左祥琦《劳动合同法的实际应用》讲义

1、一 劳动动合同法的制定过过程尽管我国从从20世纪纪80年代代中期就开开始进行劳劳动合同制制度改革试试点，19995年11月1日施施行的劳劳动法正正式确立了了劳动合同同制度，全全国陆续开开始推行全全员劳动合合同制度，但但受制于多多方面因素素，劳动合合同制度实实施情况并并不理想。特别是劳劳动合同签签订率不高高、质量低低下等问题题突出，直直接影响了了劳动者权权益的维护护和劳动关关系的和谐谐发展。因因此，专门门就劳动合合同制度进进行立法刻刻不容缓。实际上上，在19994年的的下半年，国国家劳动部部和全国总总工会就已已经启动了了劳动合合同法的的立法程序序，但是到到19988年下半年年，准备提提交国务院院

2、法制办进进行审查的的时候却被被暂时搁置置。其原因因主要是当当时中央提提出到200世纪末建建立起社会会主义市场场经济体制制，但诸如如就业、社社会保险等等配套法律律尚未启动动立法，单单独制定劳动合同同法存在在衔接问题题，即使制制定劳动动合同法，其所产产生的实际际效应也未未必理想。因此，直直到20004年底，劳动合同同法的起起草工作才才重新启动动。重新起起草的劳劳动合同法法（草案）于20005年122月24日日提交全国国人大常委委会审议，并并于20006年3月月20日向向社会公开开征求意见见，结果社社会反响十十分强烈，全全国人大常常委会收到到的反馈意意见达199万条之多多。我国出出台物权权法的时时候

3、，就曾曾引起社会会各方面的的高度关注注，审议七七次才通过过，但是这这部关注度度非常高的的法律，在在公开征求求意见的时时候，也只只收到1万万多条反馈馈意见。劳动合同同法不但但创造了收收集意见之之多的纪录录，其各方方阵营对抗抗之激烈、立场对峙峙之鲜明、意见对立立之清晰，也也给人们留留下了深刻刻的印象。不仅因为为这部法律律与每个劳劳动者的切切身利益息息息相关，更更反映出劳劳动合同制制度亟须通通过法律进进一步规范范和完善的的现实需要要。其中，最最为集中和和激烈的争争议莫过于于立法宗旨旨了，劳劳动合同法法的立法法宗旨是保保护劳动者者的合法权权益，还是是保护劳动动者和用人人单位的合合法权益，也也就是说是是

4、“单保护护”还是“双保护”，这是劳劳动合同立立法中争论论的一个“焦点”问问题。现实实中由于用用人单位太太强势，而而劳动者过过于弱势，如如果对用人人单位和劳劳动者进行行同等保护护，必然导导致劳资双双方关系不不平衡，背背离劳动动合同法应有的价价值取向。所以从构构建和谐稳稳定的劳动动关系的目目标出发，立立法最终还还是定位于于向劳动者者倾斜。经过了了四次审议议之后，22007年年6月299日，劳劳动合同法法提交到到全国人大大常委会进进行表决，当当天参加表表决的1446人中有有145人人投了赞成成票。尽管管波折重重重，劳动动合同法最终还是是以高票率率获得通过过。二 劳动动合同法与劳动动法的关关系(1)众

5、所周知，劳动合同同法与劳动法有着密切切的关系。现在社会会上有很多多宣传劳劳动合同法法的言论论，其中难难免会有不不正确的说说法，可能能误导大众众。比如，有有人说出台台了一部新新的劳动动法，这这个说法显显然是错误误的。而有有人说出台台了一部新新的劳动动合同法，也不完完全正确。因为劳劳动法是是于19994年出台台的，是劳劳动领域里里的基本法法，它不会会被劳动动合同法所取代，而而且这部法法律到目前前为止，也也没有做任任何修改，所所以不存在在新的劳劳动法一一说。新出出台的劳劳动合同法法与劳劳动法之之间到底是是什么关系系呢？从学学理上讲，劳动合同同法是劳动法的一个子子法。为什么么有“出台台了一部新新的劳动

6、动合同法”这样错错误的说法法呢？是因因为国家在在出台劳劳动法之之后，并没没有及时出出台劳动动合同法。为了调调整各地用用人单位和和劳动者的的劳动关系系，各地政政府部门都都纷纷采用用制定地方方性法规或或规章的方方式，来制制定本地区区调整劳动动关系的相相关政策文文件。比如如说上海有有上海市市劳动合同同条例，北北京有北北京市劳动动合同规定定，深圳圳有深圳圳经济特区区劳动管理理规定这些地地方性的法法规或规章章，都是行行使劳动动合同法职能的临临时性规定定，并不能能算做劳劳动合同法法。20008年11月1日劳动合同同法正式式施行后，这这些地方性性的规定都都将统统废废止，因为为它们的历历史使命已已经完成了了。

7、正因为为在此之前前有这些地地方性规定定的存在，有有人将新出出台的劳劳动合同法法视为新新的劳动合合同法，也也有一定道道理。虽然劳动合同同法出台台以后，调调整劳动关关系的具体体细则实施施起来会和和以前有所所不同，但但是劳动动合同法本身并不不存在新旧旧，因为它它是首次制制定的。而而劳动法法是劳动动领域里的的基本法，其其主要内容容是一些原原则规定，其其主要条款款反映的是是立法精神神、立法原原则。劳劳动法下下面要有若若干个配套套的法律，才才能构成劳劳动领域里里的一个整整体法律。劳动动合同法就是劳劳动法的的子法之一一，它跟劳动法构成下位位法和上位位法的关系系。另外，就业促进进法已经经于20007年8月月3

8、0日第第十届全国国人民代表表大会常务务委员会第第二十九次次会议通过过，20008年1月月1日与劳动合同同法同时时正式施行行；劳动动争议调解解仲裁法（草草案）也也于20007年8月月由全国人人大常委会会进行了第第一次审议议；社会会保险法（草草案）已已经起草两两三年了，不不过现在还还没有提交交到全国人人大常委会会。最近，国国家劳动部部又启动了了工资法法的立法法程序。可可见，最近近几年，劳劳动领域里里的立法会会越来越多多，而且这这些法律与与我们每个个人和每个个用人单位位都息息相相关。虽然劳动合同同法遵循循了劳动动法的立立法精神，但但是在具体体细则实施施方面，会会与劳动动法，特特别是其中中“劳动合合同

