关于工程建设施工管理中的法律焦点问题

1、PAGEXXXPAGE 5关于工程建建设施工管管理中的法法律焦点问问题关于工程建建设施工管管理中的法法律焦点问问题作者马荣镇镇现将将参加中国国建设报主主办的项项目经理责责任制及挂挂靠法律风风险防范与与施工合同同纠纷典型型案例分析析实务研研讨会学习习到的理论论知识结合合建筑施工工合同履行行中实践出出现的焦点点问题撰写写要点，以以便与大家家探讨。一一、施工项项目经理的的法律问题题(一)法法律定性：项目经理理指承包在在工程项目目上负责管管理和合同同履行的一一次性委托托代理人，是是项目管理理的第一管管理责任人人。(二)法律地位位：在一般般情况下，项项目经理经经过承包人人合法任命命，是承包包人施工项项目

2、上的委委托代理人人，在特定定施工项目目管理上代代表承包人人对外处理理相关事务务。(三)法律权限限：1、有有权代表承承包人向发发包人履行行施工合同同或与履行行施工合同同相关的行行为。2、对发包人人而言，如如果承包人人对其无书书面授权，则则推定项目目经理无权权修改施工工合同。33、对下家家即分包人人、供应商商、租赁商商、销售商商而言，其其行为若没没有过特别别限制，通通常情况下下，视为承承包人的代代理行为。(四)项项目经理授授权限制的的法律建议议：1、在在与发包人人订立施工工承包合同同中，就授授权范围、权限在合合同中直接接明示。22、项目部部印章最好好不要刻，由由承包人直直接授权对对各种法律律文件进

3、行行签字即可可。（这样样法律风险险小，至少少可追究个个人法律责责任）；若若必须刻用用，可在项项目部印章章上作权利利限制。（如如注明“非非合同章”或“此章章权作技术术资料签章章”）二、项目经理理部的法律律问题(一一)法律定定性：通常常情况下，项项目经理部部是承包人人为实施特特定项目而而成立的临临时内部组组织机构，而而不是分支支经营机构构。（例外外，该项目目经理部在在当地领取取营业执照照）(二)法律责任任：1、项项目经理部部执行施工工承包合同同的行为由由公司承担担。2、项项目经理部部印章由于于没有国家家公权力的的介入，容容易被私刻刻，承包人人内部备案案难以对抗抗善意第三三人。建议议不要刻，如如需刻

4、用，须须到公安部部门或工商商部门备案案，以防真真假。(三三)项目经经理部其他他从业人员员法律地位位：通常情情况下，项项目经理部部其他组成成人员是项项目经理的的助手，是是职员，无无权对外从从事法律行行为（除非非由项目经经理进行转转委托）三三、监理单单位及总监监理师的法法律问题(一)监理理单位的法法律地位：监理单位位与发包人人就某一工工程项目签签订工程委委托监理合合同，依照照法律，行行政法规及及有关的技技术标准、设计文件件和建筑承承包合同，代代表发包人人对承包单单位监督。双方建立立的是委托托代理关系系，监理单单位是发包包人的委托托代理人。(二)总总监理师的的法律地位位：总监理理师受监理理单位的委委

5、派，代理理监理单位位履行工程程委托监理理合同中约约定的职责责，其行为为是监理单单位的职务务行为，因因其行为导导致的法律律后果由监监理单位承承担。监理理单位的法法律后果最最终由发包包人承担。(三)监监理的权力力：主要有有1、设计计变更权；2、价款款确认权；3、工期期延误审查查权；4、工程质量量监督权等等。（三）法法律建议：1、工程有有监理的，要要充分了解解监理的授授权范围，对对监理的无无权代理行行为要理直直气壮地拒拒绝。2、注意收集集、保存监监理人的行行为记录，以以备工程索索赔和工程程诉讼之用用。3、监监理与发包包人委派的的工程师权权利交叉或或授权不明明时，这对对承包人非非常有利，承承包人可充充

6、公运用民民法通则中中的有关法法律条款，追追究发包人人的法律责责任。四、挂靠的法法律问题(一)法律律定性：挂挂靠是指无无资质的施施工人借用用有资质的的施工企业业、低资质质等级的施施工企业借借用高资质质等级的施施工企业承承揽工程的的法律行为为。(二)法律风险险：挂靠人人以被挂靠靠人名义签签订的施工工承包合同同易被认定定无效，从从而导致挂挂靠人与被被挂靠人之之间订立的的挂靠协议议无效。被被挂靠人不不但管理费费收不到，可可能还要爱爱到建筑主主管部门罚罚款、降低低资质等级级、吊销资资质证书等等行政处罚罚。对外还还要承担连连带责任。(三)挂挂靠行为规规避风险的的法律建议议：1、可可以与挂靠靠人签订一一份劳

