工程分包法律问题探讨

1、 工程分包(转包)法法律问题探探讨高富国国第一部部分：什么么是分包?合法分包包和非法分分包的法律律界限先看两两个案例：案例一一：原告王王某，被告告七局。被被告七局承承包了某商商城的2号号、3号、4号、111号楼建建设工程。同年，原原告王借用用市建设总总公司的行行政章，以以该公司三三处的名义义与被告七七局安装公公司签订了了2号、111号楼建设工程程施工分包包合同。七局对借借用公章的的事实知情情并同意。该工程22年后竣工工交付，后后因结算工工程款发生生争议。原原告王某认认为除被告告已支付给给原告现金金及以房屋屋折抵工程程款以外，扣扣除应摊的的款项后被被告至今仍仍欠原告工工程款600多万元。被告七局

2、局则称其是是与市建设设总公司三三处签订的的合同，原原告只是分分包人指定定的工地负负责人，而而不是合同同当事人，不不具有诉讼讼主体资格格。后经法法院调查市市建设总公公司，其三三处公章和和合同专用用章确实没没有用来与与七局签订订分包合同同，其没有有参与该涉涉案工程的的施工，而而原告王某某通过举证证证明，涉涉案工程实实际系原告告王某个人人独自出资资、组织完完成施工的的。问题11：谁是分分包人?原原告王某，还还是市建设设总公司(三处)?问题22：这是合合法分包还还是违法分分包?本律师师认为：名名为分包，实实为肢解转转包。(兼兼谈合同名名称和内容容不一致时时的处理：(法复1996616号号)：合同同虽具

3、有明明确、规范范的名称，但但合同约定定的权利义义务内容与与名称不一一致的，应应当以该合合同约定的的权利义务务内容确定定合同的性性质，从而而确定合同同的履行地地和法院的的管辖权。)再看一一个案例：案例二二：某住宅宅小区工程程总承包为为省建设公公司，被告告市劳务公公司有水暖暖电安装作作业分包资资质，按双双方的分分包协议分包了该该住宅小区区1号楼的的水、电、暖安装工工程，然后后交给罗某某带领的班班组施工，按按30元/平包清工工，也签有有分包协协议。罗罗某在施工工中垫付了了班组人员员工资约110万元，按按这份分分包协议和建筑施施工面积计计算，扣除除已支付的的30万元元，还应付付给罗某劳劳务费约115万

4、元。问题11：如何看看待两份分包协议议合法性性的?问题22：罗某应应当向谁主主张劳务费费，他能代代替班组人人员领“工工资”吗?本律师师认为：第第一份分分包协议是合法的的有效的;第二份分包协议议不是法法律上所指指的“分包包协议”。第二份份分包协协议，有有三处违反反了法律法法规的规定定：一是罗罗个人没有有劳务分包包资质。二二是禁止再再分包。三三是带资施施工的企业业不得要求求分包单位位垫资。实实际上第二二份协议如如果按照分分包合同处处理，对双双方当事人人都是不利利的，因为为这会就带带来一系列列问题：首首先，罗的的劳务费(价差)性性质是不是是劳务费?其次，罗罗应当向谁谁来主张劳劳务费(含含价差)?按照

5、最最高法院的的司法解释释和国务院院办公厅及及建设部、水利部、人力资源源和社会保保障部等部部委发布的的一系列法法规规章和和政策文件件，农民工工工资支付付责任按照照谁承包、谁负责的的原则，总总承包企业业对所承包包工程的农农民工工资资支付全面面负责，分分包企业对对分包工程程的农民工工工资支付付直接负责责。(劳社社部发2200422号)建设领领域农民工工工资支付付管理暂行行办法十十二条规定定：工程总总承包企业业不得将工工程违反规规定发包、分包给不不具备用工工主体资格格的组织或或个人，否否则应承担担清偿拖欠欠工资连带带责任。这就意意味着，一一方面如果果“分包”给了罗某某个人，又又如果罗没没有将领到到的劳

