法疑难问题定性及法律适用指导意见

1、PAGE PAGE 29天津市工商行政管理机关2012年执法疑难问题定性及法律适用指导意见序号问题类别问 题 内 容认定及适用依据指 导 意 见1行政处罚在调查取证环节，对当事人或者委托代理人进行询问时，当事人提供的不规范书证（无章或者经证实是伪造的）不予采信，但当事人在询问笔录中仍口头表述与上述书证类似的证词，此证词是否可采信作为证据？对于不符合证据规范的证据材料，可以要求当事人补正，逾期不能补正的，不予采信。对于经查实系伪造的书证，一律不予采信。2行政处罚涉及其他部门管辖的举报，一方面依照28号令不予立案，告知举报人，另外举报人要求案件移送，在履行程序时是否不予立案与移送的两个审批同时进行

2、？受理举报后，经核实不属于工商机关管辖，应在不予立案审批表中同时体现移送审批，经工商机关负责人批准后，将案件移送有管辖权的行政机关并将结果告知具名举报人，不需要单独对移送进行审批。3行政处罚采用“双挂”方式移送的案件，如果收件人为受移送单位所在楼宇物业部门而非该单位本身，是否可以认定送达？一般应送达到被送达单位，如果有代收协议的，可以视为送达。4行政处罚对于超市中的相关违法行为，能否适用天津市商品交易市场管理若干规定？天津市商品交易市场管理若干规定第2条超市不属于规定所指商品交易市场，有其他法律法规的，应当按照规定查处。5行政处罚实际工作中，能否依据关于加强我市无证无照经营综合治理工作的通知（

3、津政办发2010129号）中对无证无照经营综合治理工作的职责分工，对于工商职责以外的事项移送其他部门，具体程序如何操作？关于加强我市无证无照经营综合治理工作的通知（津政办发2010129号）和工商行政管理机关行政处罚程序规定第11条、第15条可以。对不属于本机关管辖的事项，应经本机关负责人批准后，由办案机构以办案机关的名义，向相关行政机关发出案件移送函，并附上已取得的相关材料。6行政处罚产品经有资质的检验机构检验，出具的检验报告中的结论只有实测结果而未判定是否合格，且该产品包装或标识上标注的内容与实测结果不符, 能否认定该产品为不合格产品？如果产品实测的结果不符合强制性标准或者该产品包装或标识

4、上标注的企业标准以及具体质量指标的，可以认定该产品不合格。7行政处罚销售者销售应该取得而未取得QS全国工业产品生产许可证的商品，工商部门能否依据中华人民共和国工业产品生产许可证管理条例处罚？如果涉案的是食品能否依据食品安全法处罚？工业产品生产许可证管理条例第37条第二款和第65条第二款，食品安全法第101条工商部门可依照国务院规定的职权范围，对在流通领域销售应该取得而未取得QS全国工业产品生产许可证商品的行为实施行政处罚。如果涉案的是食品且违反食品安全法的有关规定，应优先适用食品安全法，但属于食品安全法第101条规定的除外。8行政处罚关于行政强制措施适用问题：如果实施强制措施使用了A法规，行政

5、处罚使用B法规，是否符合法律规定？案件调查时，认为涉嫌违反A法的，可以依据A法实施强制措施；案件定性时，认定适用B法，应当及时解除强制措施，并依据B法处罚。9行政处罚在检查农资工作中，发现农药包装上未印生产许可证编号等标记，是应向农业部门移交，还是按工商部门监管流通领域商品质量原则进行查处？农药管理条例第16条、第40条第三项、第43条标签问题由农业行政主管部门管辖。10行政处罚在办案过程中，有时立案涉嫌违法人是张三，但在调查深入后发现张三是打工的，真正的违法人员是李四。这时是应该对张三进行销案，对李四进行立案吗？如果是，那么新问题就出现了，现场照片及现场勘验笔录的时间就都在立案之前了不需要重

