的定义义是：“承包人进进行工程建建设，发包包人支付价价款的合同同。”一直以来，建建设工程合合同是否属属于承揽

2、合合同，理论论界有不同同认识。我我个人认为为，建设工工程合同是是随着现代代大型建设设工程出现现而从承揽揽合同中独独立出来的的一种新类类型合同，属一种特特殊的承揽揽合同（合同法就将其独独立设立为为一类有名名合同，但但在第2887条中规规定“本章没有有规定的，适适用承揽合合同的有关关规定”）。它具具有承揽合合同的一些些法律特征征，如是诺诺成合同、双务合同同、有偿合合同，但又又具有与一一般承揽合合同不同的的特点。它它主要有以以下这些独独特的法律律特征：（1）承包包人必须为为法人,而且是经经过批准的的具有相应应资质的法法人。这是是建设工程程合同在主主体上不同同于承揽合合同的特点点。承揽合合同的主体体没

3、有限制制,可以是公公民个人,也可以是是法人。建建设工程合合同的标的的是建设工工程,具有投资资大、周期期长、质量量要求高、技术力量量全面、影影响国计民民生等特点点,作为公民民个人是不不能够独立立完成的,所以,公民个人人不能作为为承建人。只有经过过批准的持持有相应资资质证书的的勘察、设设计、施工工单位等 HYPERLINK /company/ 企企业法人才才可以在其其资质等级级许可的范范围内承揽揽工程,成为建设设工程合同同的主体。对于建设设工程合同同的发包人人，原则上上要求是经经批准可从从事相应工工程项目建建设的法人人或者其他他组织，但但随着资本本市场发展展，呈现出出投资主体体多元化的的特点，近近

4、年来个人人或合伙也也可以作为为工程的发发包人。（2）建设设工程合同同的标的是是特定的,仅限于完完成建设工工程工作的的行为。我我们通常所所说的建设设工程,主要是指指土木工程程、建筑工工程、线路路管道和设设备安装工工程及装修修工程,包括房屋屋、港口、矿井、水水库、电站站、桥梁涵涵洞、水利利工程、铁铁路、机场场、道路工工程等等,其工作要要求比较高高,而且价值值较大。对对于一些结结构简单,价值较小小的工程项项目,如居民建建造自住的的住宅,企业建造造的临时设设施等,并不作为为建设工程程,不适用建建设工程合合同的有关关规定。（3）国家家管理的特特殊性。建建设工程合合同的订立立和履行,受到国家家的严格管管理

5、和监督督。在我国国,规范和调调整建设工工程合同的的法律法规规,除了合合同法、建筑法法等法律律外,还存在着着大量的行行政法规、行政规章章、地方性性法规以及及地方性规规章。上述述法规中以以行政法规规和部门规规章为主,对工程建建设的各个个环节都进进行严格管管制。对建建设工程合合同实行国国家管制的的理由在于于建设工程程合同的标标的物为不不动产,具有不可可移动性,长期存在在和发挥效效用,事关国计计民生。此此外,在政府作作为工程建建设者的政政府工程,往往要纳纳入国家计计划或地方方政府计划划,工程的立立项、发包包、承包、建设及验验收都绝非非仅由合同同法等私法法能够完全全解决的。建设工程程合同从订订立到履行行

6、,从资金的的投放到最最终的竣工工验收,都受到国国家严格的的管理和监监督。（4）具有有计划性和和次序性。工程的建建设受到国国家整体建建设规划等等限制。一一个建设工工程的启动动，需要办办理一系列列的行政审审批手续，例例如，首先先项目要报报建立项，要要取得建设设用地规划划许可证、建设工程程规划许可可证、建设设工程施工工许可证等等，具有很很强的计划划性。而且且，工程建建设往往需需要一个较较长的复杂杂过程，周周期长、质质量要求高高、涉及面面广，各阶阶段的工作作之间有一一定的严密密程序。例例如，未经经立项，没没有计划任任务书，就就不能签订订勘察设计计合同；没没有完成勘勘察设计工工作，就不不能签订建建设施工

7、合合同。因此此，建设工工程合同也也具有程序序性的特点点。（5）建设设工程合同同为要式合合同。建设设工程合同同必须采用用书面形式式是国家对对建设工程程进行监督督管理的需需要,也是建设设工程合同同履行的特特点所决定定的。建设设工程合同同应为要式式合同,不采用书书面形式的的建设工程程合同不能能有效成立立。但是,实践中存存在未采用用书面形式式订立建设设工程合同同,但当事人人已经开始始履行,如何确定定其效力呢呢？根据中华人民民共和国合合同法第第三十六条条的规定,法律、行行政法规规规定应当采采用书面形形式订立合合同,当事人未未采用书面面形式,但一方已已经履行主主要义务,对方业已已接受的,认为该合合同成立。

8、因此,对已开始始履行的建建设工程,如果双方方当事人对对已经履行行的并无异异议,一般由建建设工程行行政主管部部门、工商商行政主管管部门或其其他行政主主管部门责责令在一定定期限内补补签书面建建设工程合合同；如果果当事人在在一定期限限内不补签签的,则责令其其立即停工工；如果双双方当事人人对已履行行的有异议议,则口头建建设工程合合同无效,应立即停停止履行。事实上,建设工程程不签订书书面合同的的情况比较较少。（二）建设设工程施工工合同的内内容及当事事人的主要要权利义务务1、合同的的内容。合同法第二百七七十五条规规定：“施工合同同的内容包包括工程范范围、建设设工期、中中间交工工工程的开工工和竣工时时间、工

