崔建远《合同效力的理论与实践》

1、合同效力的的理论与实实践崔建远清华大学学法学院教授 上传时间:20122-4-116内容提要: 20111年122月8日晚晚六点半，由由北京理工工大学法学学院主办、德恒律师师事务所协协办的“民商法名名家讲坛”第五讲在在北京理工工大学七号号楼1088模拟法庭庭隆重举行行。本次论论坛邀请到到中国民法法学研究会会副会长、清华大学学法学院民民法研究中中心主任、清华大学学法学院博博士生导师师崔建远教教授为大家家讲解“合同效力力的理论与与实践”。北京航航空航天大大学法学院院院长助理理、学位分分委员秘书书、硕士生生导师李昊昊副教授和和北京航空空航天大学学法学院硕硕士生导师师、法学博博士周友军军副教授到到场评

2、议。讲座由北北京理工大大学法学院院硕士生导导师、法学学博士孟强强讲师主持持。我院民民商法研究究所的赵秀秀梅副教授授、孙天全全副教授、余航老师师等多位老老师也参加加了讲座。 讲讲座中，崔崔建远教授授以合同效效力为视角角，主要从从六个方面面详细分析析了合同效效力的理论论与实践的的问题：第一，合合同未生效效。首先，崔崔建远教授授首先根据据最高人人民法院关关于适用若若干问题的的解释（一一）（法法释19999119号）第第9条第11款对合同同未生效的的效力进行行了阐述，并并从合同未未生效的中中间状态、过渡的形形式、继续续发展的变变化，详细细分析和讲讲解了以下下几种情形形：（1）未未生效的合合同具备有有效

3、要件，但但不具备生生效要件，也也就是说此此类合同已已经具有当当事人必须须遵守的拘拘束力，只只是尚无履履行的效力力。附停止止条件的合合同在条件件尚未成就就的场合，以以及附始期期的合同在在始期尚未未届至的场场合，均属属此类合同同；（2）未未生效的合合同在某个个阶段具备备了生效要要件，就转转化为合同同生效状态态，发生当当事人所期期望的法律律效果，并并进入履行行的过程；（3）当当事人通过过其行为或或言词已经经变更了原原合同的生生效条件，且且变更后的的合同已经经生效的场场合，例如如当事人在在合同中约约定了始期期或停止条条件，在始始期尚未届届至、停止止条件尚未未成就的情情况下，双双方当事人人都已经履履行了

4、主要要义务，或或一方当事事人履行了了主要义务务，对方认认可，此时时则宜认定定该合同已已经变更，去去除了始期期或停止条条件；（44）对已经经成立但尚尚未生效的的合同，因因约定的解解除条件成成就或终期期届满而彻彻底地失去去效力；（55）未生效效的合同在在某个阶段段出现并持持续存在无无效的原因因，就成为为确定无效效的合同；（6）未未生效的合合同一直没没有具备生生效要件，也也没有出现现无效的原原因。其次，崔崔建远教授授从三个方方面讲解了了对尚未生生效的合同同可否部分分生效的情情形：（11）根据A股份有有限公司股股份转让协协议第222.2条条的规定，崔崔建远教授授对受让方方的过错问问题进行了了分析：第第

5、一，受让让方对其具具备收购目目标公司的的投资者资资格的陈述述与保证不不真实等导导致本次股股份转让不不能获得批批准；第二二，受让方方未履行也也无法履行行要约收购购义务而导导致股份转转让失败。崔建远教教授认为，受受让方应当当承担该条条项下所约约定的违约约金责任，则则必须以该该条约定已已经生效为为前提条件件，假如该该条约定尚尚未生效，不不可能产生生违约金责责任，而只只能产生缔缔约过失责责任（如A股份有有限公司股股份转让协协议在总总体上尚未未生效，但但其中的第第22.22条却已经经生效）。（2）崔崔建远教授授按照AA股份有限限公司股份份转让协议议第344.2条的的规定及关于A股股份有限公公司股份转转让

6、过渡期期安排的协协议第33条第7款款的规定，对对部分生效效合同进行行了详细的的分析。（33）崔建远远教授还指指出，在某某些情况下下，对于未未生效的合合同，不宜宜甚至不得得促其向生生效的方向向发展，并并举例进行行了阐述。第二二，未生效效合同的义义务履行及及其强制执执行。崔建建远教授从从三个方面面进行了讲讲解：（11）民事强强制执行根根据不同的的民事请求求权而存在在不同的分分类。崔建建远教授对对金钱请求求权的执行行和非金钱钱请求权的的执行、“物之交付付请求权的的执行”与“行为请求求权的执行行”的关系、“行为及不不行为请求求权的执行行”以及在作作为与不作作为请求权权的执行进进行了深入入的分析，还还对

7、意思表表示等问题题也进行了了详细的探探讨。（22）不同民民事请求权权强制执行行的方法。崔建远教教授结合具具体案例，对对直接强制制和代替执执行两个方方面进行了了分析。（33）报批义义务的履行行。崔建远远教授结合合有关法规规和司法解解释的规定定，对转让让方和外商商投资企业业拒不根据据人民法院院生效判决决确定的期期限履行报报批义务，受受让方另行行起诉请求求解除合同同并赔偿损损失的相关关问题进行行了详细的的解析。第三，合合同的绝对对无效与相相对无效。（1）崔崔建远教授授根据合合同法第第51、552条就自自始无效进进行了解释释；（2）崔崔建远教授授还结合德国民法法典第1135条第第1项及日本民法法典第9