9、”那一一章的内容容有冲突。一旦出现现法律冲突突，在实际际操作当中中应该怎样样解决，就就是一个很很现实的问问题。有人可可能会说，既既然劳动动合同法是劳动动法的子子法，那就就不应该有有冲突。但但是，劳劳动合同法法是劳劳动法的的子法只是是学理上的的一种说法法，当初在在劳动合合同法（草草案）第第一次审议议的时候，在在（草案）条条款里确实实有这样一一句话：“根据劳劳动法制制定本法。”但是正正式出台的的劳动合合同法中中并没有这这句话。那那么，我们们应该怎样样理解劳劳动合同法法与劳劳动法的的关系呢？在劳动动合同法正式通过过后的当天天，全国人人大常委会会召开了新新闻发布会会，会上就就有记者提提出过类似似的问题

10、，得得到的回答答是，劳劳动法是是全国人大大常委会讨讨论通过的的一部法律律，劳动动合同法也是全国国人大常委委会讨论通通过的一部部法律。这个说说法对劳劳动合同法法的实际际操作有什什么意义呢呢？虽然从从学理上把把劳动合合同法看看成是劳劳动法的的下位法，但但是在实际际操作过程程中，既然然二者都是是全国人大大常委会讨讨论通过的的法律，按按照我国立法法的规定，出出自同一机机构、不同同时期的两两部法律如如果出现了了法律冲突突，就应该该采用新法法取代旧法法的方式去去解决这个个冲突。所以，如如果遇到劳动法和劳动动合同法的规定不不一致时，不不要想当然然地认为，既既然劳动动法没被被废止，就就可以按劳动法的规定办办理

11、。实际际上应该按按照劳动动合同法的规定办办理，因为为劳动合合同法的的新条款已已经取代了了劳动法法的相关关条款。举例说说明，劳劳动合同法法和劳劳动法都都有关于“员工连续续工作十年年以上的，签签无固定期期限合同”的规定，但但是两者的的规定截然然不同。劳动法第二十条条规定，劳劳动者在同同一单位连连续工作满满十年以上上，双方当当事人同意意续延劳动动合同的，如如果劳动者者提出订立立无固定期期限的劳动动合同，应应当订立无无固定期限限的劳动合合同。按照照这个条款款，一个员员工合同到到期，已在在本单位连连续工作十十年以上，如如果用人单单位和劳动动者都愿意意续签合同同，而用人人单位并没没有问劳动动者要续多多长时

12、间，劳劳动者本人人也没有提提出来要签签无固定期期限劳动合合同，用人人单位就可可以与其签签订一个一一年期的劳劳动合同。案例老王在在一个单位位干了十多多年，对这这个单位也也挺有感情情的。一天天他的劳动动合同到期期了，而单单位又想让让他留下来来，所以双双方就续签签了劳动合合同。老王王心想，自自己已经在在本单位工工作十多年年了，按劳动法规定，是是可以与单单位签订无无固定期限限合同的，想想到这儿，他他本想提醒醒单位一下下。可是又又一想，单单位人事部部的人政策策水平一定定比自己高高，肯定早早就知道这这条规定了了，自己就就用不着提提醒人家了了，所以他他一直没吱吱声。而单单位人事部部的负责人人只起草了了一份一

13、年年期的合同同，让老王王签字。当当时，老王王也没细看看，大笔一一挥，就签签上了自己己的名字。过了一个月月后，老王王无意间又又看了一眼眼合同，发发现上面的的劳动合同同期限是一一年。于是是他拿着合合同去找人人事部经理理，问：“为什么没没跟我签无无固定期限限合同？”人事部经经理回答：“当时你你并没有说说要签无固固定期限合合同啊，我我们现在的的合同并不不违法。”说到这这儿，有些些人可能还还不太明白白，什么叫叫做无固定定期限劳动动合同。所所谓无固定定期限劳动动合同，是是指用人单单位与劳动动者约定无无合同终止止时间的劳劳动合同。这种劳动动合同的特特点是，劳劳动合同没没有确定的的合同终止止日期，只只有在符合

14、合法定或约约定的条件件下，劳动动关系才可可终止。由此可可见，劳动动者签了这这样的合同同以后，如如果在工作作期间不出出现大的问问题，就可可以在这个个企业长期期干下去。很多劳动动者为了获获得工作上上的稳定感感，都愿意意与企业签签订这样的的无固定期期限劳动合合同。但很很多企业却却不愿意与与员工签订订无固定期期限劳动合合同，他们们将与员工工订立短期期的固定期期限合同作作为激励员员工的一种种形式，强强迫员工奋奋发向上，产产生优异的的绩效，同同时便于企企业使用劳劳动者的黄黄金年龄，黄黄金年龄一一过，企业业就立即终终止合同，不不再有任何何的额外负负担。也就就是说，在在我国，对对于无固定定期限劳动动合同，一一

15、般来说，员员工是很愿愿意订立而而企业是不不愿意订立立的。这也也就是为什什么老王所所在单位不不愿意与其其签订无固固定期限合合同而只愿愿签订一年年合同的原原因。老王认认为自己在在本单位干干了十多年年，按照劳动法的规定，就就应该签无无固定期限限合同，而而单位仍与与其续订一一年期的合合同是不对对的。但单单位人事经经理拿出一一本劳动动法给老老王看，劳动法第二十条条规定：“劳动者在在同一用人人单位连续续工作满十十年以上，当当事人双方方同意续延延劳动合同同的，如果果劳动者提提出订立无无固定期限限的劳动合合同，应当当订立无固固定期限的的劳动合同同。”根据这这个规定，人人事经理给给老王讲解解道：“单单位必须与与