9、程程质量、工工程造价、技术资料料交付时间间、材料和和设备供应应责任、拨拨款和结算算、竣工验验收、质量量保修范围围和质量保保证期、双双方互相协协作等条款款。”我国于19991年参参考FIDDIC条款款，即国际际咨询工程程师联合会会颁布的标标准合同文文本，发布布了建设设工程施工工合同示范范文本，在在全国范围围内推广使使用，对合合同当事人人确定合同同义务有很很大的作用用。19999年又对对该示范文文本修订后后重新公布布使用，这这就是GFF1999902201建建设工程施施工合同。2、当事人人的主要权权利义务。施工合同同中，建设设单位为发发包人一方方，施工(包括装饰饰装修)单位为承承包人一方方。施工合

10、合同属于双双务合同，自自合同有效效成立时起起，双方当当事人都享享有合同权权利，并互互负合同义义务，一方方的义务也也就是另一一方的权利利。先介绍发包包人的主要要义务。一一般有以下下四项义务务：（1）做好好施工前的的准备工作作。施工前前的准备工工作，是整整个工程建建设过程的的重要组成成部分，是是保证工程程按期开工工和保证工工程质量的的一个重要要环节。包包括：依法法取得土地地使用权证证、规划许许可证、施施工许可证证等；组织织有关单位位对施工图图等技术资资料进行审审定，按照照合同约定定的时间和和份数交付付给承包方方；接通施施工现场水水电和运输输道路，依依约定清除除施工现场场的障碍物物；确定建建筑物、道

11、道路、线路路、上下水水道的定位位标桩、水水准点和坐坐标控制点点，等等。发包人为为按合同约约定及时做做好施工前前准备工作作的，承包包人可以相相应顺延竣竣工时间，同同时要求赔赔偿损失。对发包人人这项义务务的审查，对对尚未施工工的工程和和“半拉子”工程双方方违约责任任的认定，有有十分重要要的意义。如阳光城城公司与淮淮南五建合合资合作建建房纠纷案案件。（2）按照照合同的约约定和诚实实信用原则则在施工过过程中给承承包人提供供必要的协协助，否则则，将承担担相应的民民事责任。包括：发发包人应按按合同约定定的时间和和要求，向向承包人提提供原材料料、设备、场地、资资金、技术术资料等。合同法法第二百百八十二条条规

12、定：“发包人未未按照约定定的时间和和要求提供供原材料、设备、场场地、资金金、技术资资料的，承承包人可以以顺延工程程日期，并并有权要求求赔偿停工工、窝工等等损失。”发包人对对其所提供供的材料和和设备还负负瑕疵担保保责任。合同法第二百八八十四条规规定：“因发包人人的原因致致使工程中中途停建、缓建的，发发包人应当当采取措施施弥补或者者减少损失失，赔偿承承包人因此此造成的停停工、窝工工、倒运、机械设备备调迁、材材料和构件件积压等损损失和实际际费用”。（3）配合合施工的进进行，及时时组织工程程竣工验收收。在施工工过程中，发发包人应当当派驻工地地代表，对对工程的进进度、质量量进行必要要的监督，及及时组织对

13、对隐蔽工程程隐蔽前的的检查，办办理中间工工程的验收收，负责签签证，配合合承包人的的施工。合同法第二百七七十八条规规定：“隐蔽工程程在隐蔽前前，承包人人应当通知知发包人检检查。发包包人没有及及时检查的的，承包人人可以顺延延工程日期期，并有权权要求赔偿偿停工、窝窝工等损失失。”建设工程程竣工后，发发包人应按按合同约定定，根据施施工图纸及及说明书、国家颁发发的施工现现场验收规规范和质量量标准及时时进行验收收。验收合合格的，发发包人应当当按照约定定支付价款款，并接收收该建设工工程。建设设工程竣工工经验收合合格后，方方可交付使使用；未经经验收或者者验收不合合格的，不不得交付使使用。（4）及时时接受竣工工

14、工程并按按约定的方方式和期限限支付工程程价款。这这是发包人人的一项主主要义务。发包人未未按合同约约定的期限限支付价款款的，应当当负逾期付付款的违约约责任，而而且承包人人依法对所所建工程享享有法定优优先受偿权权。合同同法第二二百八十六六条规定：“发包人未未按照约定定支付价款款的，承包包人可以催催告发包人人在合理期期限内支付付价款。发发包人逾期期不支付的的，除按照照建设工程程的性质不不宜折价、拍卖的以以外，承包包人可以与与发包人协协议将该工工程折价，也也可以申请请人民法院院将该工程程依法拍卖卖。建设工工程的价款款就该工程程折价或者者拍卖的价价款优先受受偿。”关于优先先受偿权的的问题，在在后面还将将

15、作为专门门问题讲解解。相应的承包包人的主要要义务也有有四项，分分别为：（1）做好好施工前的的准备工作作，按期开开工。开工工前，承包包人应当按按照合同的的约定做好好各项准备备工作，包包括：施工工场地的平平整，施工工界内的用用水、用电电、道路以以及临时设设施的施工工；编制施施工组织设设计(或施工方方案)，等等。承包人应应当按照合合同约定的的开工时间间开工，保保证工程的的进度。（2）接受受发包人的的必要监督督。承包人人应当按照照合同的约约定，及时时向发包人人提供施工工进度报告告表、施工工平面设计计图等；在在隐蔽工程程隐蔽前及及时通知发发包人检查查；在施工工过程中按按照约定向向发包人提提供月份作作业计

16、划、月份施工工统计报表表、工程事事故报告等等。根据合同法第二百七七十七条的的规定，在在不影响承承包人正常常作业的情情况下，承承包人有义义务接受发发包人对其其施工作业业进度和质质量的检查查。（3）完成成施工任务务。也就是是按期完工工并交付工工程，这是是承包人最最主要的合合同义务。承包人应应当按照合合同约定的的期限完成成工程建设设，并按时时将工程交交付给发包包人，包括括有关竣工工验收技术术资料等。合同法法第二百百七十二条条第三款规规定：“建设工程程主体结构构的施工必必须由承包包人自行完完成。”这一点与与承揽合同同不同。因因可归责于于承包人的的原因导致致工程延期期的，承包包人应当承承担违约责责任；如