6、务费费及时发放放给民工，那那么总承包包人还可能能作为被告告，并有重重复付款的的法律风险险。另一方方面，按照照非法转包包和违法分分包来处理理的话，罗罗某领到这这笔款，也也可能被按按不当得利利要求返还还，因为罗罗没有用工工资质，又又从施工人人员的工资资里赚了钱钱。这个问问题怎么解解决，本律律师认为，最最妥当的办办法是不要要按分包处处理，而是是按“内部部承包”处处理。具体体怎么处理理，先留个个悬念，下下面讲内部部承包的时时候再讲。现在来来解释工程程分包的概概念：建设工工程施工合合同是指施施工人作为为承包人，从从事土木、建筑工程程、线路管管道和设备备安装及装装修工程的的新建、改改建、扩建建、拆除等等施

7、工作业业，发包人人(建设单单位等)支支付工程价价款的合同同。如果把把一个工程程项目中的的某项专业业工作再发发包给有相相关资质的的施工人施施工，就是是专业分包包。如果把把其中某项项工程的劳劳务作业发发包给有相相应资质的的劳务分包包人作业，就就是劳务分分包。规范的的表述即：根据施工工总承包合合同的约定定或者在获获得发包人人认可的情情况下，施施工总承包包人将其所所施工的总总承包工程程中除主体体工程之外外的其他部部分专业工工程，发包包给具有相相应资质的的其他施工工人完成而而签订的合合同。在分分包合同中中，总承包包人是一方方当事人(甲方)，分分包方是一一方当事人人(乙方)。建设工程承承包合同勘察、设计计

8、、监理、等合同勘察、设计计单位不得得转包或者者违法分包包所承揽的的工程。否否则将被认认定为转包包施工承包合同施工总承包包合同施工分包合合同专业分包按内容分劳务分包分包合法按性质分分包非法转包（肢解解分包）工程再分包包挂靠经营借用资质（发包人）肢肢解发包案例是是把全部项项目工程中中的几栋楼楼分包出去去，既不是是专业分包包，也不是是劳务分包包，实际是是一种分割割转包的行行为。分包有有有效和无无效之分，转转包是一定定无效的。比如一一条高速公公路，总承承包公司把把双向八车车道中的一一侧即四车车道交给别别的公司施施工，签订订了分包包协议，这这其实就不不能算是分分包，而是是转包，等等等诸如此此类。合法的的

9、分包，受受法律保护护。我国关关于分包的的法律规定定，主要见见于建筑法法第二十八八条、第二二十九条，建设工程程质量管理理条例第第二十七条条，和最高高人民法院院关于审审理建设工工程施工合合同纠纷案案件适用法法律问题的的解释第第四条、第第七条等第二部部分：工程程分包的法法律风险及及规避和应应对措施1、发发包人不得得直接指定定专业施工工分包人或或劳务分包包人。这里国国内的规定定和要求与与国际上的的通行做法法有所不同同。综合国国内目前有有效的法律律法规，都都是要求分分包人和总总承包人向向发包人承承担连带责责任，几无无例外。这这说明对分分包人的挑挑选，总承承包人实际际上责任重重大。而按按照FIDDIC等规

10、规则，发包包人可以根根据自己对对行业和专专业领域的的了解，选选择和指定定分包人，对对于发包人人选择的分分包人，总总承包人是是可以不承承担如此严严格的责任任的。2、发发包人不得得将应由一一个承包人人完成的建建设工程肢肢解，发包包给几个承承包人。这这主要是对对发包人提提出的要求求。也就是是禁止肢解解发包。3、总总承包人进进行专业分分包，必须须经建设单单位认可。认可主主要有两种种情况，一一是在总承承包合同中中加以约定定;二是在在总承包合合同签订后后，取得了了建设单位位的书面认认可。从律律师法律实实务的角度度强调，这这种认可必必须是书面面的，比如如通过工作作联系单、会议纪要要、签证、通知、说说明等等。

11、4、分分包须经建建设单位认认可，劳务务分包属于于一个例外外。这样说说的法律依依据是解解释第七七条：具有有劳务作业业法定资质质的承包人人与总承包包人、分包包人签订的的劳务分包包合同，当当事人以转转包建设工工程违反法法律规定为为由请求确确认无效的的，不予支支持。这一一规定确立立了劳务分分包不得认认定为工程程转包的原原则。以劳劳务分包的的方式承包包工程是合合法有效的的。需要注注意的是，有有时这种劳劳务分包和和专业分包包不好区别别，劳务分分包的特性性是“包工工不包料”，那么在在施工中分分包人垫资资或着领款款购买部分分材料的行行为如何看看待呢?如如果看成劳劳务分包的的受托代买买材料行为为，就不用用担心没