16、员工订立立无固定期期限劳动合合同的前提提条件有三三个：一是是劳动者在在同一用人人单位连续续工作满十十年以上；二是当事事人双方同同意续延劳劳动合同；三是劳动动者提出订订立无固定定期限的劳劳动合同。当上述三三个条件同同时满足的的时候，单单位必须要要与员工订订立无固定定期限劳动动合同。现现在你虽然然已经具备备了上述签签订无固定定期限劳动动合同中的的第一、第第二两个条条件，但在在续订劳动动合同时，并并没有向单单位提出订订立无固定定期限的劳劳动合同的的要求，即即没有满足足第三个条条件。在这这种单位必必须与员工工订立无固固定期限劳劳动合同的的三个前提提条件没有有同时被满满足的情况况下，公司司与你签订订的一

17、年期期劳动合同同不能说是是违反了劳动法。换句话话说，按照照劳动法法的规定定，劳动者者在同一用用人单位连连续工作满满十年以上上，续签劳劳动合同时时，劳动者者本人没有有提出来要要签无固定定期限合同同的话，用用人单位就就可以与其其签订一个个一年或几几年期的劳劳动合同。”应该说说，人事经经理的这个个解释是完完全符合劳动法规定的。根据人人事经理的的这种逻辑辑，我们看看到现实中中一些企业业为了不与与员工签订订无固定期期限合同，就就在企业内内部发话，“谁要提出出签订无固固定期限的的要求，我我们就不跟跟他续订合合同了”。这样一来来，员工为为了保住现现有的工作作，在续签签劳动合同同时，很多多人就不敢敢提要求，因

18、因此企业便便可以堂而而皇之地与与职工继续续续订一年年期合同了了。而员工工永远不会会有工作稳稳定感，一一旦年岁大大了，黄金金年龄期已已经被企业业用完了，就就可能被企企业终止劳劳动合同，很很难再找到到新的工作作。为了扭扭转这种对对劳动者不不利的局面面，此次出出台的劳劳动合同法法做了这这样的新规规定：劳动动者在用人人单位连续续工作满十十年的，续续订劳动合合同时，除除劳动者提提出订立固固定期限劳劳动合同外外，应当订订立无固定定期限劳动动合同。根据这这一新规定定，我们再再继续看一一下上面的的案例，在在劳动合合同法实实施以后，结结果就大不不一样了。案例同样，老老王在单位位工作满十十年后，在在续订合同同的时

19、候，没没说要签有有期限的合合同，也没没有说要签签无固定期期限的合同同。单位给给了他一年年的合同文文本后，他他就在上面面签了字。一个月以以后，老王王要求单位位改成无固固定期限的的合同，单单位坚持不不改。后来来，老王没没办法，去去申请仲裁裁。到了仲仲裁机构开开庭的时候候，仲裁员员首先要核核实，老王王到底在该该单位工作作了多少年年。老王工工作十年以以上，这是是客观事实实。接下来来，仲裁员员核实双方方是不是都都同意续签签合同。这这一点，也也不存在问问题，因为为老王已与与单位续签签了一年的的合同。仲仲裁员接着着问单位：“该职工工符合签无无固定期限限合同的条条件，为什什么只签一一年的合同同？”单位位回答说

20、：“我们就就想签一年年，然后给给了他一个个一年的合合同文本，他他什么都没没说就签了了，这不是是双方达成成共识了吗吗？”仲裁员员又问老王王：“你在在续签合同同的时候，有有没有要求求单位签有有期限的合合同？”老老王说：“没有，我我想单位会会和我签无无固定期限限的合同。”仲裁员员问单位：“员工说说的属实吗吗？”单位位也承认老老王的话是是真的。于于是，仲裁裁员裁定：“按照劳动合同同法第十十四条的规规定，单位位必须与老老王签订无无固定期限限的合同。”从上述述案例我们们可以看出出，相同的的一个签合合同的行为为，在劳劳动合同法法出台前前后，用人人单位所承承担的法律律责任是不不同的。所所以我们在在解决法律律冲

21、突的时时候，要遵遵循劳动动合同法的规定。二十条劳动动合同的期期限分为有有固定期限限、无固定定期限和以以完成一定定的工作为为期限。劳动者者在同一用用人单位连连续工作满满十年以上上，当事人人双方同意意续延劳动动合同的，如如果劳动者者提出订立立无固定期期限的劳动动合同，应应当订立无无固定期限限的劳动合合同。摘自劳动法第十四四条无固定定期限劳动动合同，是是指用人单单位与劳动动者约定无无确定终止止时间的劳劳动合同。用人单单位与劳动动者协商一一致，可以以订立无固固定期限劳劳动合同。有下列情情形之一，劳劳动者提出出或者同意意续订、订订立劳动合合同的，除除劳动者提提出订立固固定期限劳劳动合同外外，应当订订立无

22、固定定期限劳动动合同：（一）劳劳动者在该该用人单位位连续工作作满十年的的；（二）用用人单位初初次实行劳劳动合同制制度或者国国有企业改改制重新订订立劳动合合同时，劳劳动者在该该用人单位位连续工作作满十年且且距法定退退休年龄不不足十年的的；（三）连连续订立二二次固定期期限劳动合合同，且劳劳动者没有有本法第三三十九条和和第四十条条第一项、第二项规规定的情形形，续订劳劳动合同的的。用人单单位自用工工之日起满满一年不与与劳动者订订立书面劳劳动合同的的，视为用用人单位与与劳动者已已订立无固固定期限劳劳动合同。三 劳动合合同的特点点根据劳动动法第十十六条的规规定，所谓谓劳动合同同，是劳动动者与用人人单位确立

23、立劳动关系系、明确双双方权利和和义务的协协议。劳动合合同与一般般的民事合合同不同，它它具有以下下四个比较较突出的特特点：1国国家干预下下的当事人人意思自治治劳动合合同是在国国家干预下下的当事人人意思自治治，而民事事合同是没没有国家干干预的，体体现的是当当事人意思思自治。也也就是说，当当两个人在在签民事合合同的时候候，只要合合同的内容容不侵犯国国家利益、公共利益益，也不侵侵害第三者者的利益，基基本上都不不受国家的的干预。但是劳劳动合同却却不同，尽尽管用人单单位和劳动动者之间约约定的是他他们双方之之间的事，有有时他们也也不可以随随便任意约约定合同内内容。比如如说，用人人单位在与与劳动者约约定工资条