7、动协协议，建立立一个社会会保险档案案，或调动动人事档案案。变外部部挂靠为内内部承包协协议。2、现签一个个承诺书，就就材料欠款款、安全事事故赔偿、工人工资资给付等进进行承诺一一切由其承承担，一旦旦有上述现现象发生，公公司有权追追偿。3、在向发包包人提交的的授权委托托书载明挂挂靠人的委委托权限及及期限。在在与发包人人签订的施施工承包合合同中要有有“工程款款打入公司司指定某某某帐号，否否则工程款款支付无效效”的约定定，以此来来有效控制制工程款清清收。4、可以派工工程管理、安全、质质量管理人人员、财务务人员参与与者施工现现场管理，确确保工程顺顺利竣工交交付。5、在挂靠协协议注明一一旦私刻公公司印章或或

8、公司项目目部印章等等行为，视视为违约。视工程合合同价的大大小承担违违约金5-20万元元。五、建建筑工程施施工合同示示范文本（GGF-19999-00201）签签订的法律律问题(一一)法律定定性：建筑筑工程施工工合同示范范文本是原原国家建设设部、国家家工商总局局制定。包包含协议书书、通用条条款、专用用条款、承承包人承揽揽工程项目目一览表、发包人供供应材料设设备一览表表、建设工工程质量保保修书等内内容，在施施工实践中中具有广泛泛的应用价价值。(二二)施工合合同签订时时须注意“八大”重重要条款：1、工程程承包范围围。工程范范围是指承承包人承包包的工作范范围和内容容。是决定定工程总价价和单价计计算依据

9、。如经过招招投标的，应应根据招投投标文件填填定，其他他可根据图图纸填写。2、工期期。工期分分开工日期期与竣工日日期。施工工方应依约约按工期施施工，严防防工期延误误。工期问问题是发包包方拒付或或延付工程程款常用的的手段之一一，施工方方一旦工期期延误，易易被发包方方索赔从而而导致工程程价款减少少。开工日日期应约定定如下：XX年X月XX日开工，同同时以甲方方具备开工工条件的最最后一项，并并发出开工工指令为准准。竣工日日期约定如如下：X年年X月X日日竣工，如如因发包人人原因或不不可抗力，工工期顺延。3、工程程质量条款款。施工人人施工义务务是按照工工程设计图图纸和施工工技术标准准施工。质质量标准的的评定

10、以国国家或行业业的质量检检验评定标标准为依据据。基于目目前已经取取消了建建筑安装工工程质量检检验评定统统一标准（GBJJ300-88）对对于工程质质量检验评评定标准区区分优良、合格两个个等级的规规定。工程程质量标准准填写“合合格”即可可，如发包包人要求工工程质量力力争取得XXX奖，或或工程质量量达优良，承承包人签订订时要注意意奖惩约定定，慎重填填写，一旦旦无法满足足发包人的的质量要求求，要承担担违约责任任。3、合合同价款。是施工合合同中的核核心条款。在填填写合同价价款时应注注意，若为为可调整合合同价格应应注明“暂暂定”。在在合同中约约定工程造造价结算采采用的定额额，且约定定在施工过过程中因设设

11、计变更、技术核定定及现场签签证等引起起的工程量量增减，工工程价款在在竣工决算算时统一按按实调整。示范文本本通用条款款第23.3条阐明明可调价格格合同中合合同价款的的调整因素素包括：(1)法律律、行政法法规和国家家有关政策策变化影响响合同价款款；(2)工程造价价管理部门门公布的价价格调整。(3)一一周内非承承包人原因因停水、停停电、停气气造成停工工累计超过过8小时；(4)双双方约定的的其他因素素。（此通通用条款可可在专用条条款中直接接约定适用用。）对于固定定价格合同同的签订（即即指工程量量清单计价价），采用用固定总价价计价方式式的，双方方约定风险险范围和风风险费用计计算方法。在约定的的风险范围围

12、内，合同同价款不做做调整。采采用固定单单价计价方方式的，在在约定风险险范围内，单单价不作调调整。在约约定风险范范围外实际际数量变化化超过工程程量清单内内数量100%以上，且且该项目数数量变化的的金额超过过合同金额额0.011%以上时时，单价可可作调整。4、竣工工验收。建建设工程竣竣工后，发发包人应当当根据施工工图纸及说说明书、国国家颁发的的施工验收收规范和质质量检验标标准及时进进行验收。验收合格格的，发包包人应当按按照约定支支付价款，并并接收该建建设工程。国家院颁颁布的建建设工程质质量管理条条例彻底底改变了由由质监机构构代表政府府对建筑市市场进行竣竣工验收的的传统做法法，而改由由建设单位位负责