12、有有经过发包包人认可而而无效。如如果看成包包工也包料料，就很容容易被认定定为专业承承包，专业业承包是需需要发包人人认可的，否否则效力就就有问题。怎么来解解决?本律律师的建议议是：(一一)购买材材料一定是是零星的、少量的、辅助的。(二)在在材料交接接、进场、入库、使使用时，在在垫资手续续和领款手手续上，要要写明是代代购材料，特特别是如果果有大宗采采购材料的的情况，一一定要明示示为受托代代购。(三三)在结算算方式上，要要尽量避免免和工程费费计价、取取费混淆起起来。5、总总承包人不不得全部转转包，也不不得肢解后后以分包的的名义发包包给其他承承包人。6、将将工程的主主体结构交交由他人施施工。禁止止的范

13、围从从主体结构构的禁止，演演化成主要要工作量、再演化成成群组工程程中的过半半数。7、专专业分包和和劳务分包包都要具备备资质，并并且在资质质等级许可可的范围内内承揽业务务。从这里里就可以知知道，开始始的案例二二劳务公司司再与罗某某个人签订订分包协协议不可可能是真正正的合法的的分包协议议8、禁禁止再分包包和转包。9、分分包人和总总承包人对对其成果向向发包人承承担连带责责任(劳务务分包例外外)。10、注意分包包合同关系系的相对性性问题。案例三三：原告公公路工程公公司诉称：20077年原告与与被告二局局项目部签签订协议，约约定公路公公司施工高高速某合同同段河道护护坡、防汛汛路、防洪洪墙、泥浆浆池占地复

14、复垦工程。经二局项项目部3次次验工，总总工程价款款为12668万元，二二局项目部部只付了最最后一次验验工的7003万元，前前2次验工工的工程款款565万万元一直未未付。被告二二局辩称：我方已向向原告公路路公司支付付了所有的的工程款，不不存在继续续支付工程程款的理由由。双方产产生纠纷的的原因是原原告没有领领会到法律律及双方签签订协议的的内容实质质，因为该该工程是政政府投资，按按法律应当当进行审计计，而且按按双方签订订的协议也也明确约定定，最后工工程量的验验工计价是是以业主检检查认可的的工程量计计算。审计计结束后，我我方已按协协议支付完完毕所有的的工程款。被告高高速项目办办辩称：11、未欠付付工程

15、承包包人二局和和二局项目目部工程款款，因为我我方已根据据审计报告告将7811万元工程程款全部结结清给了二二局项目部部。2、原原告公司所所施工的泥泥浆池工程程与我无关关，因为我我方与原告告公司无合合同关系，即即使存在泥泥浆池，作作为施工过过程中的附附属设施临临时占地，复复垦义务人人也是承包包人二局，费费用由其承承担。双方合合同约定的的结算条款款是：甲方方(二局项项目部)根根据本合同同工程分分项目劳务务费用清单单相应的的劳务单价价和乙方(公路工程程公司)实实际完成并并经甲方、监理和业业主认可合合格工程量量进行验工工计价。主要争争议：1、该合同段段总承包人人二局验工工计价单上上的12668万元和和发

16、包方审审计结果的的781万万元，哪个个是公路工工程公司的的施工的总总合同价款款。2、发发包人审计计时剔除泥泥浆池复垦垦工程造价价，这部分分工程款应应当由谁来来负担?本律师师的观点：双方没有有约定以发发包人的审审计结果为为计价依据据，支付工工程款的义义务是二局局，并且二二局承包该该合同段投投标时，把把临建措施施费是总计计在承包合合同价款里里的，而在在对外分包包时，是按按单独一项项工程向原原告分包的的，所以该该工程款应应当由二局局来承担。法院审理理的结果是是支持了本本律师代理理的原告的的主张。这里要要提醒总承承包人施工工企业的是是：在发包包时，如果果需要避免免在未与发发包人结算算前承担向向分包人付