24、条款的时候候，就不可可以把工资资约定在当当地政府规规定的最低低工资以下下；在约定定时间条款款的时候，对对于标准工工时制的劳劳动者，用用人单位不不可以与劳劳动者协商商约定让其其每天工作作时间超过过八小时。八小时之之内可以允允许当事人人随便约定定，但八小小时以上就就不可以。尽管双双方当事人人把每天的的标准工时时约定在八八小时以上上，并不侵侵犯国家的的利益，也也不侵犯公公共利益，但但也是不可可以的，因因为违反了了劳动法法的规定定。这就是是国家干预预的体现，因因此，在劳劳动合同中中的当事人人意思自治治是限定在在一定范围围里的。2合合同双方当当事人强弱弱对比悬殊殊在民事事合同中，当当事人之间间一般没有有

25、强弱之分分，而劳动动合同的双双方当事人人之间强弱弱对比则比比较悬殊。在劳动合合同当事人人中，一方方当事人是是非常弱小小的个体，即即劳动者；而另一方方则是无论论从资本实实力还是其其他方面来来看都较强强大的组织织，即用人人单位。针针对这一特特点，劳劳动合同法法应是一一部着重保保护劳动者者权益的“倾斜法”，因为在在劳资双方方不对等的的条件下，只只有倾斜于于弱势群体体才能达到到公平。事事实上，在在劳动合同同立法过程程中发生的的诸多争论论，都可以以归结到一一个较为实实质和本源源的分歧劳动动合同法究竟应该该是平等保保护劳资双双方利益的的“平等法法”，还是是侧重保护护劳动者权权益的“倾倾斜法”？“倾斜斜法”

26、的立立法理念，认认为劳动关关系是一种种不平等的的关系，必必须通过法法律的强制制来弥补劳劳动者的弱弱势地位。侧重保护护劳动者，是是具有社会会法品格的的劳动法律律与生俱来来的使命。劳动合合同法向向劳动者倾倾斜，追求求的正是实实质上的公公正。我们们看到，这这一理念在在劳动合合同法中中的确有了了一定的体体现。3劳劳动合同具具有人身性性用人单单位与劳动动者建立劳劳动合同关关系，目的的是为了使使用劳动力力。马克思思曾经说过过：“我们们把劳动力力或劳动能能力，理解解为人的身身体即活的的人体中存存在的、每每当人生产产某种使用用价值时就就运用的体体力和智力力的总和。”因此可可以说，劳劳动力是蕴蕴涵在劳动动者的肌

27、肉肉和大脑里里，与劳动动者人身密密不可分。这样一来来，劳动合合同的履行行，对于劳劳动者来说说，就具有有了所谓的的人身性。案例柳某是是某国有企企业的职工工，与该企企业签有无无固定期限限劳动合同同。几年前前，由于行行业不景气气，企业生生产任务不不重，柳某某作为销售售部的司机机像其他工工人一样，没没有多少活活儿，经常常是早上来来厂里转一一圈就走，有有时甚至根根本不来。企业领导导考虑到厂厂里的事又又不多，工工人的收入入较低，于于是对此现现象听之任任之，未进进行严格管管理。去年下下半年，企企业效益开开始好转，生生产逐步走走上了正轨轨。为了严严格执行劳劳动纪律，企企业向所有有职工发出出通知：“以前由于于管

28、理不严严，一些职职工有违反反企业考勤勤和管理规规定的行为为，可以既既往不咎。但从今以以后，我们们要严格考考勤纪律，每每个职工都都必须按时时上下班，如如有违者，将将按有关规规定处理，绝绝不手软。”柳某接接到通知后后的第一个个星期，每每天还能坚坚持出勤，并并能完成企企业交给的的送货任务务，即驾车车将产品送送到客户手手里。但一一周后，他他的懒惰性性又上来了了，时常让让有驾照的的弟弟驾车车替他为客客户送货，而而他自己却却有时闲逛逛，有时在在另外一家家企业兼职职做推销产产品的工作作，从中获获得兼职收收入。后来来，柳某请请他人代自自己上班的的情况被企企业发现了了。企业经经过调查，获获得了柳某某在一个月月内

29、让其弟弟替班送货货10天的的证据，按按照该企业业考勤制度度的规定，柳柳某的行为为应按旷工工处理。最最后，根据据本企业规规章制度第第六章第二二条的规定定：“犯有有下列严重重违纪行为为之一的，予予以解除劳劳动合同：2.旷工累计计三天以上上；55.擅自从从事第二职职业或为其其他企业提提供兼职工工作的。”作出了解解除柳某劳劳动合同的的决定。柳某对对企业解除除劳动合同同的决定十十分不满，两两天后就向向劳动争议议仲裁委员员会提出了了仲裁申请请。要求撤撤销企业以以严重违纪纪为理由作作出的解除除劳动合同同的决定，并并支付解除除劳动合同同的经济补补偿金80000元（相相当于柳某某四个月的的工资），同同时另支付付

30、违约金110万元。柳某的的请求能够够得到仲裁裁机构的支支持吗？当当然不能。理由如下下：劳动合合同是一种种具有身份份性质的合合同，劳动动者以外的的其他人不不能代劳动动者完成劳劳动任务。劳动力是是存在于劳劳动者肌体体内的，劳劳动力的存存在和支出出与劳动者者的人身不不可分离。劳动关系系的人身性性决定了劳劳动合同的的专属性，即即劳动者未未经用人单单位同意不不得由第三三人代为其其向用人单单位履行劳劳动义务。劳动是劳劳动者谋生生的手段，劳劳动者以让让渡劳动力力使用权来来获取生活活资料，用用人单位通通过向劳动动者支付工工资等待遇遇来使用劳劳动力，在在此基础上上形成的社社会关系表表现为一种种财产关系系。但是在

