物权的法律冲突法

1、第五章 物权的法律冲突法第一节 物之所在地法原则一、 物之所在地法原则的产生和发展 物之所在地法，即物权关系客体物所在地的法律，它普遍适用于涉外物权关系。 物之所在地法原则的产生可追溯到十三四世纪意大利的“法则区别说”。巴托鲁斯提出不动产物权适用物之所在地法，动产物权则应适用当事人属人法。不动产物权适用物之所在地法随着国际民事交往的发展，得到了国际社会的一致承认。中国民法通则144条规定：不动产所有权，适用不动产所在地的法律。民通意见186条：土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均适用不动产所在地法律。至于动产物

2、权的法律适用，在巴托鲁斯主张的影响下，欧洲各国发展和流行这样的规则，即“动产随人”、“动产附骨”或“动产无场所”。随着资本主义经济和国际商品流转的进一步发展，从19世纪末开始，许多国家立法和实践逐渐抛弃了“动产随人”原则，转而适用物之所在地法。目前，物之所在地法已成为解决动产物权法律冲突的基本原则。二、 物权关系适用物之所在地法的理论根据（1）主权说。该说认为任何国家都有自己的主权，物权关系适用物之所在地法是主权在法律适用方面的体现。（2）法律关系本座说。该说认为物权关系的“本座”在标的物所在地，任何人要取得、占有、使用或处分某物，就必须受制于该地区所实施的法律。（3）利益需要说。该说认为法律

3、是为了集体利益而制定的，物权关系适用物之所在地法是“集体利益”和“全人类利益”的需要。（4）方便说和控制说。该说认为物之所在地是第三人可以合理地寻求确定所有权的客观而易于确定的连结因素，而且只有物之所在地国能对财产进行有效控制，并且与所在地法冲突的判决通常不能生效。我们认为，物权关系依物之所在地法，是物权关系本身的性质所决定的。1、各国统治者从维护本国利益出发，总是希望以自己的法律来调整与支配同位于本国境内的物有关的物权关系。2、物权关系的标的是物，标的物在物权关系中居于十分重要的地位，标的物只有置于其所在地的法律控制 下，物权才能得到最有效的保障。3、对位于某一国的物去适用其他国家的法律，在

4、技术上有许多困难，会使物权关系变得更为复杂，影响国际物权关系的稳定。三、 物之所在地的确定 物之所在地法是物权关系最普遍适用的法律，因此，物之所在地的确定非常重要。不动产的处所是固定的，其所在地的确定自然十分容易。而动产是可以移动的物，其处所常常带有短暂性和偶然性，不易确定。在实践中，对动产所在地的确定一般采取如下两种方法：一是在冲突规范中对动产所在地加以时间上的限定；例如：1948年埃及民法典第18条规定：占有、所有以及其他物权，不动产适用不动产所在地法，动产适用导致取得或丧失占有、所有或其他物权发生时该动产所在地法。二是在冲突规范中，对一些特殊的动产物权关系的法律适用作例外规定，即不适用物

5、之所在地法。比如土耳其国际私法和国际诉讼程序法23条规定：运输中的财产的物权适用财产送达地法律。四、 物之所在地法的适用范围及其例 物之所在地法一般用来解决下列问题：（1）适用于动产与不动产的区分；1811年奥地利民法典规定：池塘里的鱼和森林中的野兽为不动产。德国民法将临时房屋如展览用房屋视为动产。英国法视土地权利证书为不动产。法国民法典规定：为不动产便利使用而设置的物，如种子、农业用具、耕用家畜、池沼中的鱼类、巢中的蜜蜂、制造场中器具、房屋内的设置、土地上尚未收割的庄稼、树上的果实等，它们也都属于不动产；民通意见186条：土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。这

6、意味着其他物均为动产。（2）决定物权客体的范围；对作为物权客体的物是否限于有体物，各国法律规定不同。普通法系国家法律和法国民法明确规定物为有体物和无体物；但德国民法和日本民法明确规定物为有体物，但又规定权利可以作为物权的客体。（3）物权的种类和内容由物之所在地法决定；1804年法国民法典规定了所有权、役权、和担保权三大类。1900年德国民法典规定的物权包括所有权、地上权、役权、先买权、土地负担、抵押权、土地债务、定期金债务、动产质权和权利质权等10类。我国物权的种类有所有权、土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权、地役权、抵押权（包括最高额抵押权）、质权（权利质权、动产质权）、留置权。（