8、94条第22项和中国国台湾地区区的“民法”第87条条第1项对对合同相对对无效对第第三人的效效力进行了了阐述。（33）崔建远远教授对区区分不同情情况，对绝绝对无效和和相对无效效两种制度度分别进行行了详细的的讲解。第四，合合同的嗣后后无效。崔崔建远教授授根据合合同法的的立法目的的及合同法法理论，结结合上海华华源股份有有限公司安安徽华源生生物药液有有限公司一一案，就合合同嗣后无无效问题给给大家进行行了详细的的阐述。最后，崔崔建远教授授还就恶意意抗辩及其其法律后果果、无权代代理人订立立的合同及及其效力等等问题做出出了简洁而而明确的陈陈述。在互动环环节，同学学们踊跃提提问，崔建建远教授耐耐心地一一一作了

9、解答答。在在热烈的掌掌声中，讲讲座进入了了尾声。通通过此次讲讲座，同学学们受益匪匪浅，对合合同效力的的理论及实实践又有了了更深入的的了解。 撰稿：王王梅英 摄摄影：郑坤坤 审核：张艳丽 民商法名名家讲坛第第5讲合合同效力的的理论与实实践 主主 题题：合同效效力的理论论与实践 主主 讲 人人：崔建远远 清华大学学法学院教教授，博士士生导师 清华大学学法学院民民法研究中中心主任 中国法学学会民法学学研究会副副会长 评评 议 人人：周友军军 北京航空空航天大学学法学院副副教授，硕硕士生导师师，法学博博士 李 昊昊 北京航空空航天大学学法学院副副教授，硕硕士生导师师，法学博博士、博士士后、北京京航空航

10、天天大学法学学院院长助助理 主主 持 人人：孟 强强 北京理工工大学法学学院讲师，法法学博士、硕士生导导师 时时 间间：20111年122月8日（周周四）188：30 地地 点点：北京理理工大学77号楼1008模拟法法庭 主主 办办：北京理理工大学法法学院 协协 办办：德恒律律师事务所所 主主持人：尊尊敬的各位位老师、各各位同学，大大家晚上好好！今天是是“民商法名名家讲坛”的第五讲讲，我们非非常荣幸的的邀请到中中国法学研研究会副会会长、清华华大学法学学院的崔建建远教授来来为大家讲讲解“合同效力力的理论与与实践”。崔建远远教授对合合同法理论论的研究非非常深入，令令人敬仰，相相信我们在在座各位在在

11、学习民法法的过程中中都阅读过过崔建远教教授的教材材或文章。目前崔老老师正在写写作三卷本本的合同法法总论，所所以崔老师师今天关于于合同效力力的讲座是是非常令人人期待的。同时我们们还非常荣荣幸的邀请请到了同属属工信部的的兄弟院校校、北京航航空航天大大学法学院院的周友军军副教授、李昊副教教授来进行行评议。现现在让我们们以热烈的的掌声欢迎迎三位老师师的到来。有请崔教教授开始今今天讲座的的演讲。 崔崔建远：各各位老师、同学晚上上好，非常常高兴到北北理工和大大家谈一谈谈合同效力力的理论与与实践，选选择这样的的题目主要要有两个方方面：一个个是今年中中国法学会会民法学研研究会的年年会期间，最最高人民法法院副院

12、长长某大法官官，他在会会议上从实实务部门角角度提出了了一个研究究课题，他他觉得最高高法院以及及各级法院院对于合同同没有生效效究竟应该该如何处理理，他们一一直在积极极地探索。第二个方方面，就是是前一段时时间，最高高人民法院院表示，他他们在实务务当中遇到到有些像行行为的债务务等等如何何执行，在在理论上还还有探索的的余地，再再加上我自自己在这方方面有些心心得，今天天就和大家家交流一下下。 关关于合同未未生效的问问题，在我我的印象里里，我们的的民法通通则、合同法都没有进进行正面的的展开。依依据合同同法第444条第22款的规定定，有些合合同需要审审批、登记记才能够发发生法律效效力，但是是没有办理理这些手

13、续续的合同的的效力到底底处在一个个什么样的的状态，并并没有作出出严谨的规规定。最最高人民法法院关于若若干问题的的解释（一一）第一一次明确指指出这种状状况就是未未生效。我我个人认为为这部司法法解释在合合同法、合合同效力的的历史发展展过程中做做出了重要要的贡献，提提出了这样样的概念和和制度。 合合同未生效效的现象是是一个怎样样的法律效效果，我们们应该怎么么对待它，这这是需要我我们进行深深入研究的的。我感觉觉它可能是是一个中间间状态，还还要看它的的演变和发发展，我归归纳了六个个方面： 第第一种类型型，未生效效的合同具具备有效要要件。关于于有效要件件在立合同同法的时候候，本来草草案里有一一条正面的的规

14、定，把把民法通通则第555条具体体化到合同同里面，但但在讨论的的过程中，当当时法学学研究的的社长张新新宝教授提提出，在正正面规定有有效要件，在在反面规定定无效、被被撤销、效效力待定，中中间可能有有它们涵盖盖不住的情情况，这样样就会显得得被动。因因为规定了了无效、被被撤销、效效力待定，除除了这三个个以外，它它还有另外外的情况。如果正面面不规定的的话就可以以都涵盖进进去，这样样在逻辑上上比较周严严一些。最最后法部委委采取了这这一意见，没没有进行正正面的规定定。 但但是我们在在处理这些些的时候，还还是离不开开合同效力力的问题，人人们仍然从从理论上把把民法通通则第555条移到到合同法法来；再再者就是合

15、同法规定的时时候，它有有了要约、承诺的制制度，这比比经济合合同法、涉外经经济合同法法、技技术经济合合同法进进步很多，那那些法律很很多只是说说合同依法法成立就具具有法律约约束力，并并没有提到到成立的程程序，合合同法在在这方面做做出了很大大的贡献。后来合合同法司法法解释二第2条第第一次规定定了合同成成立的要件件，概括起起来就是当当事人、标标的。最高高法院有关关法官在解解释这个规规定时认为为，这个标标的包含了了数量。我我个人不太太同意这种种解释的路路径，我觉觉得标的必必须有质量量和数量才才能最终加加以确定，因因为无论是是质量也好好，还是数数量也好，它它都属于标标的的范围围，不属于于独立于标标的的另外