31、在处理劳动动法律关系系中的财产产关系时，不不能完全适适用民法关关于调整平平等主体间间财产关系系的原则，而而要考虑其其人身性。劳动合同同的人身性性是指，作作为劳动合合同关系一一方当事人人的劳动者者在与用人人单位建立立劳动关系系后，必须须亲自履行行劳动义务务，不可以以将自己的的劳动义务务通过授权权委托的形形式让其他他人代为履履行。在本本案中，劳劳动合同的的当事人是是柳某和其其所在的企企业。劳动动合同关系系只能发生生在柳某和和其所在的的企业之间间。劳动动法第三三条中规定定的“劳动动者应当完完成劳动任任务”，是是指劳动者者应当亲自自完成劳动动任务，而而不是由其其他人代为为完成。本案中，柳柳某无视其其应

32、遵守的的劳动纪律律和应亲自自履行的劳劳动义务，擅擅自让自己己的弟弟替替自己完成成送货的劳劳动义务，虽虽然每次当当班都因请请弟弟替班班而未影响响工作，但但是，劳动动关系是一一种特定主主体之间的的关系，在在实现劳动动的过程中中，相关的的权利与义义务只能由由特定主体体劳动动者本人亲亲自承担。柳某没有有亲自履行行劳动合同同义务，违违反了劳动动合同的基基本原则，属属于违约行行为。同时时，柳某利利用其弟代代为工作期期间到其他他单位兼职职从事第二二职业，该该行为也严严重违反了了其所在单单位的规章章制度。劳动动法第二二十五条规规定：劳动动者有下列列情形之一一的，用人人单位可以以解除劳动动合同：（1）在在试用期

33、间间被证明不不符合录用用条件的；（2）严严重违反劳劳动纪律或或者用人单单位规章制制度的；（3）严严重失职，营营私舞弊，对对用人单位位利益造成成重大损害害的；（4）被被依法追究究刑事责任任的。既然柳柳某的行为为构成了该该企业规章章制度中所所列明的严严重违纪行行为，那么么，该企业业完全可以以依据上述述劳动法法第二十十五条的规规定，解除除柳某的劳劳动合同。同时按照照劳动法法的有关关规定，这这种解除劳劳动合同是是不需要向向柳某支付付任何经济济补偿金的的。另外，由由于企业作作出的与柳柳某解除劳劳动合同的的决定完全全是合法有有效的，因因此更谈不不上支付柳柳某违约金金的问题。劳动合合同的人身身性会给人人力资

34、源管管理工作带带来哪些影影响呢？很很重要的一一个影响就就是增加了了工作的复复杂性。很很多人力资资源主管可可能都有这这样的体会会：工作上上总有一堆堆事务性的的工作缠身身，而这些些事务性工工作无论怎怎么做，也也往往不能能让每个员员工都满意意，比如说说为员工解解决上班班班车、中午午午餐、倒倒班宿舍一系列列的事务性性工作。但是如如果我们仔仔细想一想想，班车、午餐、宿宿舍这这些事是用用人单位应应该管的吗吗？企业与与员工签订订劳动合同同后，其主主要义务是是向员工支支付报酬，缴缴纳社会保保险，提供供其他法定定福利等，至至于员工上上班怎么来来，中午吃吃什么，晚晚上住哪儿儿跟企企业有关系系吗？从理理论上讲，没没

35、有关系。换句话说说，企业没没有法律上上的义务去去帮助员工工解决这些些问题。但但为什么企企业要管这这些事？就就是因为劳劳动合同的的履行带有有人身性，劳劳动者要亲亲自到单位位履行劳动动合同。人人一到单位位，跟人有有关的所有有事就都来来了，尽管管有些事情情企业可以以不管，但但如果企业业不管，员员工就会说说：“我生生活上的很很多问题都都解决不了了，我没法法好好干活活。”所以以，企业为为了保障正正常使用劳劳动力，有有时不得不不向员工履履行一些配配合性的辅辅助义务，这这就是劳动动合同的人人身性给人人力资源工工作带来的的多面性和和复杂性。4劳劳动合同同同时具有平平等性和隶隶属性劳动合合同关系的的平等性主主要

36、表现为为双方权利利义务的表表面上的对对等。在市市场经济条条件下，这这主要体现现在以下两两个方面：（1）管管理方和劳劳动者双方方都是劳动动力市场的的主体，双双方都要遵遵循平等自自愿协商的的原则订立立劳动合同同，缔结劳劳动关系。任何一方方在单方决决定与对方方解除劳动动关系时，都都要遵循一一定的法律律规定。（2）双双方各自遵遵守自己的的权利与义义务，发生生争议时法法律地位平平等。劳动动合同关系系具有人身身让渡的特特征，劳动动者同用人人单位签订订劳动合同同，缔结劳劳动关系之之后，就有有义务在工工作场所接接受用人单单位的管理理和监督，按按照用人单单位所规定定的纪律或或要求付出出劳动。劳动合同同法第四四条

37、规定，“用人单位位应当依法法建立和完完善劳动规规章制度”；劳动动法第三三条中规定定，劳动者者应当遵守守劳动纪律律和职业道道德。换句句话说，企企业依法制制定的规章章制度和劳劳动纪律，劳劳动者应当当遵守和执执行，这就就形成了所所谓的隶属属性，也就就是不平等等性。实践中中，企业内内部规章制制度和劳动动纪律往往往是其行使使隶属管理理权的主要要工具之一一。因此依依法制定出出好的规章章制度是企企业对员工工进行管理理所必须的的。案例一天早早上，某私私营公司员员工魏某突突然发高烧烧395，其哥哥哥搀扶着他他赶紧来到到附近医院院的急诊室室。医生对对其治疗后后，为他开开具了病休休三天的诊诊断证明。魏某在哥哥哥的护