17、果果中途停工工、延期而而严重影响响发包人预预期使用目目的的，发发包人可以以根据合合同法九九十四条第第四项的规规定，解除除合同，并并要求承包包人赔偿损损失。（4）对工工程质量瑕瑕疵负担保保责任。合同法第二百八八十一条、第二百八八十二条，建筑法第五十五五条、第五五十八条、第五十九九条、第六六十条、第第六十一条条、第六十十二条，国国务院建建筑工程质质量管理条条例第四四章等都对对承包人的的质量责任任作了较为为具体的规规定，有些些还是强制制性规定。承包人应应当对建设设工程的施施工质量负负责；建设设工程实行行总承包的的，总承包包单位应当当对全部建建设工程质质量负责，分分包单位应应当按照分分包合同的的约定对

18、其其分包工程程的质量向向总承包单单位负责，总总承包单位位与分包单单位对分包包工程的质质量承担连连带责任。具体地说说，质量瑕瑕疵担保责责任的主要要内容有：工程应当当符合合同同约定和施施工设计图图纸的有关关要求，当当事人没有有约定，应应当符合国国家颁发的的有关质量量标准，不不符合约定定或法定标标准的，发发包人有权权要求承包包人在合理理期限内无无偿修理或或者返工、改建。由由此造成工工程逾期交交付的，承承包人应当当承担违约约责任。建设工程程竣工后，承承包人应在在合同约定定的期限和和范围内，对对工程发生生的质量问问题承担保保修义务，并并对造成的的损失负损损害赔偿责责任。质量量保修期限限应当与工工程的性质

19、质相适应，不不得低于法法定最低保保修期限。根据建建筑法第第六十条第第一款规定定，“建筑物在在合理使用用寿命内，必必须确保地地基基础工工程和主体体结构的质质量。”根据国务务院建设设工程质量量管理条例例第四十十条规定，“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：(一)基础设施工程、是和主体结构工程，为该设计文件规定的该工程的合理使用年限；(二)屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；(三)供热与供冷系统，为2个采暖、供冷期；(四)电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。”“其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。”“建设工程保修期，自竣工验收合格之日起计算。”二

20、、建设工工程施工合合同纠纷的的处理（一）建设设工程施工工合同纠纷纷诉讼主体体的确定建设工程施施工合同纠纠纷案件当当事人可能能会涉及到到发包人、承包人、分包人、转包人、实际施工工人、挂靠靠施工人、被挂靠单单位等多个个主体。在在我们处理理的案件中中，较为常常见又难以以把握的有有以下六种种情况：11、因转包包、分包合合同（包括括违法分包包合同）发发生纠纷，实实际施工人人只起诉承承包人索要要工程款的的，根据合合同的相对对性原理，应应予准许，原原则上不将将发包人列列为案件当当事人。但但承包人要要求追加发发包人为第第三人并对对其主张权权利，而发发包人对承承包人又负负有义务的的，根据民诉法第56条第2款的规

21、定定，可以将将发包人列列为第三人人；为了查查明案件事事实需要，法法院也可以以追加发包包人为第三三人。当然然，在实际际施工人与与转包人或或非法分包包人签订的的合同无效效的情况下下，合同的的相对性弱弱化了，考考虑到实际际施工人也也是建设工工程施工合合同的实际际履行人，因因此，实际际施工人依依据最高高法院关于于审理建设设工程施工工合同纠纷纷案件适用用法律问题题的解释第26条第2款的规定定直接以发发包人为被被告主张权权利的，应应予准许。2、承包人人经发包人人同意将工工程转包的的，属于合合同转让即即合同权利利义务的概概括转移。合同一经经转让（转转包），承承包人即退退出承包合合同关系，受受让人（实实际施工

22、人人）取得原原合同当事事人的法律律地位，其其起诉索要要工程款，应应当直接起起诉发包人人；与此相相对应，发发包人因工工程质量问问题应直接接起诉实际际施工人。3、转包、分包（包包括违法分分包）工程程因工程质质量引起的的纠纷，如如发包人只只起诉承包包人或者发发包人只起起诉实际施施工人的，根根据建筑筑法第555条和司法解释释第255条的规定定，可依当当事人的申申请，将实实际施工人人或者承包包人追加为为共同被告告。4、施工人人挂靠其他他建筑施工工企业并以以被挂靠单单位名义签签订建设工工程施工合合同，挂靠靠施工人或或者被挂靠靠单位起诉诉发包人的的，根据民诉法第56条第2款的规定定，发包人人可申请追追加被挂

23、靠靠单位或者者挂靠施工工人为第三三人。发包包人起诉挂挂靠施工人人或者被挂挂靠单位的的，根据民诉法意意见第443条的规规定，追加加被挂靠单单位或挂靠靠施工人为为共同被告告。5、多个承承包人联合合共同承包包的，因其其均为承包包合同的一一方当事人人，发包人人提起诉讼讼的，根据据建筑法法第277条和招招标投标法法第311条的规定定，承包各各方应作为为共同被告告。6、工程项项目经理部部一般系企企业法人为为完成特定定工程建设设项目而设设立的临时时机构，其其财产与所所属企业法法人具有不不可分割性性，本身不不具有独立立财产，不不属于民民诉法第第49条规定定的合法成成立、有一一定的组织织机构和财财产、不具具备法