16、外一个要件件。另外一一个要件我我感到就是是意思表示示一致，但但是司法解解释条文上上并没有出出现意思表表示一致、合意之类类的描述，它它只规定了了人、标的的、数量这这三个方面面。这可能能和负责起起草司法解解释的法官官在这方面面的理念有有关系，他他们一致认认为人、标标的、标的的的数量这这三个要件件。而我们们认为人、标的、合合意这三个个方面是成成立要件。如果理解解成立要件件和有效要要件是对应应的可能就就更清楚方方便一些，在在成立要件件上只要求求有人就行行，至于人人是什么样样子的并不不规定，但但是有效合合同的要件件里面就体体现出来，就就是这个人人必须具有有相应的行行为能力，这这就跟成立立要件的要要求更进

17、一一步。 在在标的方面面，标的在在我们法律律和理论上上没有完全全的匹配，也也就是说法法律是按照照我当学生生和刚教法法律的那个个阶段的一一些理论得得来的，这这个标的分分三类：如如水杯是标标的物（有有体物），而而理发的行行为是标的的，此外智智力成果的的技术转让让，当时这这样的才算算是标的，后后来，我们们学习的东东西逐渐增增多，注意意到一些境境外规定并并不这样认认为。他们们认为在合合同摘要里里面做标的的都是给付付行为，无无论是不是是有体物的的买卖都是是标的集中中在给付行行为上，但但是我们包包括合同法法在内的法法，它仍然然是按照过过去的分法法，如有体体物、行为为、智力成成果，所以以看合同同法时其其中所

18、说的的标的、数数量主要是是针对有体体物而言，而而在理论上上已经改了了，它指的的是行为，这这种行为是是要说成数数量不是很很贴切，因因为这是关关于成立要要件的有效效标的。 综综上所述，有有效要件就就是要求标标的的确定定、可能、合法等方方面的要求求更多一些些，成立要要件上有合合意意思表表示一致，至至于是否是是被骗或者者胁迫等这这上面没有有规定，只只要是有了了合同就成成立。但是是有效要件件规定一定定要真实表表达意思，这这样讲它们们之间的差差异有助于于我们的理理解。我现现在所说的的第一种类类型有效要要件已经具具备：有相相应的行为为能力，标标的也确定定，意思表表示也真实实，但是履履行的效力力还是没有有发生

19、。例例如入住，但但是你不能能现在来，只只有到一定定情况具备备的时候你你才能入住住。又比如如说交货，虽虽然合同是是有效的，但但是交货的的时间还没没有到，当当事人就不不能要求别别人履行。 说说到这，我我向大家分分享下我最最新的收获获，在很长长时间里，我我观察到通通常（我自自己包括在在内）认为为履行期既既有一个时时间点的，比比如说八月月十五交月月饼这件事事；也有一一段时间和和期间的，比比如说20011年11月1日到到20111年12月月20日交交钥匙。曾曾经包括我我在内的多多数人都认认为20111年1月月1日到22011年年12月220日一直直都是履行行期。在我我们学者之之间学术争争论期间，我我自己

20、也拜拜托有关的的学者查阅阅了德国的的、日本的的、包括我我们台湾的的文献，得得出了一个个结论：我我们对履行行期的理解解跟别人的的不一样。尤其是日日本与我国国台湾，它它们的履行行期就是一一个时间点点，20111年1月月1日到22011年年12月220日交货货、交房、交钥匙，实实际上履行行期只有22011年年12月220日，在在这之前都都不是履行行期。这么么甄别有什什么意义呢呢？按照我我们通说，在在上面的交交房举例中中，只要进进入20111年1月月1日，买买房人就有有权要求卖卖房人交钥钥匙，尽管管卖房人可可以抗辩，这这个时候卖卖房人的抗抗辩只是抗抗辩的权利利，按照通通说如果不不行使，就就不能发生生对

21、抗的效效果。按照照日本、我我国台湾，或或者德国的的情况则不不一样，在在20111年1月11号进入后后，只要没没有到122月20号号，这个时时候买房人人的物权请请求卖房人人就要行使使，因为买买房人没有有请求权，我我们的通说说认为是有有物权请求求权，而别别的国家是是认为没有有，也就说说是抗辩权权的问题，它它就是一个个抗辩，都都发生效力力，这个实实际的差异异很大，尤尤其是用到到同时履行行抗辩的情情况，先履履行抗辩的的效力就非非常不同。现在我修修订了我先先前的观点点，尽管先先前我也赞赞成，现在在我的观点点由原来的的抗辩权修修订成抗辩辩，这样才才能发生对对抗的效力力。但是我我也没有完完全放弃履履行期是一

22、一段时间的的观点，至至于说它应应该在什么么地方保留留，我认为为主要是继继续性合同同里面。比比如说雇一一个保姆，给给干活一年年，这个时时候履行期期还存在一一段期间的的问题，不不完全是一一个时间点点。而在一一次性的合合同里面，例例如买一辆辆车，买一一个面包它它就是一个个时间点。这是我最最近的一个个新的收获获，由此带带来了一系系列这方面面观点的相相应调整，这这些观点的的调整我在在十一月底底就已经交交稿，这些些在一个全全国哲学社社会科学成成功库的一一个项目里里面已经修修正。文章章中的题目目是履行抗抗辩权的探探微，但是是也介绍了了过去我的的观点。按按照通说怎怎么样的一一个进展，按按照现在修修正的怎么么样

23、的一个个结论这两两方面都已已谈到。 继继续论述第第一个类型型：有效要要件具备，但但是履行条条件还没有有具备。这这种主要发发生在附始始期之类的的合同，我我国合同同法第445条附生生效的合同同条件，在在传统的民民法理论中中叫做附停停止条件，中中国多数叫叫附厌烦条条件，也就就是说在我我们一般所所见的附厌厌烦条件、附停止条条件、附生生效条件是是一个意思思。而我自自己认为到到我们合合同法第第45条附附生效条件件并不是很很准确，因因为传统的的附停止条条件，条件件未成就的的时候，履履行的效力力是处于停停止状态这这样讲更贴贴切。这是是第一个类类型，有效效要件成立立，但还有有发生履行行的效力。延伸来说说，我不同