38、送送下，回到到家中遵医医嘱卧床休休息。猛然然间，想起起还要跟公公司请病假假，遂以传传真形式将将医生开具具的病假证证明传到公公司，向公公司请假。当时，公公司对此做做法并没有有明确答复复。三天过过后，当魏魏某病愈回回公司上班班时，却意意外地收到到了公司向向他发出的的解除劳动动合同的通通知书。通通知书中以以魏某未向向公司提供供有效的病病假证明，无无正当理由由缺勤旷工工三天为理理由，根据据公司劳劳动规则中“职工工无正当理理由不请假假，连续缺缺勤三天以以上（含三三天），属属于严重违违纪，公司司可以立即即解除劳动动合同”的的规定，与与魏某解除除劳动合同同。魏某接接到通知后后十分委屈屈地向公司司人事经理理质

39、问：“我是用传传真请过假假的，为什什么说我没没请假？”“传真请请假不算数数，你为什什么当时不不直接就把把病休证明明原件交给给公司？”人事经理理反问道。“我家离离单位很远远，平常上上班坐车需需要两个小小时，”魏魏某解释道道，“我当当时发烧3395，这种身身体状况不不可能特意意到单位来来请假。再再说，公司司规定里只只说休病假假需请假，也也没有说请请假要采用用什么样的的程序。而而我用传真真请假也是是一种请假假方式呀。”“的确确，公司制制度里没有有规定请假假程序，”人事经理理继续说，“但是传真真过来的医医院病休证证明是很难难判断它的的真假的。”听到这这里，魏某某从兜里掏掏出病休证证明原件，递递给人事经

40、经理：“不不相信你可可以去医院院核实，如如果有假，别别说解除我我的劳动合合同了，就就是给我再再重的处罚罚我也接受受。”“我我现在也相相信你的病病休证明是是真的，但但当时你传传真过来时时，公司没没有见到原原件，是不不能认可的的。”无论论魏某怎么么解释，人人事经理仍仍然认为企企业对其作作出的解除除劳动合同同决定没有有错。奈，魏某于于第二天向向劳动争议议仲裁委员员会提出了了“要求撤撤销解除劳劳动合同决决定，恢复复与公司的的劳动合同同关系，继继续履行劳劳动合同”的请求。经过仲仲裁庭审理理，证明魏魏某的病休休证明是真真实的。公公司虽然在在劳动规规则中有有“职工无无正当理由由不请假，连连续缺勤三三天以上（

41、含含三天），属属于严重违违纪，公司司可以立即即解除劳动动合同”的的规定，但但该劳动动规则从从未与公司司工会或职职工代表进进行过协商商，也没有有在公司内内向员工公公布过。基于上上述情况，仲仲裁庭认为为，该劳劳动规则制定程序序不合法，不不能作为处处理劳动争争议案件的的法律依据据，因此，公公司解除与与魏某的劳劳动合同，依依据不足，应应予撤销。根据劳动法的规定，劳劳动者因患患病或非因因工负伤有有权享受医医疗期，在在医疗期内内用人单位位不得解除除劳动合同同。案例中中的魏某因因高烧需要要治疗，在在获得医院院开具的病病休证明后后，可以享享受医疗期期。劳动动合同法中规定，用用人单位在在制定、修修改或者决决定有

42、关劳劳动报酬、工作时间间、休息休休假、劳动动安全卫生生、保险福福利、职工工培训、劳劳动纪律以以及劳动定定额管理等等直接涉及及劳动者切切身利益的的规章制度度或者重大大事项时，应应当经职工工代表大会会或者全体体职工讨论论，提出方方案和意见见，与工会会或者职工工代表平等等协商确定定。用人单单位应当将将直接涉及及劳动者切切身利益的的规章制度度和重大事事项公示，或或者告知劳劳动者。如如果用人单单位未按上上述程序规规定建立规规章制度，则则是违反劳动合同同法的过过错行为，应应由用人单单位承担劳劳动者不知知具体纪律律而违纪的的后果。该该公司劳劳动规则中“职工工无正当理理由不请假假，连续缺缺勤三天以以上（含三三

43、天），属属于严重违违纪，公司司可以立即即解除劳动动合同”的的规定对魏魏某无约束束力；魏某某确因病不不便到单位位递交病情情证明，而而向公司及及时传真了了相关的病病情证明单单，申请病病假，应视视为履行了了劳动者请请病假的一一般手续。至于魏某某以传真方方式向公司司请病假，公公司未作明明确答复。魏某在得得不到明确确答复的情情况下，未未到公司上上班，虽略略有不当，但但因双方未未约定哪些些情况属于于可以解除除劳动合同同的违纪行行为，加之之公司未告告知魏某哪哪些行为属属严重违纪纪，且该企企业规章制制度（劳劳动规则）不是依依法与工会会或者职工工代表平等等协商确定定的，又没没有告知劳劳动者，故故应认定魏魏某休病

44、假假的行为不不能构成严严重违纪。公司以违违反劳动纪纪律和规章章制度为由由，解除与与魏某的劳劳动合同，依依据不足，应应予撤销。用人单单位规章制制度几乎涉涉及劳动关关系的各个个方面和劳劳动关系运运行的各个个主要环节节，它与劳劳动者在劳劳动过程中中的权利、义务密切切相关。从从经济学角角度讲，投投资者追求求的目标是是资本利益益最大化，即即利润最大大化，而劳劳动者所追追求的目标标是劳动利利益最大化化，即工资资福利最大大化和就业业保障最大大化。这两两种目标实实现之难易易，在一定定程度上受受劳动者参参与程度的的左右。相相对而言，职职工参与程程度愈低，用用人单位愈愈有可能忽忽视劳动利利益，甚至至为扩大资资本利

45、益而而牺牲劳动动利益。依依据劳动动合同法的规定，用用人单位建建立和完善善劳动规章章制度的主主要目标是是，保障劳劳动者享有有劳动权利利和履行劳劳动义务。但由于投投资者与劳劳动者利益益上的矛盾盾，这一目目标完全通通过投资者者单方行为为是不可能能实现的。正因为如如此，国外外有些法律律明确规定定用人单位位制定劳动动规章制度度应当有职职工参与。例如，法法国劳动动法典规规定，雇佣佣规则在提提交工厂委委员会讨论论通过之前前，不能将将其付诸实实施。又如如，日本劳动基准准法规定定，起草或或修改雇佣佣规则时，雇雇主应征求求有关企业业中过半数数工人所组组成的工会会的意见，如如无此种工工会时，应应征求过半半数工人代代