7、4）物权的取得、转移、变更和消灭的方式及条件，一般由物之所在地法决定；物权的取得、转移、变更和消灭是基于一定的法律行为或法律事实发生的，各国法律对其方式及条件都有自己的规定，这些问题在实践中一般根据物之所在法。（5）物权的保护方法由物之所在地法决定。五、物之所在地法适用的例外：（1）运送中的物品的物权关系的法律适用。1）适用送达地法。如1989年瑞士联邦国际私法法规第101条规定：对运送中的货物的物权的取得丧失，由目的地国家的法律支配。土耳其和南斯拉夫的国际私法也作了类似规定。2）适用发送地法1964年捷克斯洛伐克国际私法及国际民事诉讼法第6条规定：依照契约运送的货物，其权利之得失，依该标的物

8、发运地法。3）适用所有人本国法1939年泰国国际私法第16条规定：把动产运出国外时，依起运时其所有人本国法。不过，运送中的物品并不是绝对不适用物之所在地法的。在有些情况下，如运送中物品的所有人的债权人申请扣押了运送中的物品，导致运送暂时停止，或运送中的物品因其他原因长期滞留于某地，该物品的买卖和抵押等也可适用该物品的现实所在地法。（2）船舶、飞行器等运输工具之物权关系一般适用登记注册地法或旗国法。（3）外国法人终止或解散时有关物权关系一般适用法人属人法。（4）遗产继承目前主要有单一制和区别制 两种作法。单一制：不将遗产区分为动产和不动产，遗产继承适用同一法律，即适用被继承人的属人法。区分制：把

9、遗产区分为动产和不动产，分别适用不同的法律。一般来说，动产继承适用被继承人死亡时的属人法，不动产遗产继承适用不动产所在地法。五、中国关于涉外物权法律适用的规定民通意见186条：土地、附着于土地的建筑物及其他定着物、建筑物的固定附属设备为不动产。这意味着其他物均为动产。1986年民法通则规定：不动产的所有权，适用不动产所在地的法律。民通意见186条：不动产的所有权、买卖、租赁、抵押、使用等民事关系，均应适用不动产所在地法律。 物权法对何为不动产并未做出规定。按照民法通则149条和继承法36条规定：不动产继承适用不动产所在地法。但是我国法律对动产物权法律适用的一般原则及其例外未作明确规定。我国海商

10、法14章就船舶物权法律适用做了规定：1）船舶所有权的取得、转让和消灭，适用船旗国法律。2）关于船舶抵押权，适用船旗国法律，但船舶在光船租赁以前或者光船租赁期间，设立船舶抵押权的，适用原船舶登记国的法律。3）船舶优先权适用受理案件的法院所在地法律。船舶优先权是指海事请求人向船舶所有人、光船承租人、船舶经营人提出海事请求，对产生该海事请求的船舶具有优先受偿的权利。海商法第二十二条规定享有优先权的内容是： 一、船长、船员和在船上工作的其他在编人员，根据劳动法律、行政法规或者劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遗反费用和社会保险费用的给付请求； 二、在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求； 三、船舶

11、吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求； 四、海难救助费的救助款项的给付请求； 中华人民共和国民用航空法对涉外民用航空器的物权问题做了如下规定：1）民用航空器所有权的取得、转让和消灭，适用民用航空器国籍登记国法律。2）民用航空器抵押权适用航空器国籍登记国法律。3）民用航空器优先权适用受理案件的法院所在地法律。案例1：卡梅儿诉西韦儿案一位俄国代理商受英国人卡梅儿的委托，要从俄国把一批货物运到英国港口城市赫尔，并按一份普通提单交付给英国商人。运输该货物的船是一艘德国船，由一德国人担任船长。该船在挪威海域失事，但货物被运到了岸上。根据挪威法律，在上述失事的情况下，船长有权出卖货物，善意买受人可

12、以取得货物所有权。但如果他不适当的出卖，则必须对原所有人承担责任。该批货物本来可以转船运往英国，但船长行使他的自决权，通过公开拍卖，将所载货物卖给了一位善意的第三者克劳斯。后来，克劳斯又将货物给了西维尔，西维尔又将该货物运到了英国。卡梅儿在英国法院提起诉讼，对该批货物主张权利，并要求被告赔偿其货物被非法占有所受到的损失。按照英国的法律，船长是无权转让上述货物的。分析：该货物所有权的转移时货物所在地在挪威，故应适用挪威法。案例2：荷兰花锦有限公司诉智利塔维保进出口有限公司货物所有权案阿姆斯特丹的一家大型国际贸易公司荷兰花锦有限公司，按FOB价从智利塔维保进出口有限公司购买了一批自行车，且预付了货