24、人资资格的“其他组织织”，故不是是适格的诉诉讼主体，应应以设立该该项目经理理部的法人人为诉讼主主体。（二）建设设工程施工工合同效力力的认定建设工程直直接关系人人民群众的的生命和财财产安全，因因而国家出出台了多部部法律法规规来规范建建筑市场，其其中许多规规范属于强强制性规范范。但并非非所有的强强制性规范范都是认定定合同效力力的依据，应应当将强制制性规范区区分为管理理性强制性性规范和效效力性强制制性规范，只只有违反了了效力性强强制性规范范的合同才才应认定为为无效合同同。合同法（解解释二）第14条是关关于导致合合同无效的的“强制性”规定的解解释：“合同法第第五十二条条第（五）项项规定的强制性规规定，

25、是指效效力性强制制性规定”，但如何何区分某个个强制性规规定是效力力性强制性性规范还是是管理性强强制性规范范，专家、学者有不不同的认识识，有的认认定标准过过于宽泛，有有的又过于于严苛。这这里我们只只谈一谈最最高法院法法官的观点点。最高法法院法官认认为识别效效力性强制制性规定，可可采取正反反两个标准准，在肯定定性识别上上，首先的的判断标准准该强制性性规定是否否明确规定定了违反的的后果是合合同无效，如如果规定了了违反的后后果是导致致合同无效效，则该规规定属于效效力性强制制性规定。比如合合同法第第52条规定定“有下列情情形之一的的，合同无无效：（一一）一方以以欺诈、胁胁迫的手段段订立合同同，损害国国家

26、利益；。”等。其次次，法律、行政法规规虽然没有有规定违反反将导致合合同无效，但但违反该规规定如使该该合同继续续有效将损损害国家利利益和社会会公共利益益，也应认认定该规定定为效力性性强制性规规定。这类类情况在建筑法上有很多多规定，尤尤其是关于于保证工程程质量的。在否定性性识别上，首首先，从强强制性规定定的立法目目的进行判判断，若目目的是为了了实现管理理的需要而而设置，并并非针对行行为内容本本身，则不不属于效力力性强制性性规定，比比如城市市房地产管管理法第第54条有关关租赁合同同应签订书书面合同的的规定。其其次，也可可从强制性性规定调整整对象来判判断，效力力性强制性性规定针对对的都是行行为内容，而

27、而管理性强强制性规范范很多时候候单纯限制制主体行为为资格，如如城市房房地产管理理法第558条有关关房地产中中介需取得得营业执照照的规定。关于建设设工程施工工合同的效效力，我们们在审判实实践中，主主要审查以以下四类。1、存在挂挂靠关系的的合同挂靠经营是是当前建筑筑市场比较较普遍的一一种经营方方式，是我我国建筑市市场不规范范操作的突突出表现。挂靠主要要是指无相相应资质的的单位或个个人，为了了规避法律律禁止性规规定，以各各种形式借借用有相应应建筑资质质的建筑企企业法人的的名义，从从事工程建建设的行为为。大家都都知道，建筑法第26条规定定禁止建筑筑施工企业业超越资质质等级或借借用他人的的资质承揽揽工程

28、，禁禁止建筑施施工企业出出卖资质给给他人承揽揽工程。因因此，存在在挂靠关系系的施工人人所签订的的建筑工程程施工合同同，因违反反上述禁止止性规定，属属无效合同同。我们在在审判实践践中一般要要从以下四四个方面来来认定存在在挂靠关系系：一是挂挂靠者没有有从事建筑筑活动主体体资格或者者不具备与与建设项目目要求相适适应的资质质等级；二二是被挂靠靠者是为了了收取一定定数额的管管理费，挂挂靠者是为为了参与建建筑市场利利润分配，谋谋求高额利利润；三是是挂靠者通通常以被挂挂靠者的分分支机构、某某施工工队或者项项目经理部部等形式对对外开展活活动；四是是挂靠者自自筹资金，自自行组织施施工，属自自主经营、自负盈亏亏，

29、被挂靠靠者不参与与工程施工工、管理，只只收取管理理费，不承承担技术、质量、经经济责任。一般是同同时符合上上述情形的的，才认定定为挂靠经经营。正确认定挂挂靠关系合合同，要特特别注意区区分挂靠关关系与建筑筑企业的内内部承包关关系。区分分的标准，可可参照建设设部关于于若干违法法违规行为为的判定第四条的的规定，从从三个方面面进行审查查判断，即即：(1)该单位或或个人的资资产与建筑筑企业资产产之间有无无产权联系系；(2)有无统一一的财务管管理，有无无以“承包”等名义搞搞变相的独独立核算；(3)有无无严格、规规范的人事事任免和调调动、聘用用手续。如如两者之间间有产权联联系、有统统一的财务务管理、有有严格而

30、规规范的人事事任免和调调动或聘用用手续就可可以认定为为内部承包包关系，而而不认定为为挂靠关系系。反之，则则为挂靠关关系。需要要指出的是是，由于法法律对何谓谓挂靠关系系并未明确确规定，审审判实践中中其表现形形式亦五花花八门，要要作出准确确认定比较较困难，同同时鉴于司法解释释确立了了实际施工工人的诉讼讼主体地位位，且工程程款的计算算也是参照照合同的约约定，在工工程质量合合格的前提提下，其处处理结果与与有效合同同基本相同同，是否对对挂靠关系系作出认定定，往往对对案件处理理结果影响响不大，因因此，我们们在案件审审理中，在在当事人不不主张且证证据材料不不充分的情情况下，可可不予认定定为挂靠关关系。2、非