17、付款的义务务，避免被被分包人先先行起诉、被判垫付付工程款，就就要在订立立合同时明明确出来，以以发包人的的付款为条条件，以发发包人的结结算审计结结果为结算算标准，等等等。否则则，总承包包人和分包包人的分包包合同是可可以单独结结算的。这这就给双方方带来一些些风险。一一方面，对对于总承包包方，意味味着如果结结算条款不不清楚，有有可能从发发包人处结结算的分项项工程款，不不足以支付付给分包人人，造成自自己的亏空空。另一方方面，对于于分包人来来讲，有可可能当总承承包人出现现问题时，不不能直接请请求发包人人承担责任任，享受不不到发包方方的付款保保证，也无无法行使工工程款优先先权等一系系列权利。(22001民

18、一他字字第2号最最高人民法法院关于于建设工程程承包合同同案件中双双方当事人人已确认的的工程决算算价款与审审计部门审审计的工程程决算价款款与审计部部门审计的的工程决算算价款不一一致时如何何适用法律律问题的电电话答复意意见中的的审计，和和日常所称称的建设单单位委托有有关造价咨咨询公司等等中介机构构的审价不不是一回事事。二者依依据的法律律不同，法法律效果也也不同。上上述案例中中的发包人人称的审计计，实际是是中介机构构的审价。第三部部分：内部部承包、挂挂靠经营、借用资质质、肢解发发包、转包包(肢解分分包)1、内内部承包。法律并并不禁止内内部承包。案例二二中，劳务务公司和罗罗个人的分包协议议，认定定为是

19、一个个内部承包包协议，更更妥。内部承承包，即建建筑企业为为增强内部部活力，在在企业内部部组建项目目部，与企企业签订承承包经营协协议，项目目部甚至班班组可以寻寻找项目和和承揽工程程，公司实实行承包责责任制，项项目部上缴缴一定的管管理费或者者承包费，公公司为其提提供承包工工程的手续续便利，项项目部负责责履行施工工合同，享享有和承担担合同权利利义务，自自负盈亏。内部承承包和挂靠靠界线模糊糊，很难区区分清楚，两两者一个合合法有效，一一个违法无无效。所以以要采取“尽量使之之有效”的的态度，只只要建筑企企业能采取取措施、分分派人员参参与工程施施工，对外外向发包人人承担合同同上的权利利义务，就就应当认定定内

20、部承包包，不宜过过多认定为为挂靠。所以建建筑企业在在签订这类类协议时，为为了保证更更清楚地和和挂靠区别别开来，要要尽量增加加一些与承承包人协作作、参与施施工的内容容，比如统统一管理财财务、技术术、质检、安全等，并并约定一些些检查监督督措施;对对大型机械械、技术人人员和施工工人员统一一管理、调调配使用;负责提供供相关保障障、检查、指导义务务。只要协协议里有这这些内容，收收取管理费费就可认定定为合法行行为，就能能在诉讼中中化解被收收缴的风险险。但认定定为内部承承包协议，也也会带来其其他问题：第一个个问题是如如何理解协协议的“内内部性”：最关键的的恐怕要看看是不是双双方有劳动动关系或事事实劳动关关系

21、，劳动动关系最核核心的判断断标准又是是劳动合同同关系、工工资支付关关系和社会会保险关系系，如果能能证明具备备这些关系系，就可以以认定“内内部性”。另外，经经验告诉我我们，由企企业先行签签订承包合合同，再与与内部项目目部签订承承包协议的的，一般属属于内部承承包的较多多;反之，先先签订承包包协议，再再去投标中中标签订总总承包合同同的，挂靠靠的嫌疑较较大。第二个个问题是内内部承包协协议的可诉诉性问题。较早的观观点认为，内内部承包协协议双方有有一定的隶隶属关系，不不是完全平平等的民事事法律关系系，因此法法院不宜按按民事案件件受理。体体现这一思思想的法律律文件比如如：19887年122月1日最最高人民法

22、法院研究室室关于人民民法院可否否受理企业业内部承包包合同纠纷纷案件问题题的电话答答复：企业业内部因承承包合同所所产生的纠纠纷人民法法院是否受受理问题，尚尚无明确的的法律依据据，目前仍仍应按我院院法(研)发19985228号通知知中的精神神办理。即即：大部分分应由企业业或上级主主管机关调调处，极少少数违反法法律，必须须由人民法法院受理的的，人民法法院应予受受理。在受受理此类案案件时，应应严格审查查、从严掌掌握，而不不宜过宽。这一规规定目前没没有明文废废止，那么么你到法院院起诉，或或者在法庭庭辩论中，对对方律师都都可能拿出出来说，这这是内部承承包协议，法法院不应受受理。但现现在大家可可以放心的的是