6、新立案。已取得的现场检查记录和勘验笔录可以作为证据使用。11行政处罚对查获的同一种违法物品，因销售价格不一致，可否以平均价格计算非法经营额和非法所得？对能够查清违法物品价格的，应分别计算，不宜以平均价计算。12行政处罚对同一超市抽检10种小食品，经检验机构出具报告，认定其中3种质量不合格。问：是立一个案，还是立3个案分别处罚？调查中发现，对同一违法主体的多个违法行为可以根据实际情况立一个案合并处理。实际情况不便合并的，也可以分案处理。13行政处罚在某一案件中，违法行为涉及两种以上法律法规时，应如何处理？诉讼期限不一致时应如何掌握？若属于一个违法行为，违反多个法律规范的，则按照上位法优于下位法、

7、特别法优于一般法、新法优于旧法等法律适用原则确定适用的法律规范。同一违法主体的两个违法行为，诉讼期限不一致的，应分别查处。14行政处罚对于同一无照经营行为，既无证无照经营食品，又无照经营非食品，对此如何适用法律法规？对同属工商机关管辖的，同一违法主体的两个不同违法行为，可以依据不同的法律法规查处。15行政处罚在甲租赁的仓库内，发现侵权商品，甲称此商品为帮老乡乙存放的，不是甲的，此案件当事人如何确定？需对乙进行询问，如无确凿证据证明是乙或者其他人的物品，可将甲认定为当事人，立案调查。16行政处罚对于超范围经营食品添加剂的经营户，食品添加剂不需要前置审批，应适用哪部法律法规？按照超出经营范围从事经

8、营活动定性处罚。17行政处罚对于当事人已收取的货款或服务费中，包含未发货或未实现的服务，如何计算违法所得？如卖出的洗车卡、美容卡等。按照实际发生数额计算违法所得。18行政处罚津工商法字201026号第19项“经盐业管理部门批准后，从事食盐批发、零售经营的，仍需要办理食品流通许可证”。问：对于食盐批发（零售）一项经营活动由两个部门颁发许可证是否符合行政许可法的有关规定？（2）工商行政管理部门在食盐监管中应履行哪些监管职责？食品安全法第101条，盐业管理条例，天津市盐业管理条例第25、26条一项经营活动涉及多个部门许可，符合行政许可法的规定；工商部门按照职责分工对流通领域食盐质量履行监管职责。19

9、行政处罚煤炭法的七十条规定，违反本法第四十八条的规定，未经审查批准，擅自从事煤炭经营活动的，由负责审批的部门责令停止经营，没收违法所得，可以并处违法所得一倍以上五倍以下的罚款。根据津政办发（2010）129号关于加强我市无证无照经营综合治理工作的通知，是否应移交文化主管部门和商务部门？煤炭法、关于加强我市无证无照经营综合治理工作的通知未取得煤炭经营资格批准文件，从事煤炭经营活动的，由煤炭经营资格审批部门负责查处；已取得煤炭经营资格批准文件，未取得营业执照，从事煤炭经营活动的，由工商部门查处。20广告监督管理房地产开发商散发印刷品广告，对所售房屋的周边环境作虚假宣传，能否以反法定性虚假宣传处罚？

10、天津市工商行政管理机关执法疑难问题定性及法律适用指导意见（津工商法字201026号）凡属于反不正当竞争法第9条所列内容的，适用反不正当竞争法认定处罚；反不正当竞争法第9条没有列入的内容，适用广告法认定处罚。21广告监督管理当事人只是利用户外广告一种方式进行虚假宣传的，是否优先适用广告法？22广告监督管理食品、酒类、化妆品广告的内容必须符合卫生许可的事项，并不得使用医疗用语或者易与药品混淆的用语中的“医疗用语”有无明确定义？医疗用语和保健功能如何区别？依据是什么？食品广告发布暂行规定国家工商局关于医疗用语或者易与药品混淆的用语认定问题的答复（工商广字1996第275号）食品、酒类、化妆品广告语言