46、表的意见见。我国出出台的劳劳动合同法法规定，用用人单位在在制定直接接涉及劳动动者切身利利益的规章章制度或者者重大事项项时，应当当经职工代代表大会或或者全体职职工讨论，提提出方案和和意见，与与工会或者者职工代表表平等协商商确定。从上述述规定可以以看出，用用人单位制制定劳动规规章制度，应应当有职工工民主参与与。现代企企业是以民民主管理为为基础的，它它强调全员员管理，充充分调动广广大职工的的积极性，从从而提高内内部管理水水平，增强强企业经营营决策的准准确性和透透明度。而而且，劳动动规章制度度只有在吸吸收和体现现职工一方方的意志，或或者得到职职工的认同同的情况下下，才能确确保很好地地实施。另外，用用人

47、单位规规章制度既既然对全体体劳动者都都有约束力力，就应当当为全体劳劳动者所知知晓。因此此，用人单单位对其制制定的规章章制度应尽尽公示或告告知的义务务，用人单单位未尽公公示或告知知义务的，规规章制度不不发生法律律效力。我我们认为，用用人单位应应给劳动者者印发或在在主要工作作场所公告告、悬挂或或以其他方方式公示规规章制度，规规章制度公公示后才能能生效。企业制制定规章制制度应紧密密结合企业业自身情况况并严格依依法进行，应应做到“合合法、合理理、全面、具体”，由由于企业情情况各异，在在此只对制制定规章制制度时应注注意的法律律问题，提提出如下建建议：（1）规规章制度的的内容应合合法。许多多企业制定定规章

48、制度度时，由于于不了解或或漠视现行行的法律、法规、政政策，而致致使所制定定的规章制制度中的某某些内容违违反法律规规定而不具具有法律效效力，如果果企业依据据这些内容容管理员工工而发生争争议，企业业的行为将将得不到法法律的支持持。因此，规规章制度的的内容必须须合法。2）规章制制度应经民民主程序制制定。许多多企业制定定规章制度度都只是由由企业的董董事会或总总经理甚至至是某个部部门制定后后即实施，这这种做法是是错误的。根据劳劳动合同法法规定，企企业制定规规章制度或或者决定重重大事项，应应当经职工工代表大会会或者全体体职工讨论论，提出方方案和意见见，与工会会或者职工工代表平等等协商确定定。所以，这这个程

49、序分分为两个步步骤：第一一步是经职职工代表大大会或者全全体职工讨讨论，提出出方案和意意见；第二二步是与工工会或者职职工代表平平等协商确确定。一般般来说，企企业建立工工会的，与与企业工会会协商确定定；没有建建立工会的的，与职工工代表协商商确定。这这种程序，可可以说是先先民主，后后集中。（3）规规章制度应应进行公示示。许多企企业的规章章制度根本本不为员工工所知，这这就使员工工无所遵从从，因此法法律规定，企企业规章制制度必须要要向全体员员工公示，否否则不对员员工产生效效力。（4）规规章制度应应及时修改改、补充。许多企业业规章制度度制定好以以后便万事事大吉，但但实际情况况是，现行行法律不断断推陈出新新

50、，当时制制定的合法法的规章制制度可能现现在已不合合法。因此此企业应当当自行或委委托有关专专家对已有有的规章制制度进行定定期或不定定期检查，及及时修改、补充相关关内容。法律链链接第四条条用人单位位应当依法法建立和完完善劳动规规章制度，保保障劳动者者享有劳动动权利、履履行劳动义义务。用人单单位在制定定、修改或或者决定有有关劳动报报酬、工作作时间、休休息休假、劳动安全全卫生、保保险福利、职工培训训、劳动纪纪律以及劳劳动定额管管理等直接接涉及劳动动者切身利利益的规章章制度或者者重大事项项时，应当当经职工代代表大会或或者全体职职工讨论，提提出方案和和意见，与与工会或者者职工代表表平等协商商确定。在规章章

51、制度和重重大事项决决定实施过过程中，工工会或者职职工认为不不适当的，有有权向用人人单位提出出，通过协协商予以修修改完善。用人单单位应当将将直接涉及及劳动者切切身利益的的规章制度度和重大事事项决定公公示，或者者告知劳动动者。四 订立劳劳动合同的的注意事项项用人单位在在与劳动者者订立劳动动合同时，应应该注意以以下几点：1正正确行使订订立劳动合合同过程中中的知情权权劳动合合同的订立立是指劳动动合同双方方经过相互互选择，确确定劳动合合同当事人人，并就劳劳动合同的的条款进行行充分协商商，达成一一致，从而而明确双方方权利、义义务和责任任的法律行行为。为了了使劳动合合同当事人人在缔结劳劳动合同时时，能够对对

52、对方有一一个比较全全面的了解解，避免或或减少今后后劳动争议议的发生，当当事人在缔缔约过程中中均应享有有知情权，并并对对方进进行充分了了解。劳动者者作为弱者者，与用人人单位相比比，本身就就有着相对对的弱势，再再加上目前前我国的劳劳动力市场场是个买方方市场，即即劳动力的的供给远远远大于需求求，这样就就使劳动者者的弱势特特征更加明明显。比如如，劳动者者在求职时时，为了得得到一份工工作，来挣挣钱维持自自己的生计计，一方面面要面对众众多其他求求职者的竞竞争，另一一方面对用用人单位提提出的对自自己不利的的要求还得得委曲求全全。这种情情况长期存存在的话，就就使用人单单位滋生出出一种对求求职者居高高临下的心心

53、态，不能能平等地对对待求职者者。通常情情况下，求求职者在招招聘单位的的追问下，把把自己全部部情况如实实说出后，招招聘单位也也本应把自自己的情况况详细地告告诉求职者者才对，但但实际情况况并非如此此，招聘单单位的情况况、信息对对求职者的的透明度往往往是极低低的，有时时会拒绝告告诉求职者者。更有甚甚者，有些些单位还故故意发布虚虚假信息，非非法欺骗或或非法聘用用求职者。案例小刚今今年大学毕毕业，正赶赶上就业形形势非常严严峻。他好好不容易才才获得了一一个面试的的机会，于于是准备妥妥当后，来来参加面试试。面试的的过程很紧紧张，面试试官问了他他很多问题题，小刚都都一一作答答，他看面面试官好像像很满意。等到面