23、：第一一，这并不不是一个有有效的司法法解释，只只是一个电电话答复。第二，答答复中没有有绝对排除除法院管辖辖。第三，发发布时间久久远，随着着深化改革革、扩大开开放，现实实情况发生生了很大变变化，很多多企业没有有了主管部部门，企业业的主管关关系被控股股关系代替替，所以自自身难以调调处子公司司或分支机机构的相关关纠纷。目目前各地法法院基本采采取了从宽宽的态度，按按平等主体体之间的民民事案件立立案在各个个地方已不不会有太大大阻碍。所以案案例二中劳劳务公司与与罗某签订订的分包协协议可以按按内部承包包协议来看看待和处理理，这样可可诉性问题题也不再是是问题，把把劳务费付付给罗个人人而不是分分别直接支支付给每

24、个个农民工也也就解释的的通了。当然，法法院和政府府有时在处处理上态度度会有所不不同。劳动动和社会保保障部、建建设部关于于印发建建设领域农农民工工资资支付管理理暂行办法法的通知知(劳社部部发20004222号)第第七条：企企业应将工工资直接发发放给农民民工本人，严严禁发放给给“包工头头”或其他他不具备用用工主体资资格的组织织和个人。这个规章章重点考虑虑的是农民民工工资的的清欠社会会效果，而而法院在裁裁判这类案案件时，必必须考虑法法律关系的的性质，什什么是包工工头?罗某某算不算“包工头”?现实情情况是，法法院按照内内容承包或或者普通债债务关系进进行了裁判判，但当有有农民工上上访讨薪时时，劳务公公司

25、也难得得独享清净净，甚至还还会再付出出一份“工工资”。特特殊国情使使之然。2、挂挂靠经营和和借用资质质。挂靠经经营不是一一个法律概概念，也没没有太清晰晰的法律定定义，比较较早地出现现在法律文文件中，比比如19992年的最最高人民法法院关于适适用中华华人民共和和国民事诉诉讼法若若干问题的的意见第443条：个个体工商户户、个人合合伙或私营营企业挂靠靠集体企业业并以集体体企业的名名义从事生生产经营活活动的，在在诉讼中，该该个体工商商户、个人人合伙或私私营企业与与其挂靠的的集体企业业为共同诉诉讼人。与工程程承包有关关的法律文文件，比如如最高人民民法院关于于原北京市市北协建设设工程公司司第三工程程处起诉

26、北北京市北协协建设工程程公司解除除挂靠经营营纠纷是否否受理问题题的复函(20033年8月228日20033民立他他字第3号号)认为，原原北京市北北协建设工工程公司第第三工程处处符合最高高人民法院院关于适适用中华华人民共和和国民事诉诉讼法若若干问题的的意见第第四十条第第(9)项项规定的“其他组织织”的条件件，其作为为原告起诉诉北京市北北协建设工工程公司解解除挂靠经经营关系，人人民法院应应予受理。在20000年和和20088年前后两两个民事事案件案由由规定中中，都规定定了挂靠经经营合同纠纠纷，但都都没有明确确什么是挂挂靠经营。一般认为为，挂靠经经营是一个个经营主体体以另一个个经营主体体的名义和和资

27、质从事事经营活动动。在工程程施工领域域，一般是是指没有资资质或资质质较低的企企业、施工工队伍，有有能力和渠渠道揽到工工程，借其其他企业的的资质或者者借其他比比自己更高高的企业资资质承包工工程，进行行施工作业业，向被挂挂靠人交纳纳“管理费费”，实现现赚取利润润的目的。比如，在在某地市注注册的施工工企业，到到外地某大大城市承揽揽工程，为为了弥补自自己资质等等级、业绩绩、荣誉度度、知明度度的欠缺，借借用某国家家大型特级级施工资质质企业的名名义去投标标、承包工工程。借用资资质就是没没有资质的的实际施工工人借用有有资质的建建筑施工企企业名义与与他人订立立合同，比比如业内某某些专业人人员和有经经验的人员员