11、是否属于医疗用语或者易与药品混淆的用语，应视其是否会产生使广告受众认为该种产品具有治疗某种（类）疾病的功能而定。保健食品广告应当严格依照由国家食品药品监督管理局核发的保健食品证书中的保健功能进行宣传，不得超出和扩大。23广告监督管理对商品（食品）外包装涉及虚假广告的认定、管辖，是否有全市统一标准？关于商品包装物广告监管有关问题的通知（工商广字2005第173号）、关于加强广告执法办案协调工作的指导意见（工商广字2004第163号）包装物广告内容违法的，除法律有明确规定的以外，按照以下原则定性和处理：1、包装物广告含有虚假内容的，依照广告法、反不正当竞争法关于虚假广告或者引人误解的虚假宣传处理。

12、2、包装物广告含有其他违法内容，但不构成虚假的，依照广告法相应规定处理。工商行政管理机关在本辖区发现的包装物上含有违法广告内容的案件，在立案前应当报省级工商行政管理机关备案。该省级工商行政管理机关发现本辖区内有两个工商行政管理机关对同一广告主的包装物上的违法广告进行查处的，应当进行协调，必要时可指定一地工商行政管理机关查处。该省级工商行政管理机关应当将包装物上含有违法广告的情况通知广告主所在地省级工商行政管理机关对广告主进行处理，并报国家工商总局备案。24广告监督管理广告的实际表现形式多样（例如：外包装、标签、说明书、电视、电台、宣传资料），对此应区别对待，电视、电台等媒体广告问题，工商部门应

13、予管辖，对于涉及保健食品的外包装的问题，工商部门是否有管辖权？保健食品管理办法、食品广告发布暂行规定保健食品广告中宣传疗效或者利用封建迷信进行保健品宣传的，工商部门具有管辖权。保健食品的名称、标签、说明书未按照核准内容使用的，由食品药品监督管理部门管辖。25广告监督管理商品包装或广告中宣传商品的主要成分或使用原料时，使用了“顶级”等绝对化用语是构成广告法中使用绝对化用语的违法行为，还是按反不正当竞争法虚假宣传行为？广告法依据广告法定性处罚。26广告监督管理反不正当竞争法第9条规定“经营者不得利用广告或者其他方法，对商品的质量、制作成分、性能、用途、生产者、有效期限、产地等作引人误解的虚假宣传”

14、。对于在包装、宣传册上或广告中将不是驰名商标宣传为驰名商标的行为，是按反不正当竞争法的虚假宣传查处，还是按广告法的虚假广告查处？反不正当竞争法按照反不正当竞争法的虚假宣传查处。27商标监督管理某酒店在其仓库内存放的白酒，经该酒的注册商标权利人鉴别，认定为侵权商品。经查实，该商品只有购进价，没有销售价，当事人拒不提供销售价。此种情况下，可否能按酒的购进价格计算当事人的非法经营额？当事人自述的侵权商品销售价格，在无法核实的情况下可否作为当事人非法经营额的计算根据？可以参照产品质量法第72条规定或者“两高”关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释第12条规定。没有标价的，按市场与该商品

15、同种类、同型号的市场上销售的合法商品的市场价格计算。所谓市场价格是指在一定时期，同类商品的当地市场的平均价格。28商标监督管理在商标侵权案件中，当事人口述销售商品价格与标注价格相差悬殊或者不说售价，也不提供进货、售货单据、记录，又很难找到消费者取证，没有其他一些旁证，这种情况能否构成非法经营额无法计算？最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释、最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见不构成非法经营额无法计算。非法经营额计算方法参照27题。29商标监督管理对于商标侵权案件，市场中间价格能否以代理商、专卖店、厂

16、家打假人员提供的金额来计算？参照27题30商标监督管理市场中间价格的认定，需要物价局等有关单位的证明吗？还是工商局自己认定？参照27题31商标监督管理商标案件非法经营额计算中，所指的市场中间价认定标准是什么？有何依据？市场中间价是商标侵权案件中计算非法经营额的一种方法，参照27题32商标监督管理商标侵权案件非法经营额计算中，对于侵权鞋属于单只的或者所扣留的商品品种属于侵权人“创造”，商标权利人未生产过类似产品的，如何计算非法经营额？按该侵权商品的实际标售价格计算非法经营额。如果未销售，按其准备销售的价格计算。对没有标价的，参照27题。33商标监督管理工商部门在主动查处商标侵权案件时，商标权利人