13、组织织设计、施施工、工程程监理等有有关单位进进行竣工验验收。建设设工程竣工工验收就当当具备下列列条件：(1)完成成建设工程程设计和合合同约定的的各项内容容;(2)有完整的的技术档案案和施工管管理资料；(3)有工工程使用的的主要建设设材料、建建筑购配件件和设备的的进场试验验报告；(4)有勘勘察、设计计、施工、工程监理理等单位分分别签署的的质量合格格文件；(5)有施施工单位签签署的工程程保修书。承包包人按上述述条件提交交了申请竣竣工验收报报告，而发发包人往往往迟迟不予予验收。在在这样情形形下，订立立施工合同同时应注意意按通用示示范文本通通用条款第第32项内内容保留已已经提交竣竣工验收报报告的证据据

14、，并履行行通知义务务，可在专专用条款中中约定发包包人收到承承包人送交交的竣工验验收报告后后28天内内不组织验验收，或验验收后144天内不提提出修改意意见，视为为竣工验收收报告已被被认可。55、竣工结结算。发包包人认可竣竣工验收报报告后，承承包人即可可向发包人人递交竣工工结算报告告及完整的的结算资料料，双方按按照协议书书约定的合合同价款及及专用条款款约定的合合同价款调调整内容，进进行工程竣竣工结算。在这个环环节上，发发包人往往往故意对承承包人送交交的竣工结结算文件拖拖延审核或或以没收到到竣工结算算文件为借借口不予审审核，以达达到拖延支支付工程款款的目的。这种情况况下，承包包人与发包包人在竣工工结

15、算条款款要明确约约定发包人人应当在收收到竣工结结算文件后后的约定期期限内（一一般为288天），予予以书面答答复。逾期期未答复的的，竣工结结算文件视视为已被认认可。承包包人可依据据此竣工结结算文件与与发包人进进行竣工结结算。6、质量保修修。承包人人应按法律律、行政法法规或国家家关于工程程质量保修修的有关规规定，对交交付发包人人的工程在在质量保修修期内承担担质量保修修责任。在在示范文本本中双方一一般订立质质量保修书书。质量保保修书的主主要内容为为：(1)质量保修修项目内容容及范围；(2)质质量保修期期(3)质质量保修责责任；(44)质量保保修金的支支付根据建设工程程质量管理理条例第第40条的的规定

16、：在在正常使用用条件下，建建设工程的的最低保修修期限为：(1)基基础设施工工程、房屋屋建筑的地地基基础工工程和主体体结构工程程，为设计计文件规定定的该工程程的合理使使用年限。(2)屋屋面防水工工程、有防防水洒求的的卫生间、房间和外外墙面的防防渗漏，为为5件；(3)供热热与供冷系系统，为22年采暖期期、供冷期期；(4)电气管线线、给排水水管理、设设备安装和和装修工程程， 为22年。其他他项目的保保修期限由由发包主与与承包方约约定。建设设工程的保保修期，自自竣工验收收合格之日日起计算。保修金一一般不超过过合同价的的5%，承承发包双方方一般会在在专用条款款中或保修修书中约定定，保修在在保修期满满后归

17、还，这这种约定不不具有现实实操作性及及振作意义义。建议约约定为保修修金在工程程竣工验收收合格之日日起一年内内或两年内内归还。77、争议。合同中履履行过程中中发生的争争议，双方方当事人可可协商解决决，协商不不成的可选选择诉讼或或仲裁的方方式解决。诉讼与仲仲裁的主要要区别是(1)法院院诉讼实行行地域管辖辖和级别管管辖，仲裁裁则实行协协议管辖，充充分体现了了仲裁活动动的自愿性性。(2)诉讼当事事人不能选选择审判员员，也不能能超过管辖辖级别选择择管辖法院院，而仲裁裁活动的当当事人既可可以选择仲仲裁机构，还还可以选择择仲裁员。(3)仲仲裁实行不不公开审理理，除非当当事人要求求公开审理理，诉讼则则不同，实

18、实行公开审审理。(44)当事人人不服法院院判决可以以上诉，仲仲裁不得上上诉，一裁裁即告终结结，节省时时间。因此此在施工承承包合同争争议条款上上，选择诉诉讼方式的的，应约定定承包人所所在地或工工程所在地地的法院管管辖，选择择仲裁方式式的，应约约定具体的的XX市仲仲裁委员会会。二者只只能选一，不不可同时选选，否则导导致仲裁选选择无效。8、违约约责任。当当事人一方方不履行合合同义务或或者履行合合同义务不不符合约定定的，应当当承担继续续履行、采采取补救措措施或者赔赔偿损失等等违约责任任。在施工工承包合同同订立中，对对于发包人人违反示范范文本通用用条款第224条即违违反及时支支付预付款款义务的，应应在合同中中约定发包包人承担日日万分之二二的迟延支支付违约金金。对于发发包人违反反示范文本本通用条款款第26.4条即违违反及时支支付进度款款义条的，应应在合同中中约定发包包人承担日日万分之二二的迟延支支付违约金金，且工期期相应顺延延。对于发发包人违反反示范文本本通用条款款第33.3条即违违反及