28、带领的相相对固定的的施工队伍伍，借用有有资质的施施工企业的的名义承包包工程等。有的还会会利用类似似联合体投投标之类的的方式瞒天天过海。比比如有一家家外墙涂料料销售公司司，为了销销售涂料，借借用另一家家装饰公司司的施工资资质进行投投标，其实实这种联合合体根本不不是什么联联合体，因因为销售公公司没有任任何装饰施施工资质。议要托托出来，前前面第一个个案例是把把全部项目目工程中的的几栋楼分分包出去，即即现实中借借用资质的的情况和挂挂靠经营的的情况有些些类似，不不再展开讲讲。需要强强调的是，一一旦被认定定为借用资资质和挂靠靠经营，双双方的协议议就成了违违法无效的的协议，收收取的管理理费就成了了非法所得得

29、，所以我我们建筑施施工企业应应当努力避避免这种情情况的出现现。3、转转包，按建设工程程质量管理理条例所所给出的定定义，是指指承包单位位承包建设设工程后，不不履行合同同约定的责责任和义务务，将其承承包的全部部建设工程程转给他人人或者将其其承包的全全部建设工工程肢解以以后以分包包的名义分分别转给其其他单位承承包的行为为。转包与与分包的根根本区别在在于，转包包行为中，原原承包单位位将其工作作全部倒手手转给他人人，自己并并不履行合合同约定的的责任和义义务，而在在分包行为为中，承包包单位只是是将承包工工程的某一一部分或几几部分在分分包给其他他承包单位位，原承包包人仍要就就承包合同同约定的全全部义务的的履

30、行向发发包人负责责。4、肢肢解发包，是是指建设单单位将应当当由一个承承包单位完完成的建设设工程分解解成若干部部分发包给给不同的承承包单位的的行为。举举一个例子子，一个开开发商因住住宅小区项项目前期融融资，许诺诺某清包人人，将拟建建项目的大大理石、花花岗岩施工工全部交给给其完成。我们知道道住宅项目目需要进行行招标承包包，如果总总承包人有有资质完成成，而开发发商指定分分包人，就就是一种肢肢解发包。今天的课课题主要是是为承包人人准备的，所所以不展开开谈。转包(包括肢解解分包)，非非法分包、借用资质质都是法律律明令禁止止的，并且且是违法无无效的。挂挂靠经营没没有直接规规定无效，但但因其违反反了效力性性

31、、禁止性性、强制性性规范，也也应当认定定无效。某省法法院的民事事审判内部部会议纪要要规定：承承包人将其其承包的全全部工程转转包给第三三人，或者者以内部联联营、挂靠靠等方式承承包给第三三人，或者者将其承包包的全部建建设工程肢肢解以后以以分包的名名义分别转转包给第三三人，或者者将工程分分包给不具具备相应资资质条件的的单位，以以及分包单单位将承包包的工程再再分包的，应应依法认定定为无效。第四部部分：各种种情况下的的法律责任任分配和法法律后果第一种种情况：合合法分包的的情况下，建建筑工程总总承包单位位按照总承承包合同的的约定对建建设单位负负责;分包包单位按照照分包合同同的约定对对总承包单单位负责。总承

32、包单单位和分包包单位就分分包工程对对建设单位位承担连带带责任。这这里的连带带责任主要要是工程质质量等方面面的责任，一一般不涉及及非法所得得的收缴等等责任。第二种种情况：劳劳务分包的的特有规则则：工程分分包禁止再再分包，但但工程分包包人可以再再进行劳务务分包，当当然总承包包人也可以以进行劳务务分包，并并且劳务分分包无须发发包人认可可。相对应应地，在劳劳务分包的的条件下，劳劳务分包人人是自行管管理的，在在未与发包包人签订合合同的情况况下，只对对与己方有有合同关系系的承包人人负责，不不直接对发发包人承担担责任;在在未与总承承包人签订订合同的情情况下，只只对与己方方有合同关关系的合法法的分包人人承担责