17、不予配合，不提供相关商标所有权、使用材料的，如何查办此类案件？行政处罚法第三十六条、工商行政管理机关行政处罚程序规定第二十三条在立案后，办案人员可依照法定职权进行调查取证；必要时，也可委托商标权利人所在地工商局协助调查。34商标监督管理商标权利人委托中介机构打假。当场不能出具侵权证明，需抽样送商标权利人鉴别，这种情况能否采取强制措施？采取商标法第55条规定的查封、扣押措施的条件，总体可以分为两类，一是根据举报人提供涉嫌违法证据，二是依职权调查发现涉嫌违法证据。获得上述之一证据的，可以采取。否则不行。35商标监督管理在适用商标法的案件中，要求必须有证据证明才可采取强制措施，那么消费者举报能否作为

18、证据？参见第34题36商标监督管理公安机关在路上扣了假冒商品，司机不说物品是谁的，如公安局将物品移交工商部门，应如何掌握？工商部门应当依照法定职责，接收涉嫌违法物品和相关证据材料进行立案调查，并依法处理。37商标监督管理在流通领域发生区域销售产品串货行为，投诉人提供证据和相关材料，能否采取强制措施？工商行政管理机关监管依据是法律法规。凡属于工商行政管理范围的违法行为，工商行政管理机关都应当依法查处。38商标监督管理违法当事人涉嫌无证无照生产侵犯注册商标专用权产品，对侵权产品按商标法处理；无证无照生产的其他产品的违法行为应如何处理？关于加强我市无证无照经营综合治理工作的通知生产除属于工商部门主管

19、的前置许可经营事项（食品流通许可证）外，应将案件移送其他许可部门。39商标监督管理印刷企业承接印制的标识带有“日本制造”字样，印刷企业不能提供委托印制企业的相关材料且委托印制企业无法联系，应如何定性处理，所印制的标识如何处理？印刷业管理条例该行为属于非法印制违法标识，依据印刷业管理条例第23条、第39条定性处罚。40商标监督管理如果将他人品牌商品由大包装分装成小包装后加贴自己的商标进行销售，是否构成反向假冒侵权行为？商标法属于商标法第52条第四项所列的商标侵权行为。41商标监督管理当事人涉嫌销售侵犯注册商标专用权的商品（非旧货），没有进货票据、权利证书且销售价格明显低于正品价格，是否可以在没有

20、生产厂家证言情况下认定违法行为？对虽无商标权利人鉴定，但有其它证据，足以证明当事人商标侵权违法事实成立的可以认定违法。42商标监督管理“双打”期间查处大量世界一线品牌的仿冒商品，但对其认定为侵权商品存在实际困难。根据商标法相关规定，定为侵权商品可由生产厂商认定及工商部门认定。安排众多国际一线品牌的生产商鉴定不具有可操作性，同时工商部门也没有技术手段和相应资质对其进行鉴定。对于此类情况，认定侵权商品应如何取证？行政处罚法第三十六条、工商行政管理机关行政处罚程序规定第二十三条办案部门可通过现场检查、查阅、复制有关资料等方法搜取侵权证据；可通过询问当事人及相关人员获取侵权证据；可委托商标权利人所在地

21、的工商部门协助调查、获取侵权证据；还可以委托国内外商标案件代理机构，联系相关厂家出具侵权证据。43商标监督管理接群众举报后，执法人员在某修车店内现场发现多达100多种标有注册商标的商品，每件商品数量均不多。电话联系个别厂家，得到答复是没有防伪码肯定是假的，但没有出具书式鉴定结论。这时执法人员可否凭经营者、进货工作人员、供货方工作人员的笔录及并不正规的进货票据对此案是否构成侵权进行定性？参照第33题和第42题。44商标监督管理在查处商标侵权案时，对于当事人拒绝提供侵权商品来源、侵权商品的标价和实际销售价格时，执法人员能否认定为“非法经营额无法计算”并依据商标法实施条例第52条，对当事人处以罚款；