24、同意我国的的通说和德德国的学说说中认为附附停止条件件、附生效效条件的条条件未生就就，整个法法律行为都都没有生效效，我比较较赞成的观观点是法律律行为合同同已经生效效，但是履履行的效力力还没有发发生。 第第二种类型型是，未生生效的合同同在某个阶阶段具备了了生效要件件，从而转转化为合同同生效，发发生了当事事人所期望望的法律效效果，进入入履行的过过程。意思思是说合同同在某个阶阶段是未生生效的，尤尤其是从订订立开始，往往后演进未未生效，但但是到了另另一个阶段段具备了生生效要件，这这个时候合合同就发生生了履行的的效力。那那么接下来来的问题，就就会由违约约责任、履履行及其抗抗辩权等制制度来调整整。 第第三种

25、类型型是，当事事人通过其其行为或者者言词变更更了原合同同的生效条条件，使变变更后的合合同已经生生效了。意意思是说合合同是没有有具备生效效的要件，但但是当事人人通过行为为或者言词词变更了原原来的约定定，这就使使得合同通通过这些行行为或言词词的变更，由由未生效变变成了生效效。在这方方面，我这这些年有相相当一部分分成果，这这些成果不不是坐在屋屋子苦思冥冥想的思索索出来的，而而是去仲裁裁机构参加加律师或法法院委托疑疑难案件的的讨论时遇遇到过这样样的问题。例如，当当事人在合合同中约定定了始期或或停止条件件，但在始始期尚未届届至、停止止条件尚未未成就的情情况下，双双方当事人人都已经履履行了主要要义务，或或

26、一方当事事人履行了了主要义务务并受到对对方认可，则则宜认定该该合同已经经变更，去去除始期或或停止条件件。原来说说你必须具具备什么条条件才能生生效，如果果这个条件件没有具备备，而当事事人开始履履行了主要要的义务，这这样的话如如果按章合同法第36条条、第377条的规定定，履行的的行为对方方接受的，这这个合同就就成立了。但是按照照原来的通通说这种合合同不能成成立，必须须签字盖章章或者经过过什么程序序。虽然这这些程序（签签字、盖章章）都没有有做，履行行的行为只只要对方接接受了，合合同就成立立了，255条规定成成立的合同同就生效，虽虽然也有例例外。在我我们生活中中遇到的合合同绝大多多数都是成成立了就生生

27、效，只有有数量不是是特别多的的，成立了了没有生效效。如通过过言词或行行为由未生生效到生效效，接下来来就有履行行的制度、抗辩的制制度、违约约责任制度度等等来管管辖。 第第四种类型型是已经成成立但尚未未生效的合合同因约定定的解除条条件成就或或终期届满满而彻底地地失去效力力。就是说说合同已经经成立了但但还没有生生效，不过过附的解除除条件出现现，这个合合同就彻底底的丧失了了效力。这这个也有我我在仲裁机机构遇到的的一个案件件： 深深圳有两家家国企是一一家上市公公司的股东东，这两家家国企想把把股权转让让给一家公公司，订的的一股8.63元，这这个合同订订立完之后后，他们大大概附了十十几个附件件。其中有有目标

28、公司司在股东交交替过程中中（过渡期期）就怎么么样，而这这个过渡期期安排的合合同比较有有意思：约约定双方签签字、盖章章合同就生生效，作为为合同转让让过程中的的一个附件件，是目标标公司和新新泉股东交交替过程中中的安排；在仲裁中中，合同已已经签字、盖章了，合合同在仲裁裁时已经生生效了，但但是这个合合同就是股股权转让的的一个附件件的组成部部分，其他他附件还有有与今天晚晚上谈论有有关的统一一批准国家国资资委的批准准这是第第二个附件件；还有一一个就是要要经过国家家证监会的的审核，也也是作为股股权转让的的一个附件件；还有就就是经过商商务部的批批准。商务务部没有批批准的，股股权转让合合同就没生生效，这是是国务

29、院行行政法规厅厅明文规定定的涉外股股权转让、合资经营营企业等什什么条例。还有一个个附件就是是经过国家家证监会的的审核，由由国资委、商务部批批准、证监监委审核，只只有这些附附件都变成成了事实，股股权转让合合同才生效效，并且还还约定这些些附件是股股权转让合合同不可分分割的组成成部分，这这些附件加加在一起在在构成一个个完整的股股权转让合合同。合同同里面有一一条约定，这这些所附的的条件与普普通合同附附的条件是是有差别的的，因为我我们讲的附附条件的法法律行为、附条件的的合同里面面的条件，它它有几个要要求：一个个是必须是是意思表示示的一部分分，不能是是合同合意意里面另外外的一部分分；二个是是必须是未未来可

30、能发发生也可能能不发生的的客观事实实，这个客客观事实不不能违法，不不能是法定定的，比如如买房子，必必须是把房房子到了我我买受人手手里面，到到防务部门门登记，这这是法定的的，约定的的条件并不不是说无效效，但不是是附条件法法律行为的的条件。而而合同说到到的几个条条件都是法法定的条件件，像国资资委的批准准、证监会会的审核、商务部的的批准，这这些都是法法律规定的的条件，是是作为条件件但不作为为法律规定定的条件，因因为这个对对认定附条条件法律行行为本身的的效力和有有关的法律律效果是有有差别的。合同有些些约定，这这些条件都都必须全部部做到，这这个合同才才生效，如如果这个合合同至签字字之日起往往后顺延十十八