33、任任，不直接接对总承包包人承担责责任。第三种种情况：承承包人非法法转包、违违法分包建建设工程或或者没有资资质的实际际施工人借借用有资质质的建筑施施工企业名名义与他人人签订建设设工程施工工合同的行行为无效。人民法院院可以根据据民法通则则第一百三三十四条规规定，收缴缴当事人已已经取得的的非法所得得。第四种种情况：肢肢解发包的的责任在于于建设单位位，相应法法律后果与与承包人无无关。第五种种情况：建建筑工程承承包行为违违法的行政政处罚。建建筑法第六六十五条第2款：超越本单单位资质等等级承揽工工程的，责责令停止违违法行为，处处以罚款，可可以责令停停业整顿，降降低资质等等级;情节节严重的，吊吊销资质证证书

34、;有违违法所得的的，予以没没收。第44款：以欺欺骗手段取取得资质证证书的，吊吊销资质证证书，处以以罚款;构构成犯罪的的，依法追追究刑事责责任。第六十十六条建建筑施工企企业转让、出借资质质证书或者者以其他方方式允许他他人以本企企业的名义义承揽工程程的，责令令改正，没没收违法所所得，并处处罚款，可可以责令停停业整顿，降降低资质等等级;情节节严重的，吊吊销资质证证书。对因因该项承揽揽工程不符符合规定的的质量标准准造成的损损失，建筑筑施工企业业与使用本本企业名义义的单位或或者个人承承担连带赔赔偿责任。第六十十七条承承包单位将将承包的工工程转包的的，或者违违反本法规规定进行分分包的，责责令改正，没没收违

35、法所所得，并处处罚款，可可以责令停停业整顿，降降低资质等等级;情节节严重的，吊吊销资质证证书。承包单单位有前款款规定的违违法行为的的，对因转转包工程或或者违法分分包的工程程不符合规规定的质量量标准造成成的损失，与与接受转包包或者分包包的单位承承担连带赔赔偿责任。建筑筑法第七七十六条：本法规定定的责令停停业整顿、降低资质质等级和吊吊销资质证证书的行政政处罚，由由颁发资质质证书的机机关决定;其他行政政处罚，由由建设行政政主管部门门或者有关关部门依照照法律和国国务院规定定的职权范范围决定。根据最高高法院(【22009】行行他字第66号)解释释，“有关关部门”指指的是铁路路、交通、水利等专专业建设工工

36、程主管部部门，不包包括工商行行政管理部部门。依照照本法规定定被吊销资资质证书的的，由工商商行政管理理部门吊销销其营业执执照。第五部部分：常用用的诉讼技技巧1、内内部承包人人的工程费费、劳务分分包的人工工费、管理理费，尽量量处理成普普通债务纠纠纷。只要内内部承包人人持有结算算证明、对对帐单、欠欠条等欠款款的充分证证据，法官官往往不会会在是不是是内部承包包、能不能能代表班组组全体人员员等这些问问题上纠缠缠，而直接接作为欠工工程款或者者普通债务务纠纷处理理。2、对对于挂靠经经营、转包包等，约定定参与施工工管理，力力求避免无无效。如果被被挂靠方和和转包方派派出项目管管理人员、工程技术术人员、部部分出资

37、、提供某些些专用设备备和操作人人员、履行行相应的检检查、监督督、指导、服务等，参参与部分管管理，就可可以认定为为不构成转转包而使之之有效。理理由是这样样就不再是是“不履行行合同约定定的责任和和义务”。因此，我我们作为施施工企业，工工程承包之之时或者在在纠纷不可可避免的时时候，就要要考虑合同同被认定为为有效和无无效哪一种种更有利，然然后通过一一系列行动动安排和争争议解决中中的证据的的取舍，争争取最大的的利益和最最好的效果果。3、总总承包人承承包的群组组工程中，转转包不超半半数可按分分包处理。比如一一个住宅小小区若干栋栋楼宇，总总承包人中中标后，没没有全部自自己施工，也也没有全部部转包出去去，而是

38、自自己施工几几栋，转包包给其他施施工企业或或施工队伍伍几栋，严严格地讲这这实际是一一种分割转转包的行为为。但如果果这种情况况发包人没没有异议，转转给其他实实际施工人人不超过半半数的，实实务中可以以不被认定定为非法，而而将其作为为分包处理理。4、巧巧借实际施施工人地位位，直接起起诉。可以以排除总承承包合同的的约定管理理和仲裁条条款。5、正正确运用停停工抗辩权权及施工方方的解约权权。针对合合同履行的的不同顺序序，为了保保护合同当当事人的合合法权益，我我国合同同法在第第66、667、688条规定三三种合同抗抗辩权，即即同时履行行抗辩权，先先履行抗辩辩权和不安安抗辩权。结合建设设工程施工工合同的具具体