13、款。该批货物已经装箱，也标上买主的姓，并登记将装在指定港口指定的轮船上。然而该批货物尚未送达港口，当然也未装船，这时智利塔维保进出口有限公司（卖方）宣告破产，卖方的债权人所指定的破产管理人主张该批自行车和卖方的其他财产一样，应被用来偿还卖方的债权人。荷兰花锦有限公司不服，向智利法院起诉，要求归还该批货物。分析：根据2000年国际贸易术语解释通则关于FOB价格条件的规定，货物的所有权和风险以货物装运港装船时越过船舷为标志，由卖方转移到买方，本案没有装船，货物的所有权和风险并没有转移，智利塔维保进出口有限公司依然保留货物的所有权案例 3印尼公民吴诉中国公民张房屋买卖案中国公民张原与丈夫蔡侨居马来西

14、亚，解放初期，张偕子女回中国厦门定居。1958年，张用丈夫蔡寄回的侨汇购买了厦门市住房一套，房主登记为张。此后，其子女又先后出国或在香港定居。1987年，张申请去香港定居获准。因在香港无亲人，欲在出境前将房屋卖掉。经人介绍，张在未取得丈夫同意的情况下，与原告于1989年4月签订了房屋购买合同，将该房以15000元出卖给原告。签约后，张收取了大部分房款，并将部分房屋交原告居住。同年10月，双方前往房管部门办理产权过户手续。因张未能提供其夫同意出卖的证明，房管部门未给其办理产权过户手续。此后，张因身体原因未去香港定居，其夫蔡得知其卖房之事，从国外来信指责，并通过律师到房管部门要求不办理产权过户手续

15、。在此情况下，张向原告表示要求取消买卖合同，各自返还已收取的房款和占住的房屋。双方协商不成，原告起诉至法院，要求确认房屋买卖有效。案例4：1999年10月，中国公民王某、张某、刘某、蔡某合伙成立富兴渔业公司，每人投资25购得一条船进行经营。该船在当地港务部门进行了登记。2000年2月，富兴渔业公司与丹麦雪亮公司签订长期鲜鱼供应合同。丹麦雪亮公司提出要富兴渔业公司提供担保。王某、张某、刘某同意将船抵押作为债务，蔡某不同意。王某、张某、刘某遂以合伙名义与丹麦雪亮公司签订了船舶抵押合同并共同到港务部门进行了抵押登记。同年3月，蔡某听说有一外地人何某要买船，出价高出当地船价1倍，于是主张将船卖给何某，

16、再另买一条船进行经营。4人都同意，并与何某签订了船舶转让合同，但双方均未到港务部门进行登记。同年6月，该船遇风暴沉没灭失。同年9月，丹麦雪亮公司发现转让船舶之事，于是向我国法院起诉，主张该船舶转让合同无效，船舶所有权并未转移，要求法院确认自己享有抵押权。第二节 国有化中的国际私法问题一、国有化指国家通过有关法令对原属私人(包括内外国自然人和法人)所有的某些财产或某项财产，进行没收或征用的一种法律措施。 (一) 国有化法令对本国人在外国的财产的效力1、一国实行国有化后，该国的某个公司将国有化的财产通过贸易转移到国外，该财产的原所有人主张对财产的权利，这时该外国法院就面临着是否承认外国国有化法令的

17、域外效力的问题。对这种情况，为了维护本国经济利益，资本主义国家采取实用主义的态度，承认外国国有化法令的域外效力。2、一国国有化法令对被国有化的本国企业位于外国的财产是否有效，这种情况下，一般否认。否定的理由：1）外国国有化法令或措施是惩罚性的，其效力不及于国外。2）违反公共政策。3）以物权适用物质所在地法来否定国有化法令的域外效力。4）以有关外国未被承认为由，拒绝承认其国有化措施的域外效力。(二) 国有化法令对外国人在内国的财产的效力原来各国多依习惯国际法上禁止没收外国人财产的规则拒绝予以承认。但近些年来有所改变，通常在所在国给予一定的补偿的前提下承认。二、国有化的补偿问题（一）不予补偿（二）

18、“充分、有效、及时”的补偿（三）“适当的、合理的”补偿三、中国的实践对于外国投资者的财产，国家原则上不实行国有化和征收，在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，可以依照法律程序征收，并给予相应的补偿。1986年中华人民共和国外资企业法和1990年第七届全国人民代表大会关于修改中外合资经营企业法的决定都强调，国家对外资企业和合营企业 不实行国有化和征收，在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对外资企业和合营企业可以按照法律程序征收，并给予相应的补偿。另外，我国同美国、加拿大、罗马尼亚、德国、法国、意大利等过签订的双边投资保护协定中通常约定了以下内容：1）只有根据公共利益的需要，按照法律程序，并且是