22、对于无商标权利人鉴定，但从普通大众的认知角度来看是侵犯注册商标专用权商品的，可否适用“零口供”或只根据笔录等其他证据定案？1、在查处商标侵权案件时，当事人拒绝提供侵权商品来源、标价和实际销售价，执法人员不能简单认定侵权商品属非法经营额无法计算。执法办案人员应当通过调查，获取相关证据后，按有关规定来计算非法经营额。2、对虽无商标权利人鉴定，但有其它证据，足以证明当事人商标侵权违法事实成立的可以定案。45商标监督管理中华人民共和国商标法实施条例第五十一条规定：“对侵犯注册商标专用权的行为，任何人可以向工商行政管理部门投诉或者举报。”就目前12315接到的关于假冒他人注册商标的举报情况来看，多数是匿

23、名举报，举报人没有提供举报材料，举报内容大致为“举报XX处销售假冒的XX牌商品，希望工商部门进行核查。对于此类举报，执法部门往往在反馈时以“举报人没有投诉材料”、“举报人没有证据”等为理由而不进行现场核查。这样做是否合理？是否有法律依据？工商行政管理机关行政处罚程序规定第17条工商行政管理机关行政处罚程序规定第17条规定：工商行政管理机关应当自收到投诉、申诉、举报、其他机关移送、上级机关交办的材料之日起七个工作日内予以核查，并决定是否立案；特殊情况下，可以延长至十五个工作日内决定是否立案。执法人员接到举报进行现场检查，是工商执法人员的法定职责。如果执法人员以“举报人没有投诉材料”、“举报人没有

24、证据”等为由而不进行现场核查，是一种渎职、不作为的行为。46商标监督管理接到商标侵权举报后，执法人员在现场如何认定举报是否属实？对于无法认定的应如何回复举报人？工商行政管理机关行政处罚程序规定第17条、第19条1、如果执法人员通过现场检查、查阅有关账册、合同、票据和记录、询问有关当事人、检查与侵权行为有关的物品等调查取证后，能够认定侵权行为成立，就是举报属实。2、对于通过上述方法无法认定构成商标侵权行为的，如果举报人是实名举报，应按国家总局行政处罚文书的有关要求给予答复。47商标监督管理执法人员在市场检查时会发现，某商品上标注“驰名商标”或“驰名商标企业生产”字样。而现行的驰名商标的认定，是根

25、据“个案认定、被动处理”的原则来认定的，也就是说某驰名商标在一个案件中被认定为驰名商标，在下一个案件中极有可能不被认定为驰名商标。由此执法人员认为厂家在商品上标注“驰名商标”或“驰名商标企业生产”字样的行为，违反法律及法规的规定。不知以上意见对否？驰名商标认定和保护规定凡被认定为中国驰名商标的企业品牌，就有在相关保护范围（个案）上被作为驰名商标予以保护的记录，受理案件的工商行政管理部门可以依据该保护记录的结论，对案件作出裁定或者处理。相反，任何人（包括侵权人）提供不出该商标不驰名的证据材料，那么，被作为驰名商标予以保护记录结论的商标（已认定的驰名商标），就享有（个案认定）驰名商标的权利。该厂家

26、在商品上标注“驰名商标”或“驰名商标企业生产”字样的行为，法律没有明文禁止。48商标监督管理完全假冒（假冒厂名厂址、包装装潢、商标等）的产品如何定性、处理？按照侵犯注册商标专用权定性处罚。49食品安全监管对于违法经营生猪产品案件，能否适用食品安全法进行定性、扣押，使用生猪屠宰管理条例进行处罚？食品安全法、农产品质量安全法、生猪屠宰管理条例1、生猪屠宰管理条例有具体规定的，执行生猪屠宰管理条例；生猪屠宰管理条例无具体规定的，执行农产品质量安全法。农产品质量安全法、生猪屠宰管理条例均无规定的，适用食品安全法。2、可以依法对违法经营生猪产品案件适用食品安全法采取行政强制措施。50食品安全监管市场上、