31、法转转包和违法法分包的合合同应该说，转转包都是非非法的，我我们这里用用非法转包包主要是区区别经发包包人同意下下的转包，也也即合同转转让。当然然，招投标标工程是不不允许转让让的。转包包是指承包包人在承包包建设工程程后，又将将其承包的的工程建设设任务全部部转让给第第三人建设设。转包分分为整体转转包和肢解解分包两种种形式，无无论是将承承包的工程程全部转包包给他人，还还是以分包包的名义将将工程肢解解后分别转转包给他人人，均是建筑法第28条明令令禁止的非非法转包行行为。审判判实践中正正确认定非非法转包行行为，要注注意区分非非法转包与与合同转让让的区别。合同转让让是指当事事人一方将将合同的权权利或义务务全

32、部或部部分转让给给第三人，包包括合同权权利的让与与、合同债债务的承担担和合同权权利义务的的概括转移移三种类型型。合同转转让与非法法转包之间间的区别主主要体现在在以下两个个方面：一一是主体不不同。合同同转让后，主主体已发生生了变化，原原合同的一一方当事人人退出合同同关系，取取而代之的的是承受原原合同权利利义务的第第三人。在在转包的情情况下，原原合同的主主体并未发发生变化，只只是一方当当事人就合合同约定的的内容又与与合同外的的第三人签签订新的合合同；二是是原合同的的效力不一一样。在合合同转让的的情况下，原原合同因新新合同的成成立和生效效而归于终终止。而在在转包情况况下，原合合同不受转转包合同的的影

33、响，当当事人之间间实际上形形成了两个个合同关系系。另外，合合同转让须须经发包人人同意，而而转包通常常情况下发发包人不知知情。分包是指已已经与发包包人签订建建设工程施施工合同的的总承包人人将其承包包的工程建建设任务的的一部分交交给第三人人完成。对对于分包，法法律并不完完全予以禁禁止。认定定是否构成成违法分包包，可以参参照建设部部关于进进一步加强强工程招标标投标管理理的规定中“禁止工程程转包和违违法分包”部分的规规定：凡承承包单位在在承接工程程后，对该该工程不派派出项目管管理班子，不不进行质量量、安全、进度等管管理，不依依照合同约约定履行承承包义务，违违反下列四四项中的任任何一项要要求的，均均属于

34、违法法分包：（1）承包人可以将承包工程中的部分工程进行分包，但实行施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成（主体结构工程不得分包）；（2）分包单位应当具备相应的资质条件（不得分包给无相应资质的单位）；（3）除总承包合同约定的分包外，其他分包须经建设单位认可（分包需经发包人同意）；（4）禁止分包单位将其承包的工程再分包（不得在分包）。对于非法转包和违法分包，由于承包人自身不参与工程建设，完全是靠倒卖工程从中谋利，有的工程几经倒手，层层盘剥，约定由实际施工人取得的承包费已相当低，工程质量根本无法保证，严重影响我国建筑市场的健康发展，因此应一律认定合同无效。民法通则和司法解释都规

35、定要对通过非法转包或违法分包所获取的非法所得进行收缴。3、建筑劳劳务分包合合同司法解释释第7条规定：“具有劳务务作业法定定资质的承承包人与总总承包人、分包人签签订的劳务务分包合同同，当事人人以转包建建设工程违违反法律规规定为由请请求确认无无效的，不不予支持。”据此，承承包人没有有承揽建设设工程的资资质，但具具有劳务分分包资质的的，应认定定涉案建筑筑劳务分包包合同有效效。当然，如如果建筑劳劳务分包人人不具备履履行合同义义务所要求求的劳务资资质等级，也也应认定该该建筑劳务务分包合同同无效。建建筑劳务也也是一项专专业技术性性比较强的的工作，涉涉及到人民民群众的生生命财产安安全，关系系国计民生生，国家

36、法法律对建筑筑劳务分包包与建设工工程承包一一样，从资资质等级上上作出了严严格规定，对对不具备相相应资质等等级的企业业和个人，不不允许从事事建筑劳务务分包业务务。我们在在审判实践践中审理涉涉及建筑劳劳务分包合合同案件，认认定合同效效力的难点点是如何正正确鉴别涉涉案合同是是建设工程程施工分包包合同还是是建筑劳务务分包合同同。对此，我我们主要参参照建设部部建筑业业劳务分包包企业资质质等级标准准的有关关规定，从从下面两个个方面进行行分析判断断：1、承包项项目的范围围。建筑筑业劳务分分包企业资资质等级标标准将劳劳务分包的的项目分为为木工、砌砌筑、抹灰灰、石制、油漆、钢钢筋、混凝凝土、脚手手架、模板板、焊

37、接、水暖电安安装、钣金金、架线等等十三种，且且均有相应应资质等级级要求。建建筑劳务分分包企业往往往只具备备其中一种种或几种项项目的施工工资质，承承包的施工工任务也只只是整个工工程的一道道或几道工工序，而不不是工程的的整套工序序。2、承包的的内容。如如果合同约约定的是包包工包料，则则一般应当当认定为建建设工程施施工分包合合同，因为为建筑劳务务分包合同同主要内容容是提供劳劳务并获取取劳动报酬酬。当然如如果当事人人在合同中中约定代购购或在合同同履行过程程中实际代代购少量施施工材料，也也不影响认认定为建筑筑劳务分包包合同。4、“三无无”工程的施施工合同通常所说的的“三无”工程，是是指未取得得土地使用用

38、权证、未未取得建筑筑工程规划划许可证、未办理报报建手续的的工程。对对这样的工工程，如果果发包人和和承包人签签订了施工工合同，其其效力如何何？最高高法院关于于审理建设设工程合同同纠纷的暂暂行意见规定：“发包人与与承包人签签订无取得得土地使用用权证、无无取得建筑筑工程规划划许可证、无办理报报建手续的的三无工程建设设施工合同同，应确认认无效；但但在审理期期间已补办办手续的，应应确认合同同有效。发发包人经审审查被批准准用地，并并已取得建建设用地规规划许可证证，只是用用地手续尚尚未办理而而未能取得得土地使用用权证的，不不宜因发包包人的用地地手续在形形式上存在在欠缺而认认定所签订订的建设施施工合同无无效。