31、个月，这这个合同里里面只要有有一个条件件没有做到到，这个合合同就自动动失去效力力。 我我个人认为为这个约定定是附条件件法律行为为中的附解解除条件，只只要没有通通过这些审审批，这些些合同就自自动的归于于消灭。这这个地方重重复两次是是有所考虑虑的，因为为在我遇到到的几个案案件中，本本来附的是是解除条件件，特点是是只要条件件一成立，这这个合同就就当然的、自动的、不需要当当事人再做做什么意思思表示的就就归于消灭灭了，但是是在打官司司中是解除除条件成就就了，但是是没有向另另一方当事事人发出解解除的通知知，因此这这个合同还还是有效地地。在合同同有效时，还还做出这样样的一种行行为是违反反合同的，应应当向另一

32、一方当事人人支付违约约金。其实实当事人和和代理人没没明白附解解除条件一一旦成就，合合同就自动动消灭了，就就不必发出出解除通知知，只有附附的是解除除权产生的的条件。这这也是我们们法律术语语没有甄别别的一个缺缺点，只要要稍稍变动动一下解释释权的解除除条件叫做做原因（境境外都叫做做原因），就就很明显的的被人就附附解除权的的条件区别别开来了，然然而我国都都是用的条条件，附解解除权的条条件即解除除权产生的的事由也叫叫做解除条条件，大家家都混淆了了。 刚刚才孟强老老师讲到要要出三卷本本的合同法法，其中三三卷最后也也附了我自自己比较满满意的就是是没有房屋屋证买卖合合同效力如如何，这个个里面有一一个附解除除权

33、条件，比比较啰嗦。附解解除条件五五个字没有有解除条件件四个字简简洁、好理理解。附解解除条件都都包括了，就就包含了合同法的第933条与944条，“附”是合同同法第995条的问问题，是两两个制度，通通过很多交交涉最后才才统一。起起初有很多多学者不同同意我的观观点，后来来找到主任任，但主任任同意了我我的观点。这个合同同在十八个个月得不到到审批就自自动得消灭灭了，是什什么样的原原因造成的的呢？他们们合同签订订完毕之后后，受金融融风暴的影影响，股权权最低的时时候跌到了了3元多，而而合同约定定的是8.63元一一股，这对对另一方当当事人很不不公平。面面对不公平平时，香港港的商人是是值得我们们学习，虽虽然做的

34、不不好，但是是也值得我我们借鉴：他们不直直接的修改改合同，他他们采取得得是表面的的一些符合合法律的手手段来对付付对方，他他们自己悄悄悄的给中中国证监会会、商务部部等部门都都写了信，告告诉这些主主管部门先先不要批准准。信中说说为什么先先不批他们们的合同的的，是因为为他们还没没有一些细细节没有谈谈妥，正在在相互的交交涉当中，如如果主管部部门批了的的话，他们们双方再交交涉是不起起作用的。其实这些些只是他们们的一种手手段，只是是不愿背负负着违约的的后果。因因为写了信信，主管部部门不批，等等到十八个个月后合同同到期，合合同就自动动的消灭了了，只能重重新订立合合同。我遇遇到的案件件是有关部部门没有批批准未

35、生效效，但是约约定了附解解除条件，解解除条件成成就了，那那么合同就就自动的归归于消灭。这四种类类型适应了了合同法法关于合合同权利义义务的终止止这个方面面规定的解解决。 第第五个类型型是未生效效的合同一一直没有具具备生效要要件，也没没有出现无无效的原因因，就是比比较正常的的存在。在在这种情况况下，例如如要经过审审批的情况况下，有关关机关在没没有决定批批还是不批批。出现这这种情况，我我认为是处处在未生效效的状态中中，对于一一直处在未未生效的合合同到底怎怎么办？ 我我最早接触触这个问题题是在一个个案件中，有有家大公司司，非常有有实力，在在世界上也也是很有名名气的，他他们兼并了了一家胶片片企业，合合同

36、约定了了两个条件件：1、这这个市的有有关主管机机关把优惠惠政策落实实到位；22、这个企企业欠银行行的贷款利利息，银行行全部免除除。只有这这两个情况况都具备了了兼并合同同才能生效效，实际情情况是银行行不同意，有有关主管机机关的优惠惠政策也没没有落实到到位。这两两个条件全全部没有成成就，所以以这个合同同是没有生生效的。但但是这个大大公司等不不及了，在在没有生效效的情况下下，就开始始接管胶片片企业，投投入了大量量的人力和和财力，但但是被兼并并的胶片企企业的一些些领导及其其原雇佣的的员工就团团结起来对对抗这个大大公司。所所以他们找找到了我，让让我想办法法解决这个个问题，在在我们看来来这种兼并并是没有办

37、办法进行的的，好在大大公司的投投入并不是是不合法规规的损失，大大公司想把把原来投入入的人力和和财力全部部撤回来，但但是这面临临如果撤资资就等于撕撕毁合同吗吗？这样的的话他们面面临着什么么后果？这这说明我们们合同法法进步的的同时也存存在着不足足的部分，合同法第一次在在新中国民民法成立的的历史上区区别了合同同成立与合合同生效，在在合同法颁颁布时，众众多人欢呼呼这样的一一种成就。我说它的的不足是因因为它没有有说明在成成立了而没没有生效的的情况下违违反合同的的责任，在在生效的情情况下，大大家会很清清楚地说出出它要承担担违约责任任；没有成成立，大家家也会根据据合同法法第588条回答是是缔约过失失责任；但

38、但成立了未未生效的时时，对方没没有遵守，对对方要承担担什么责任任，这是一一个要研究究的问题。 我我通过这些些年的研究究，还是倾倾向于是缔缔约过失责责任。不过过给大家说说明一下最最高人民法法院颁行的的关于审审理外商投投资企业司司法解释（一一），里里面规定了了成立而没没有生效，照照样可以用用违约责任任。按照民民庭庭长刘刘慧祥法官官的解读，认认为这个责责任说不定定比合同生生效的违约约责任赔偿偿的钱数还还要多。在在这一点上上我们正在在突破，并并没有按照照过去的形形式逻辑在在走。我个个人支持关于审理理外商投资资企业司法法解释（一一）这种种规定。因因为在我们们事务中有有相当一部部分背信的的人，他们们一直盘