27、商店里销售有问题的大米、面粉，工商部门是否有管辖权？国务院“三定方案”对已确定有问题的大米、面粉，工商部门有管辖权。51食品安全监管根据市局转发的农业部（农质函【2011】1号）文件，销售领域的农产品归工商部门监管；而按照国家工商总局（工商 市字【2010】162号）文件规定，工商部门负责依据农业行政主管部门在市场内的农产品质量监测结果，对农产品销售企业及农产品批发市场中的农产品销售者销售质量不合格农产品的违法违规行为进行查处。对此应如何掌握？应当执行国家工商总局文件要求。52食品安全监管对无证、无照经营的餐饮企业移送至相关部门后，相关部门未采取措施，致使该餐饮企业无照经营情况长期存在，工商部

28、门应采取哪些措施？津政发20108号关于进一步明确政府和有关部门食品安全职责并建立责任制的意见和津政办发2010129号关于加强我市无证无照经营综合治理工作的通知均已明确规定了主责部门，工商部门发现情况后，应当通报当地食安办，并将相关材料建档案保存，保留执法痕迹，并就个案情况及时向上级工商行政管理机关请示汇报，听取上级工商行政管理机关的处理意见。53食品安全监管食品加工制作小作坊式门店经营由谁监管？食品安全法按照食品安全法第29条的规定，应当由质监或食品药品监管部门进行监管。54食品安全监管按照食品安全法和食品安全法实施条例的规定，餐饮饭店随餐销售非饭店自制的酒水饮料，属于餐饮服务环节。“随餐

29、”销售如何认定，是否以结帐为准？如为统一结帐，但实为单独销售如何处理？以销售主体确定监管部门。55食品安全监管当事人无证、无照销售食品的，适用食品安全法，该法规定的是未经许可，在处罚时是否还涉及执照问题？工商登记本身属于行政许可行为。总局流通环节食品安全监督管理办法第10条、第54条已作出明确规定。56食品安全监管对于普通食品外包装上的声称具有特定“保健功能”以及“治疗作用”的申诉举报如何处理?按照食品安全法的规定，普通食品、保健食品均不得涉及治疗功能。根据取得的证据，适用反不正当竞争法或广告法处理。57食品安全监管食品的标签、标识、说明书、外包装如何区分?建议2012年4月20日前查阅预包装

30、食品标签通则（GB7718-2004），2012年4月20日起查阅预包装食品标签通则（GB7718-2011）。58食品安全监管食品添加剂超标，经检测为不合格食品，是适用产品质量法第49条，还是食品安全法第28条第一款第二项（以及其他危害人体健康的物质含量超过食品安全标准限量的食品），或是食品安全法第28条第一款第十一项（其他不符合食品安全标准或者要求的食品）?食品安全法分别适用流通环节食品安全监督管理办法第九条第一款第十三项和第五十三条认定和处罚。59食品安全监管在查处销售无中文标签、中文说明书预包装食品（进口食品）案件中，执法人员能否依据食品安全法第八十六条对无标签、中文说明书的食品实施没

31、收措施。对于此类案有两种意见，一种是依据食品安全法第七十七条第一款第（四）项，应将上述食品予以扣押，其理由是食品安全法第二十条食品安全标准应当包括下列内容第（四）项对与食品安全、营养有关的标签、标识、说明书的要求；另一种意见是应依照流通环节食品安全监督管理办法第九条禁止食品经营者经营下列食品第（十二）项：没有中文标签、中文说明书或中文标签、中文说明书不符合食品安全法第六十六条规定的进口的预包装食品；对因标签、标识或者说明书不符合食品安全标准而被停止经营的食品，在食品生产者采取补救措施且能保证食品安全的情况下可以继续销售；销售时应当向消费者明示生产者采取的补救措施。对于此情况应该如何定性？食品安