19、非歧视性的才可以对外国投资者的财产实行征收和其他相同效果的措施。2）征收所给予的补偿，其价值与采取征收或其他相同效果措施之时的被征收财产的实际价值相等。3）对投资的保护和补偿发生争议，可由双方协商解决，在一定时间内未获结果的，可提交仲裁，仲裁应根据双方所签协定和一般国际法原则进行。第三节国际信托一、信托的概念与特征信托通常指委托人将财产权转移与受托人，受托人依信托文件所定，为受益人或特定目的而管理或处分信托财产的法律关系。信托起源于英美衡平法。信托具有下列特征：（1） 信托财产所有权在受托人与受益人之间进行分离；（2） 信托财产的独立性（3） 有限责任；（4） 信托管理的连续性。 二、信托的法

20、律冲突及法律适用1、法律冲突表现在以下方面：1）信托财产的权属问题差异英美法对待信托财产的权属问题采用“二元所有权”的观念，受托人享有法律上的所有权（名义所有权）而受益人享有衡平法上的所有权（实质所有权）。即受托人取得财产权并非完全的所有权，而是对信托财产排他性的管理权，受益人不仅拥有向受托人要求支付债权的权利，而且对信托财产有一定的支配权。大陆法没有普通法和衡平法的分野，承受的是罗马法“一元所有权”的观念，即委托人取得信托财产，以完全所有权成为所有者，受益者只拥有向受托人请求支付债权的权利，受托人违反信托宗旨处分信托财产时，受益人仅享有撤销权。2）信托当事人的能力有的国家规定委托人不能同时又

21、是受托人，或者受托人不能同时又是受益人，只是当其为众多受益人之一时方可；有的国家对经营信托业务的人资格有着严格限制，有的只允许银行兼营信托业务，有的则不允许信托公司兼有银行业务；有的只允许法人经营信托业务，有的国家同时也允许自然人经营信托业务。3）委托人的地位英美法中，信托一旦有效设定，委托人便与信托关系相脱离，原则上对于信托财产与受托人不再享有任何权利，除非其在信托文件中对某些权利做了保留，比如终止、变更信托条款以及信托财产管理的指示等权利的保留。日本、韩国信托法规定委托人在设立信托后居于信托关系人的地位，享有诸多方面的权利，且这些权利在委托人死后还可为其继承人所享有。4）信托财产的范围有的

22、国家对信托财产的种类不加以限制，而有些国家则把信托财产限定为金钱、有价证券、金钱债券、动产、不动产、土地使用权和土地租赁权。5）信托的生效要件不同英美法的信托制度早于契约的形成，因此生前信托行为不属契约，日韩等国在继受之时，已形成完备的契约法制，为与已有法制相协调，一律视生前信托行为为契约。英美法承认宣言信托，因委托人与受托人实际上为同一个人，故无需转移信托财产。日、韩等国不承认宣言信托，故所有信托都必须有转移信托财产之行为。 2、法律适用1、早期物之所在地法规则占有支配地位。2、英国加拿大法院在20世纪上半期只满足于单纯适用物质所在地法或委托人的住所地法。3、但在第二次世界大战之后，这种情况

23、发生了很大变化。法院开始采用多种连结点来选择法律，准据法的系属公式也因此变得复杂和灵活。尤其是信托贸易关系采用了当事人意思自治原则和最密切联系方法。许多学者认为对信托的不同问题在法律适用上作不同处理，即分割处理。常见的分割方式是把信托分为信托的有效性，信托的管理和信托的解释等不同方面。信托的有效性：1）信托的内容有效性，遗嘱信托由遗嘱人死亡时住所地法律支配；生前信托由信托自体法支配；不动产信托由不动产所在地法支配。2）当事人设立信托的能力，由当事人的属人法支配。信托管理事项，适用信托管理地法律或信托自体法，信托管理地有的主张是受托人居所地或营业地，有的主张是信托财产地。对于不动产信托的管理通产是适用不动产所在地。信托的解释原则上由遗嘱人或委托人指定的法律支配，如果该当事人没有指定，一般认为对遗嘱信托的解释适用遗嘱人立遗嘱时的住所地法律，对生前信托适用与信托有最密切联系的国家或地区的法律。中国2001年4月制定了信托法第三条 委托人、受托人、受益人（以下统称信托当事人）在中华人民共和国境内进行民事、营业、公益信托活动，适用本法。 这是一条单边冲突规范。四、关于信托的准据法及其承认的公约1、公约的适用范围适用于信托准据法的确定及信托的承认公约给它规范的信托下了一个定义：当财产为受益人的利益或为了特定的目的而置于受托人的控制下时，“信托”乃指财产授予人设定的在