39、实际，在在合同履行行过程中，承承包人可运运用的主要要是先履行行抗辩权和和不安抗辩辩权。关于发发包人不按按约支付工工程预付款款，承包人人有权停止止施工的先先履行抗辩辩权。我国国合同法法第677条规定了了先履行抗抗辩权：“当事人互互负债务，有有先后履行行顺序，先先履行一方方未履行的的，后履行行一方有权权拒绝其履履行要求。先履行一一方履行债债务不符合合约定的，后后履行一方方有权拒绝绝其相应的的履行要求求。”行使使先履行抗抗辩权须具具备两个条条件：一是是当事人之之间订有对对价关系的的双务合同同;二是应应先履行合合同义务的的一方当事事人未履行行或未适当当履行其义义务。在工程程施工的开开工阶段，承承发包双

40、方方在合同中中约定有工工程预付款款条款的，发发包人的先先履行义务务是按约支支付预付款款;承包人人在其未履履行预付款款的前提下下，有权拒拒绝履行合合同义务，即即有权停止止施工、要要求赔偿损损失等。我我国合同同法第2283条规规定：“发发包人未按按照约定的的时间和要要求提供原原材料、设设备、场地地、资金、技术资料料的，承包包人可以顺顺延工程日日期，并有有权要求赔赔偿停工、窝工等损损失。”因因此，在发发包人未按按约履行提提供施工场场地、资金金等施工条条件的义务务时，承包包人具有暂暂停施工的的履约抗辩辩权，并同同时有权要要求顺延工工期、赔偿偿损失等权权利，这是是一种法定定的权利。是承包人人在发包人人未

41、按约支支付工程预预付款时的的一项至关关重要的法法律赋予的的权利。结合示示范文本通通用条款看看具体操作作程序，承承包人行使使建设工程程先履行抗抗辩权时还还必须具备备已经催告告这个条件件。对于发发包人未按按约支付预预付款，承承包人能否否行使先履履行抗辩权权，中止履履行合同义义务即停止止施工、要要求顺延工工期和损失失赔偿，一一般都会根根据承包人人是否能举举证证明其其已经催告告并依约给给予发包人人合理期限限而加以判判定。如果果没有催告告，在工程程竣工结算算时是要被被追究工期期逾期的违违约责任，而而陷于被动动的。6、借借司法机关关，借程序序权利，完完成自己不不能完成的的事项。比如调调查取证。如果我们们手

42、里有一一个某项目目部的签章章，而这个个公章可能能是私刻的的，或者对对帐单上只只有对方材材料员、驻驻场财务人人员的个人人签字，没没有公章的的，或者临临时盖上了了技术专用用章，后来来对方不承承认的等等等，到底该该要求谁的的承担责任任，有时一一时搞不清清楚，我们们可以通过过向公安机机关报案、先起诉后后撤诉等方方式完成调调查取证工工作。7、工工程款结算算时情势变变更和显失失公平的选选择。在建设设工程领域域，20005年1月月1日生效效的最高人人民法院关于审理理建设工程程施工合同同纠纷案件件适用法律律问题的解解释(法释释20004144号)延用用和强化了了合同自由由、约定优优先的原则则，第222条规定“当事人约约定按照固固定价结算算工程价款款，一方当当事人请求求对建设工工程造价进进行鉴定的的，不予支支持”。这这一规定自自实施以来来，几乎成成了审理建建设工程合合同案件的的简单易行行的法宝，很很少有人怀怀疑过它，有有人怀疑也也没有撼动动过它。然而到到了20007年，随随着全球经经济从过热热到经济危危机，现实实给建设工工程业内提提出一系列列问题：建建设施工合合同的自由由约定应否否加以限制制?即风险险幅度涨跌跌多大幅度度以内按合合同执行，超超过多大幅幅度应当执执行分担原原则?一旦旦黑字落到到白纸上，“卖身契”也合法，再再去推翻就就像去碰高高压线，是是不是有过过分之嫌?行业主主管部门规规章政令则