54、试试官问完所所有的问题题后，小刚刚也想了解解一下这家家公司的情情况，比如如，公司的的业务情况况、办公条条件等。可可是他一张张嘴，面试试官就一副副不耐烦的的样子，冷冷冷地对小小刚说：“我没有时时间回答你你的问题，你你要是不想想来我们公公司，就请请另谋高就就，要是想想在我们公公司干，就就回家等通通知。你后后边还有二二十多个人人等着面试试呢，我今今天上午必必须面试完完，怎么可可能有时间间回答你的的问题。”小刚只好好知趣地告告辞了。针对案案例中的这这种情况，劳动合同同法中进进一步明确确和强化了了劳动者在在订立劳动动合同方面面的知情权权，即该法法第八条规规定，用人人单位招用用劳动者时时，应当如如实告知劳

55、劳动者工作作内容、工工作条件、工作地点点、职业危危害、安全全生产状况况、劳动报报酬，以及及劳动者要要求了解的的其他情况况。综上所所述，保证证劳动者在在就业时，充充分地了解解用人单位位的情况，保保证劳动者者在与用人人单位签订订劳动合同同时，真正正享受平等等、自愿、协商一致致的待遇，这这对劳动者者和用人单单位今后履履行劳动合合同，建立立稳定和谐谐的劳动关关系是十分分必要的。用人单单位在让求求职者享受受知情权时时应注意下下列问题：（1）知知情权行使使的时间是是在缔约过过程之中；（2）知知情权的范范围是与缔缔结劳动合合同有关的的信息，用用人单位的的商业秘密密则不属于于知情权的的范围；（3）用用人单位对

56、对其提供的的信息，应应负有保证证信息真实实性的义务务。另外，用用人单位在在实行知情情权的时候候，要注意意不要侵犯犯求职者的的隐私权。如果侵犯犯了求职者者的隐私权权，可能会会产生一些些民事纠纷纷。现在大大家的维权权意识都很很强，特别别是对隐私私权比较敏敏感。案例岳某，女女，某高校校应届毕业业生。最近近，她和其其他同学一一样，正在在为自己毕毕业后的就就业问题发发愁。经学校校推荐，她她来到某合合资企业面面试。凭着自自己的实力力，岳某一一路过关斩斩将，直到到最后一关关：与部门门负责人单单独面谈。应聘时常常常会遇到到尴尬的事事件，以前前媒体曾多多次报道，同同寝室的室室友也曾遇遇到过类似似的事情，于于是岳

57、某便便偷偷带上上自己的微微型录音机机。提问几几个一般性性的问题后后，中年男男考官突然然单刀直入入：“你有有男朋友吗吗？”尽管管有一定的的心理准备备，岳某仍仍有些措手手不及，不不知如何回回答才能让让男考官满满意，她只只得硬着头头皮回答：“有。”男考官似似乎并不满满足，接下下来的一系系列问题让让岳某心慌慌脸热：“你赞成婚婚外性行为为吗？”“你现在与与男朋友过过同居生活活吗？”“今后如果果客户对你你提出性要要求，你选选择合作还还是拒绝？”面对不不断的发问问和男考官官那咄咄逼逼人的眼光光，岳某只只好搪塞应应付了事。对岳某的的回答，男男考官显然然不满意，意意犹未尽的的他居然拿拿起手中的的尺子站起起来，欲

58、给给岳某测量量“三围”。岳某实实在无法忍忍受，抓起起背包，气气愤地冲出出办公室。想到自自己的应聘聘遭遇，岳岳某仿佛被被强迫吞下下一只苍蝇蝇，难受至至极。于是是，凭借手手里的录音音资料，将将这家企业业的面试情情况通过媒媒体曝了光光。该案例例引出了这这样一个问问题：难道道用人单位位可以利用用招聘的机机会，随意意询问或了了解求职者者的一切情情况吗？与一般般民事合同同一样，劳劳动合同的的订立需经经过双方充充分协商，并并在协商一一致的基础础之上订立立。而一旦旦订立，非非经双方协协商变更或或法定原因因，一般不不得变更合合同内容和和解除或终终止合同的的履行。因因此，订立立劳动合同同是一件非非常严肃的的事情。

59、为为了使劳动动合同当事事人在缔结结劳动合同同时，能够够对对方有有一个比较较全面的了了解，避免免或减少今今后劳动争争议的发生生，劳动动合同法对当事人人在缔约过过程中的知知情权作出出了规定。所谓知情情权，简单单地说，就就是指劳动动合同当事事人了解有有关信息的的权利。劳动合同同法中规规定，用人人单位在招招用劳动者者时，有权权了解劳动动者健康状状况、知识识技能和工工作经历等等情况，劳劳动者应当当如实说明明。这一规规定，说明明用人单位位在和劳动动者缔约过过程中享有有知情权。用人单单位在行使使知情权时时，应当明明确知道：知情权的的范围是与与缔结劳动动合同有关关的信息。一般来说说，用人单单位可以了了解劳动者

60、者的健康状状况、学历历、以前的的工作经历历、专业知知识和工作作技能等与与从事具体体工作有关关的情况。求职者的的个人隐私私，则不属属于知情权权的范围。上述案案例中，男男考官利用用招聘的机机会，询问问和了解岳岳某对婚外外性行为的的看法和态态度，超出出了其知情情权的范围围。这些问问题不但与与缔结劳动动合同无关关，而且触触犯了岳某某的个人隐隐私。因此此，岳某完完全有权在在面试中，拒拒绝回答这这些问题。当然，岳岳某通过媒媒体将此事事向社会曝曝光，也是是作为弱者者的劳动者者，在无奈奈的情况下下，采取的的抵制、教教训用人单单位，以及及与用人单单位的这种种超越权限限行为进行行斗争的方方式之一。另外，需需要提醒