39、算算合同生效效了，履行行会不会吃吃亏，有时时他们就算算是把合同同撕毁了，宁宁愿承认违违约责任，还还能占到便便宜，尤其其是现在各各级法院（仲仲裁）对于于要求赔偿偿（违约过过失、缔约约过失等等等），都需需要举证充充分、确凿凿，如果举举证不充分分，法院（仲仲裁机构）就就不会支持持，这样算算下来通过过打官司得得到的违约约赔偿、缔缔约过失赔赔偿都不是是太理想，另另一种表示示就是违约约方占便宜宜，守约方方吃亏，这这是一个普普遍的现象象。我已有有几次向最最高法院呼呼吁改变这这种状况：对守约方方的举证不不要太苛刻刻。因为如如果太苛刻刻对守约方方不公平，与与社会上的的道德、伦伦理都不一一致。对于于没有生效效的我

40、比较较赞同缔约约过失责任任。 关关于缔约过过失责任有有一个信息息，希望大大家积极地地呼吁。因因为种种原原因全国各各地法院（包包括最高法法院）的法法官在援引引合同法法第599条缔约过过失的时候候只支持直直接损失，不不支持机会会丧失的利利益损失，再再换种表示示就是支持持损失的钱钱数并没有有多少，以以买房子为为例，打出出租车的钱钱，吃顿饭饭的钱，购购物的钱等等等加在一一起并没有有多少，如如果房子因因为涨价，房房主不卖了了，如过法法院不支持持机会利益益的损失，那那么买房的的人就会吃吃亏，这是是不合理的的。我检索索过境外的的法律和著著作，都支支持机会利利益损失，我我国的最高高法院司司法解释（二二）第八八

41、条也包括括了机会利利益损失。有个法官官解释这个个规定的时时候，特意意说这个第第八条是包包括在内的的，谈到法法治20110（9）号号更是包括括在内，所所以要改变变。以前我我并不知道道法院这么么做，是前前一段时间间最高法院院讨论关于于买卖合合同司法解解释草案，最高人人民法院通通报了这条条为什么这这些写，合同法的第588条指出光光支持直接接利益损失失是不合适适的，这也也告诉我们们学者发表表言论的时时候也要慎慎重，尤其其是有地位位及有名望望的学者，因因为说出来来的并不只只是一个看看法及其解解释，有些些法院要学学和用，会会造成一个个预想不到到的后果。 这这种类型再再往下延伸伸也是我在在接受仲裁裁案件中发

42、发现的，合合同是一部部分有效一一部分无效效，这方面面以前并没没有考虑过过，是在案案子中发现现的。一部部分生效了了我方才已已经说了一一个，就是是目标公司司在股东交交替中的过过渡期的安安排，约定定签字、盖盖章生效的的，签字、盖章后就就生效了。另一个生生效要件就就是合同同法第222条第22条款规定定受让方（香香港那家公公司）因其其主观、恶恶意的过错错导致本次次股权转让让未获审核核和批准而而造成本协协议无法履履行，在发发生之日次次日起五个个工作日内内，受让方方向违约方方支付人民民币12000万元的的违约金。 在在这个案件件中是由于于受让方的的恶意导致致了没有获获得商务部部的批准、证监会的的审核，从从而

43、没有办办法履行股股权转让，如如果是这样样的话，受受让方就得得拿出12200万的的违约金。这时有人人会问，这这是股权转转让未生效效才产生的的违约金责责任，还是是整个合同同未生效的的时候，就就凭合同同法第222条第22款的规定定承担违约约责任？我我个人是赞赞成后者的的，我分析析得出，他他这个违约约金成立的的要件，它它不是合同同相加的主主给付义务务，我们平平时所说的的违约金是是合同中的的主给付的的义务没有有履行而产产生的，而而这个约定定不是主给给付义务，主主给付义务务是显示转转让权和拿拿股权贷款款，这两个个是主给付付义务，而而这个是报报批，它不不是主给付付义务，那那报批是什什么义务呢呢？主要有有两个

44、思路路，像最高高法院民事事庭认为这这是一个小小合同，这这个涉外的的股权转让让文本里面面有两个合合同，是股股权转让和和股权转让让款支付的的合同；另另一个是关关于报批形形成的权利利义务的小小合同，他他们认为报报批的义务务是小合同同产生的。这个小合合同至签字字、盖章之之日起就生生效了，而而大合同在在没有批的的时候是不不能生效的的。由于小小合同生效效了，里面面的报批义义务就是要要履行的义义务，如果果没有履行行，就构成成违约责任任：一、他他可以请求求法院据此此强制履行行，而里面面的大合同同还没有生生效，就强强制履行就就解释不通通了；二、201109号号像第5、6、8都都规定要赔赔很多钱，这这个钱可能能比

45、违约诉诉讼费用还还要多，他他们是这样样的一个思思路。而我我的思路跟跟他们的不不太一样，我我认为报批批的义务不不把一个合合同分为大大合同和小小合同，报报批的义务务不是基于于合同的生生效产生的的，而是基基于法律的的规定。 我我们有关的的法规如国国务院的行行政法规等等一系列的的法律文件件规定：如如中外合资资使用天然然气、涉外外的股权转转让、中外外合资经营营企业合同同、中外合合作经营企企业合同等等。法律规规定这些合合同必须报报批，不报报批就不能能生效，我我认为这是是法律规定定的法定义义务，股权权转让合同同生不生效效，不影响响这个合同同的既定存存在。如果果按照合同同成立的有有效履行这这个纵向来来谈论，也