39、违反反建设工工程规划许许可证的的规定，超超规模建设设所签订的的建设工程程合同经批批准可补办办手续，且且无违反其其他法律规规定的，应应确认合同同有效。”对这一规规定，审判判实践中持持有不同看看法。有人人认为，建建设工程审审批手续不不应影响建建设工程施施工合同的的效力。其其理由主要要有两点：一是对于于“三无”工程，立立法禁止的的是对土地地的使用，而而非否定施施工合同的的效力；二二是建设审审批手续属属于行政许许可的范畴畴，其目的的是通过行行政许可环环节的审批批保证建设设行为的合合法性，未未取得相关关建设审批批手续，则则施工人不不能进行施施工，但这这属于合同同履行范畴畴，即法律律上的履行行不能，并并非

40、当然影影响合同效效力，施工工人在未取取得建设审审批手续的的情况下进进行施工，其其行为构成成非法建设设，会受到到行政制裁裁，但不能能以此认定定合同无效效。我们认认为此种观观点值得商商榷。建设设工程的特特殊性决定定了建设工工程施工合合同效力必必然受建设设审批手续续的影响。建设工程程具有不可可移转、投投资大、对对周围环境境影响大、涉及人民民群众生命命财产安全全等特点，这这些特点也也决定了国国家对建设设工程从建建设审批手手续上必须须作出严格格规定和要要求。对于于没有办理理建设规划划等审批手手续的建设设工程施工工合同，如如该工程建建设不符合合规划设计计要求，则则因规划设设计的公益益性而损及及公共利益益，

41、故该类类合同应依依据合同同法第552条的规规定被认定定无效。而而没有取得得规划许可可的建设工工程施工合合同并非当当然不符合合规划设计计要求，损损害公共利利益。对于于不违反规规划设计要要求的建设设工程，法法律规定可可以补办建建设审批手手续，此类类合同就不不应被认定定无效。暂行意见见正是基基于这样的的考虑，对对“三无”工程的效效力作出了了上述的补补正性规定定。审判实实践中，正正确理解和和适用暂暂行意见的上述规规定，应当当注意以下下二点：11、发包人人在案件一一审审理终终结前未取取得建设用用地规划许许可证、建建设工程规规划许可证证的，应当当认定合同同无效。22、建设工工程用地已已经有关政政府或行政政

42、机关批准准，只是因因其他原因因尚未办理理用地手续续，且发包包人在案件件一审审理理终结前已已取得建设设用地规划划许可证和和建设工程程规划许可可证的，应应当认定合合同有效。（三）建设设工程价款款的确定1、招投标标工程价款款的确定一是“阴阳阳合同”或“黑白合同同”的价款确确定问题。所谓“阴阳合同同”或“黑白合同同”，是指发发包人与承承包人之间间就同一建建设工程签签订了两份份以上不同同版本的合合同，其中中有一份是是经过备案案的中标合合同，另一一份或几份份在内容上上与中标合合同不一致致。司法法解释第第21条规定定：“当事人就就同一建设设工程另行行订立的建建设工程施施工合同与与经过备案案的中标合合同实质性

43、性内容不一一致的，应应当以备案案的中标合合同作为结结算工程价价款的依据据。”在审判实实践中存在在的问题主主要是如何何理解和把把握另行订订立的合同同与备案的的中标合同同构成“实质性内内容不一致致”。上述司司法解释的的规定，是是依据招招标投标法法第466条的规定定作出的，该该条的立法法目的并不不在于限制制当事人在在合同履行行过程中根根据实际情情况协商一一致补充、调整原合合同条款的的权利，而而是旨在规规范招投标标活动，禁禁止招投标标当事人串串通投标、损害其他他竞争者利利益、破坏坏竞争秩序序的行为。所以，并并非只要当当事人另行行订立的合合同与备案案中标合同同关于工程程价款、工工程质量和和工期的约约定有

44、不一一致的情况况，就属于于“实质性内内容不一致致”。认定“实质性内内容不一致致”，可以从从另行签订订合同的时时间、另行行签订的合合同是否对对备案合同同的主要权权利义务作作了重大变变更、变更更的目的是是否属串通通投标损害害其他投标标人的利益益等方面进进行综合审审查判断。如果备案案中标合同同与另行签签订的合同同在工程价价款的约定定上不一致致，关于工工程范围、质量、工工期的约定定没有实质质性区别的的，应当认认定另行签签订的合同同与备案中中标合同“实质性内内容不一致致”，并以备备案中标合合同的约定定进行工程程价款结算算。如果备备案中标合合同与另行行签订合同同不仅在价价款上约定定不一致，且且在工程范范围

45、、工程程质量、工工期等方面面也发生了了较大变更更的，同时时该变更与与工程价款款的变化基基本对等，当当事人实际际履行的也也是变更后后的合同，则则不属于司法解释释所规定定的“另行签订订的合同与与备案中标标合同实质质性内容不不一致”的情形，在在这种情况况下，应按按另行签订订的合同约约定结算工工程价款。如果另行行签订的合合同主要是是对中标合合同施工内内容的补充充、增加，对对补充、增增加工程的的工程价款款可参照备备案中标合合同关于价价款的约定定计算工程程价款；难难以参照备备案中标合合同约定计计算工程价价款的，按按双方另行行签订的合合同约定计计算变更部部分的工程程价款。二是关于施施工方承诺诺价款优惠惠的处

46、理。一般来说说，当事人人另行签订订的合同，无无论价款高高于或低于于备案中标标合同的价价格，都有有悖招投标标活动公开开、公平、公正的原原则，损害害了其他竞竞标人的正正当权益，故故不应作为为结算工程程价款的依依据。对于于在竞标前前竞标人就就承诺价款款优惠的，应应属于串标标行为，该该承诺无效效，对承诺诺优惠的价价款应予以以收缴。但但如果是在在备案中标标合同签订订的同时或或签订后承承包人承诺诺给予不超超过该工程程利润范围围的优惠，这这种情况下下，我们认认为没有影影响其他竞竞标人的公公平竞争，可可认定承诺诺有效。在在对这个问问题的认识识上，最高高法院的意意见是该承承诺无效。理由是：1、让利承承诺书本质质

47、上是“黑合同”，虽然形形式上看承承包人出具具让利承诺诺书的行为为是单方民民事行为，但但发包人对对此予以接接收认可，便便形成了合合意，双方方意思表示示一致，符符合合同成成立的要件件；2、招投标标活动的基基本原则决决定了让利利承诺书无无效，招招标投标法法第155条规定：“招标投标标活动应当当遵循公开开、公平、公正和诚诚实信用原原则。”建筑法法和民民法通则也作了相相应的规定定，让利承承诺书侵害害了其他投投标主体平平等参与竞竞争的权利利；3、承诺让让利的原因因很复杂，有有可能侵害害公共利益益，并给工工程质量带带来隐患；4、坚守中中标合同必必须信守原原则是规范范建筑市场场，提高社社会诚信的的需要。三是招

48、投标标合同履行行过程中因因工程设计计、工程量量等变更而而发生的经经济签证的的价款确定定问题。经经济签证对对变更部分分价款约定定明确的，应应按照经济济签证的约约定结算价价款；约定定不明的，可可以参照合合同约定计计算或通过过鉴定来确确定工程价价款。四是备案合合同价款与与中标合同同价款不一一致时如何何认定工程程价款。当当事人往往往出于一定定的利益目目的，在签签订中标合合同后，又又签订一份份与中标合合同价款不不一致的合合同，并通通过不规范范的手段，使使该合同得得到了备案案，这样就就出现了备备案合同价价款与中标标合同价款款不一致的的情况。我我们认为，如如该工程属属必须招投投标的工程程，则应以以中标合同同

49、的约定作作为工程价价款的结算算依据。如如不属必须须招投标的的工程，当当事人能举举证证明哪哪一份合同同是双方的的真实意思思表示或实实际履行的的合同，则则以该份合合同约定作作为确定工工程价款的的依据。如如当事人不不能证明哪哪一份合同同是双方的的真实意思思表示或实实际履行的的合同，为为了维护招招投标活动动的严肃性性，则应以以中标合同同关于价款款的约定作作为工程价价款结算的的依据。五是名为招招投标合同同实为议定定合同的建建设工程价价款确定问问题。实践践中，出现现这种合同同主要是因因为建筑行行业主管部部门从其自自身管理出出发，对属属于招标标投标法第3条规定之之外的工程程，要求建建设单位进进行招投标标，否

50、则不不予发放施施工许可证证。为应付付行业管理理，建设单单位往往进进行形式上上的招投标标，实际上上与特定的的施工单位位私下签订订施工合同同。为逃避避或减少规规费，其送送交的备案案合同一般般施工费用用定的较低低，该合同同是为备案案而订立的的假合同，而而非是要实实际履行的的合同。对对这类合同同一般不适适用司法法解释第第21条的规规定，而应应以双方实实际履行的的施工合同同结算工程程价款，否否则会造成成利益失衡衡，对承包包人不公平平。当然，承承包人对备备案合同非非实际履行行的事实负负有举证责责任，否则则，应以备备案合同的的约定作为为确定工程程价款的依依据。2、建筑材材料差价的的调整建设工程施施工合同的的

51、履行一般般都需要一一个相对较较长的时间间，在合同同履行过程程中往往会会遇到建筑筑材料价格格大幅上涨涨的情况，在在此情况下下，如合同同约定的是是固定价或或材料包干干价，则应应当考虑适适用情势变变更原则，赋赋予承包人人变更合同同、请求相相应增加工工程价款的的权利，以以平衡当事事人之间的的利益，体体现公平的的民事活动动基本原则则。去年2月99日最高法法院审委会会通过、5月13日施行的合同法（解解释二）第26条对情情势变更原原则作出规规定：“合同成立立以后客观观情况发生生了当事人人在订立合合同时无法法预见的、非不可抗抗力造成的的不属于商商业风险的的重大变化化，继续履履行合同对对于一方当当事人明显显不公

52、或者者不能实现现合同目的的，当事人人请求人民民法院变更更或者解除除合同的，人人民法院应应当根据公公平原则，并并结合案件件的实际情情况确定是是否变更或或者解除。”所谓情势变变更原则，是是指合同有有效成立后后，因不可可归责于双双方当事人人的事由发发生重大变变化而使合合同的基础础动摇或者者丧失，若若继续维持持合同会显显失公平，因因此允许变变更合同内内容或解除除合同的原原则。这里里的“情势”是指一切切与合同有有关的客观观情况。在在德国法上上主要有以以下几种情情况：1、货币贬贬值；2、法律变变动与行政政行为；33、灾难（在在我国不属属于情势变变更，而应应直接适用用合同法的的117条不不可抗力条条款加以解

53、解决）；44、其他经经济因素的的变化。上上述4种情况中中，与我们们今天所讲讲的主题有有关的是第第2、4两种。例例：合肥正正业广告有有限责任公公司与合肥肥市市政工工程管理处处合作建桥桥合同纠纷纷案、天津津城建集团团有限公司司与安徽省省怀远荆涂涂淮河大桥桥建设有限限公司建设设工程施工工合同纠纷纷案。大家注意，情情势变更原原则的适用用有以下几几项条件：1、应有情情势变更的的事实，也也就是合同同赖以存在在的客观情情况确实发发生了变化化；2、该变化化必须为当当事人所不不能预见。如当事人人在订立合合同时能够够预见到，则则表明其知知道相关情情势变更所所产生的风风险，并甘甘愿承担，就就不能适用用情势变更更原则