46、也可以把它它看作先合合同义务，合合同没有成成立没有生生效的时候候，就已经经有了这个个义务先合同义义务。另外外，是否还还可以按照照合同法法第600条第2款款定为附随随义务，也也是值得考考虑的。我我认为定为为附随义务务也是可以以的，但是是没有那么么踏实。我我一直在考考虑附随义义务、先合合同义务在在合同外系系这个阶段段，我只是是有这么个个想法，但但是还没有有行动书面的表表示。 最最高法院在在报批履行行的思路跟跟我的法定定说是一样样的，只是是在承担责责任上有所所差别：他他们的思路路是承担责责任更多一一些，而我我的法定说说只能用558条不能能用1077条以下，这这个承担的的责任要少少一些。这这方面如果果

47、大家有兴兴趣的话可可以再研究究一下。基基于这个分分析，这个个义务的违违反在于第第22条的的第2款履履行的违约约金义务，它它不是主给给付义务的的违反、法法定义务的的违反、先先合同义务务的违反，我我觉得这一一条款生效效了，尽管管其他的像像股权转让让、股权支支付的条款款没有生效效。在这个个案件中发发现了两处处部分生效效、部分没没有生效，今今天我谈论论这个不只只是你们面面临着的问问题，它与与一般人的的利益有关关，我们发发现合意的的时候在这这一方面是是有不同的的意见的，但但是整个合合同中，一一个认为整整个股权转转让合同没没有生效，现现在也过了了十八个月月，谈不成成，这让香香港的公司司（受让方方）承担什什

48、么样的责责任呢？既既然没有生生效，如何何让他承担担违约责任任？存在这这个思路违违约金就悬悬了，我不不太同意，我我认为部分分生效也就就生效了，违违约金的11200万万必须得赔赔偿。合合同法第第45条第第2款尽管管如我刚才才给大家辨辨析的那样样，附生效效条件的那那个合同条条件和法定定条件是不不一样的，但但是在这个个案子里面面我想把这这两个比照照着来处理理，所以我我虽然承认认商务部的的批准、证证监会的审审核时法律律条件不属属于合同同法第445条的条条件，但是是在第2款款的问题上上，我主张张可以比照照适用。第第2款所说说，如果附附了条件，恶恶意的阻止止这个条件件成就，视视为条件已已经成就，相相反，那么

49、么恶意的促促成条件成成就，视为为条件没有有成就。 我我想这个案案件应该比比照这个来来处理。如如香港的公公司明知要要批了才生生效，偷偷偷的给商务务部等写信信，不让其其批，到了了十八个月月后使合同同不成就，而而不支付合合同约定的的款项，故故是恶意的的，并且第第22条第第2款已经经明确规定定了恶意的的照成这样样的违约要要赔偿约定定的违约金金，也可以以比照455条的第22款故意的的这样做使使得条件不不能成就，应应视为已经经成就，生生效了但我我不主张股股权转让，但但是责任要要按照有效效来处理。我讲的这这些不知道道大家能不不能听得懂懂，因为我我遇到过一一个仲裁员员，他不是是法学院毕毕业的，长长期从事文文艺

50、方面的的工作，感感觉我说的的这些他不不太听的懂懂，他是按按照他的一一种思路来来打的这场场官司，后后来也得到到了12000万的赔赔偿，所以以我没有提提出反对，但但是我认为为教民法的的学者，我我不能按照照那个思路路，我们要要尽可能在在前提适当当的结果下下寻找更符符合逻辑的的解释路径径和理论。 接接下来我讲讲一下需要要报批的合合同。没有有批并不是是说不给批批，而是当当事人不去去申请，我我们有没有有好的办法法能让他自自觉的申请请，让合同同生效，进进入履行状状态，这是是一类引起起我注意和和思考的问问题。另一一种是买房房的认购书书、预购书书等等。我我遇到过好好几起案件件，如开发发商让我交交两万块钱钱的定金

51、，然然后在本月月到什么地地方签字预预购合同，后后来房价一一涨开发商商就不去签签了，但是是不签预购购书还不行行，预购书书上说的不不具体，没没有明确的的房子多少少平方米、价格多少少、坐落在在什么地方方，这个约约定的不是是很清楚，这这就涉及不不到房子买买不到的问问题，这样样子的话买买房子的人人会很吃亏亏的。我们们需要考虑虑这样的一一个问题，怎怎么让诚信信的人得到到利益？但但是这个问问题对大家家来说是很很困惑的：我们当时时接受的教教育是债是是分为两类类的，一类类是财物之之债，一类类是劳务之之债。财物物之债是可可以强制执执行的，不不履行的话话法院可以以封查或者者强制拍卖卖，最后变变成钱，还还可以依据据不

52、动产的的转移通过过占有的方方法来解决决就可以强强制执行了了。而这个个劳务之债债现在不能能像财物之之债似的解解决，在现现代社会里里，自由处处在非常高高的位阶的的，不能够够强制别人人的违约责责任来损害害别人的人人身自由，因因为劳务之之债是自由由的，不能能够因为违违约行为来来强制损害害人的人身身自由。如如果按照这这样的一个个理论就是是太公正了了，如果他他不去报批批，你硬要要求别人去去报批的话话，别人不不签违约硬硬要别人签签违约，是是不公正的的。所以最最高法院也也好，案件件也好，都都促使着我我们思考，我我也给香港港的出过法法律意见，也也涉及到了了这个问题题，能不能能强制这个个行为，后后来发现别别人的理

53、论论不像国内内的理论那那么少。 他他们对于财财务上的债债也分为金金钱与非金金钱，如果果是金钱之之债直接划划账户，这这和我国的的规定是一一样的，如如果不是金金钱，而是是房子、地地等等，通通过查封、拍卖变成成钱也解决决了，所以以金钱解决决是通过这这样的一种种强制措施施直接解决决，也可以以直接用行行政手段来来解决；对对于这个非非金钱之债债，也可以以直接强制制封查来解解决，还可可以通过行行政手段来来解决，也也可以通过过代替性的的方式来解解决，通过过第三方的的方式来解解决，然后后费用本人人来出，这这样我们还还可以通过过报批的制制度来解决决，我们也也可以让法法院判决和和裁决如下下：第一是是要去报批批，订立