54、；33、情势变变更不可归归责于双方方当事人，是是不可抗力力以外的其其它原因引引起的（注注意：如果果是一方当当事人迟延延履行合同同，发生了了情势变更更，不适用用该原则）；4、情势变变更的事实实发生于合合同成立之之后，履行行完毕之前前，这是一一个重要的的时间要件件；5、如继续续履行原来来的合同，会会对一方当当事人显失失公平。情情势变更原原则对当事事人的效力力主要是变变更合同或或解除合同同。根据最最高法院的的意见，在在这两者中中要按照合合同严守的的原则，优优先考虑在在最大限度度范围内维维持原有的的合同关系系，不轻易易解除合同同。对于情势变变更原则，暂行意见见第277条作出过过明确规定定。该条规规定：

55、“建设工程程合同约定定对工程总总价或材料料价格实行行包干的，如如合同有效效，工程款款应按该约约定结算。因情势变变更导致建建材价格大大幅上涨而而明显不利利于承包人人的，承包包人可请求求增加工程程款。但建建材涨价属属正常的市市场风险范范畴，涨价价部分应由由承包人承承担。”在审判实实践中把握握此条规定定，需要注注意以下三三点：1、当事人人在合同中中明确约定定对建材差差价在工程程结算时予予以调整的的，一律按按合同约定定进行调整整；明确约约定不予调调整的，则则一般不予予调整，除除非不予调调整将导致致合同显失失公平。22、因承包包人过错导导致工期延延误，对工工期延误期期间的建材材差价部分分工程款由由承包人

56、承承担；因发发包人过错错导致工期期延误，对对工期延误误期间的建建材差价部部分工程款款，由发包包人承担。3、当事人人在合同中中对建材差差价部分如如何承担未未予约定或或约定不明明的，可参参照施工地地的建设行行政主管部部门或行业业协会关于于处理建材材差价问题题的具体意意见来处理理。3、发包人人对承包人人提交的决决算报告逾逾期不予答答复的处理理司法解释释第200条规定：“当事人约约定，发包包人收到竣竣工结算文文件后，在在约定期限限内不予答答复，视为为认可竣工工结算文件件的，按照照约定处理理。承包人人请求按照照竣工结算算文件结算算工程价款款的，应予予支持。”此条规定定体现了意意思自治原原则，其主主旨是为

57、了了敦促发包包人在工程程竣工后及及时进行工工程决算，防防止其拖延延决算，拖拖欠工程款款。审判实实践中适用用该规定特特别要注意意其前提条条件，即当当事人双方方必须在合合同中明确确约定逾期期不答复即即视为认可可竣工结算算文件或按按结算文件件载明的价价款结算工工程价款。如当事人人在合同中中只约定发发包方应在在承包方提提交结算文文件后一定定期限内予予以答复，并并未约定逾逾期不答复复视为认可可竣工结算算文件或按按结算文件件的价款结结算工程价价款，则不不应适用上上述规定。有的案件件当事人提提出应适用用建设部建筑工程程施工发包包与承包计计价管理办办法第116条第1款第2项“发包方应应当在收到到竣工结算算文件

58、后的的约定期限限内予以答答复。逾期期未答复的的，竣工结结算文件视视为已被认认可”的规定处处理。由于于现实中承承包人提交交的决算价价，一般都都远远高于于发包人核核算的结算算价，如果果轻易地否否定发包人人的审核权权，那么对对发包人是是极不公平平的，换言言之，只有有在当事人人对审核权权的放弃有有明确约定定且条件成成就的情况况下，才能能否定其审审核权。因因此，应严严格执行司司法解释的的规定来处处理案件，不不能适用建建设部上述述规定。至至于承包方方因发包方方逾期不答答复而造成成的损失，其其可以要求求发包方承承担逾期付付款利息或或违约金。4、合同无无效但经竣竣工验收合合格工程价价款的确定定解释第第2条规定

59、：“建设工程程施工合同同无效，但但建设工程程经竣工验验收合格，承承包人请求求参照合同同约定支付付工程价款款的，应予予支持。”审判实践践中，有的的承包人并并不要求参参照合同约约定支付工工程价款，而而是要求进进行工程造造价鉴定，其其原因主要要是合同关关于工程价价款的约定定一般低于于市场价，如如果按照市市场价（或或定额价）进进行工程造造价鉴定，往往往要高于于合同约定定的价款。我们认为为在此情况况下也要参参照双方的的合同约定定来结算工工程价款。理由主要要是：1、合同虽虽无效，但但当事人双双方对工程程价款的约约定是双方方的真实意意思表示，如如不按照约约定来结算算工程价款款，不符合合诚实信用用的民法基基本

60、原则；2、如不按按照合同约约定结算工工程价款，承承包方就会会依据无效效合同取得得合同之外外的不正当当利益，从从而容易导导致承包方方恶意主张张合同无效效；3、如不按按照合同约约定结算工工程价款，势势必要进行行造价鉴定定，增加诉诉讼成本，有有违诉讼经经济的原则则。司法法解释起起草者对此此问题的说说明，也是是非常明确确的，即在在合同无效效的情况下下，只要工工程经验收收合格的，不不管承包人人是否要求求参照合同同约定支付付价款，都都应当按照照当事人合合同的约定定来结算工工程价款。笔者认为为，在审判判实践中适适用司法法解释第第2条规定来来确定工程程价款，还还要注意三三点：一是是工程即使使未竣工，但但只要已