54、以以上合同；二是如果果不这样做做就应该拿拿出多少钱钱来，如果果拿出的钱钱不合适的的话，就得得通过报批批或者违约约来解决。这就是我我刚才所说说的订立认认购书上，过过几天要签签订预购合合同，关于于这个只是是一个意思思表示问题题，这样就就用不着费费很大的力力气，干脆脆不动一根根指头，就就直接在判判决书或者者裁决书上上直接写在在哪天之后后合同就视视为已经订订立，就像像方才举的的例子一样样，这判决决或裁决上上直接写购购房合同在在什么时候候成立便生生效，如果果再不给房房子就违约约承担赔偿偿损失。在在没有这个个研究之前前，我并没没有考虑这这么多，就就看到这个个法规定其其视为合同同成立，理理论这么的的完善成熟

55、熟，然后我我给最高法法院回复让让我国也要要学习这个个，在意思思表示方面面谈到若背背信的人不不发出这个个表示意思思，违背了了原来的意意思，那么么法院可以以直接在判判决或裁决决书里面代代替他来决决定这个合合同已经订订立。他们们更关心在在执行部分分，因为它它不判决，只只是执行，他他们对意思思表示视为为已经做出出这一行为为不感兴趣趣，它们用用对这个行行为的强制制来规定我我们到底怎怎么做，通通过第三人人来代替执执行，费用用他们出，还还可以通过过拘留或者者罚款等等等，强制背背信的人好好好的执行行把握，这这是关于未未生效合同同的行为义义务。 违违约或者背背信的行为为债务执行行的问题，再再扩充一点点就是说，没

56、没有生效的的合同。能能不能解除除这样一个个问题，这这也是我刚刚才所说大大公司兼并并胶片企业业，如果撤撤资的话，别别人会以为为我撕毁合合同，最轻轻的责任就就用合同同法第558条，它它并不愿意意，它就问问我有没有有对他们更更好的办法法，他就按按照最好的的方法来解解除，这是是一个障碍碍。只要打打开手中的的教科书可可能都写着着解除合同同是解除的的已经生效效的合同。在合同没没有生效，跟跟解除没有有关系时，在在这个地方方就自我检检查了。 在在我念硕士士时写的硕硕士论文是是论我国国的合同解解除，我我写论文时时我国是经经济合同法法、双赢合合同法有效效地时代，那那是我国的的经济合合同法第第27条规规定的是解解除

57、合同是是闲杂一致致的，就连连违约方解解除合同也也要经过对对方的同意意，没有违违约方的同同意是解除除不了的，也也就是说都都得是相一一致才能解解除，并且且解除一律律没有溯及及力，都是是向将来发发生法律效效力，并没没有说解除除对象是什什么，我对对解除合同同概括了四四点：1、解除的对对象或标的的是依法有有效的；22、解除得得有解除行行为（协商商一致或者者行使解除除权的）；3、基本本的解除条条件；4、向将来发发生效力或或者溯及既既往。 我我粗略的翻翻阅了一下下我国的教教科书类文文献，他们们都是这么么写的，但但是都没有有注明是摘摘抄自我的的，后来运运用到王家家福老师主主编的中中国民法研研究民法债债权这本本

58、书上，此此书共有四四章，其中中一章是我我写的，把把以上的内内容运用在在了里面。这也说明明了一个问问题，就是是我们的法法都没有规规定解除对对象必须是是生效的，而而是根据理理论概括而而来的，并并没有把所所有的都涵涵盖在里面面，那么概概括的对象象就不太合合适，所以以现在我一一直都在自自我反省。既然我们们的法没有有要求解除除的对象非非得是有效效地合同，只只不过是学学说如此说说而已，那那么我们就就不能前进进一步，这这是我赞同同解除合同同的第一个个理由。 第第二个理由由我就采取取了“举重明轻轻”解释方法法。有效地地合同是法法律的锁链链，都要把把它们死死死的捆住，劳劳务的锁链链都可以砸砸碎，主观观情况与客客

59、观情况变变化的时候候符合933条、944条其他规规定的时候候都可以解解除，没有有生效的合合同锁链还还没有锁起起来，还没没有严格的的束缚起来来，为什么么还不把它它解放出来来，所以要要举重以明明轻（有效效地能解除除，无效的的更应该解解除）。 第第三个理由由是我考虑虑到了兼并并的案子。我把案子子扩大到长长期一个不不确定的状状态：履行行的话，怕怕得不偿失失，不履行行，就得承承认违约责责任。所以以必须想个个两全其美美的方法来来解脱出来来，开始新新的生意。 第第四个理由由，我想到到了一个教教授的哲言言是债权、合同、死死亡的基金金早晚都得得死，这个个教授说的的很有哲理理，因为无无效、撤销销、效力待待定、解除

60、除等等规定定了很多出出口，没有有生效的合合同并规定定这个多的的出口，最最接近的一一个出口就就是解除。我是按照照这四个点点来思考的的，这些内内容都被我我整理在了了我主编的的合同法法里面了了。 接接下来我讲讲一下在实实务中更紧紧迫的问题题，就是关关于合同订订立的时候候不存在着着无效的原原因，这样样订立完毕毕后甚至已已经生效了了，但新的的法律出来来了，或者者原来的法法律被修正正了，按照照新法或者者修订的法法律合同存存在无效的的原因，这这个是事后后无效。在在这个里面面我找到了了一个案例例，在055至06年年期间，我我国出现了了一种药，在在安徽和合合肥治疗的的时候出现现了问题，据据说哈尔滨滨也出现了了问