32、全法依据流通环节食品安全监督管理办法第九条第一款第十二项认定，依据流通环节食品安全监督管理办法第五十六条进行处罚。60食品安全监管(1)总局43号令及抽检制度规定由检测机构将抽检结果通知标称的食品生产者，没有待检样品确认的相关规定。市政府97号令中有待检样品确认的规定。实际工作中应如何操作？ (2)总局43号令及抽检制度中规定“被抽样检验的经营者或者标称的生产者，应当向承担复检工作的食品检验机构申请复检”。市政府97号令规定“被监测人、 生产者对检验结果有异议的，应当自收到检验结果通知书之日起15日内向市工商行政管理部门提出书面复检申请”。实际工作中应如何操作？ (3)如标称生产者不确认样品和

33、检测结果，应如何操作？虽然43号令没有待检确认的规定，但有通知的程序，在通知中隐含确认的含义，二者不矛盾。应当向委托的机关申请复检。不确认的应当记录。61食品安全监管在接待消费者举报变质食品时，举报方有相关的购买凭证及实物，但是有的食品保质期较短，对贮存条件有相应的要求，工商所如何处理：（1）对变质的食品谁来鉴定，鉴定费用谁出？（2）举报方要求查处时，是对举报方提供的实物进行鉴定，还是对被举报方的实物进行鉴定，如果被举报方没有了相同批次的实物（或者是散装食品），如何进行鉴定？1、如双方对食品是否变质不能达成一致意见，需要进行鉴定的，须经双方协商，由一方先行垫付鉴定费，待鉴定结果出来后，由负有责

34、任的一方承担。2、首先要确定举报人购买的食品是否在该商家购买，如果商家认可，可对举报人购买的商品进行鉴定。62消费者权益保护手机换新而未更新所属配件情况下，在重新计算的三包有效期内退货，手机附属配件是否应收取折旧费？移动电话机商品修理更换退货责任规定（2001年国家质监总局、国家工商总局、信息产业部令第4号）只规定了手机的折旧率，未规定手机附属配件的折旧费。63消费者权益保护消费者要求经营者开具销售凭证，经营者无理拒绝，是否有行政强制措施对经营者进行相应处罚?关于印发的通知（工商消字2004第35号）、发票管理办法1、一般性商品，根据国家工商总局关于印发的通知（工商消字2004第35号）第4条

35、规定，对经营者拒不开具购货凭证的，工商部门应当责令其改正，并在市场主体信用监管信息中予以记载。2、食品，根据国家工商总局流通环节食品安全监督管理办法（总局令第43号）第62条规定，食品经营者未主动向消费者提供销售凭证的，工商部门应当责令改正，拒不改正的，处以一万元以下罚款。此外，根据发票管理办法（2010年12月20日国务院令第587号国务院关于修改中华人民共和国发票管理办法的决定修订）第4、19、20、35条规定，税务机关负责监管经营者应当开具而未开具发票的违法行为。64消费者权益保护在进入调解消费者申诉程序时，被申诉人无任何理由拒绝参加调解，工商所对申诉人的权益如何保障？如何约束被申诉人?

36、工商行政管理机关在职权范围内受理的消费者申诉，对属于民事争议，应遵循平等主体之间的自愿、公平原则，居中进行调解；调解不成的，工商行政管理机关可以告知当事人通过其他途径解决。对于发现违反工商行政管理法规的，应当依法立案查处。65消费者权益保护消费者索取十倍赔偿，销售者以不“明知”该商品为“不符合食品安全标准的食品”，拒绝“支付价款十倍的赔偿金”， “明知”如何判断?食品经营者明知供货者是无任何证照的黑加工点，生产的食品是劣质的，不符合食品安全标准的，却仍然采购进货，导致黑加工点生产的劣质食品进入流通领域的，应当承担10倍赔偿责任；对于食品经营者在不知情且履行了查验进货手续的情况下，销售了不符合食

37、品安全标准的食品的行为，则不需要承担10倍赔偿责任。至于是否属于明知，应当由执法人员根据其调查取得的证据判断。66行政许可根据天津市政府关于印发天津市促进高校毕业生就业意见的通知（津政发200912号），高校毕业生创办企业，首次出资额允许为零。工商部门按此文件执行，核准了某有限公司的设立申请。但有当事人起诉工商局，认为工商部门在审批环节违反公司法第二十六条首次出资额不得低于注册资本的20%，也不得低于法定注册资本的最低限额即3万元的规定。在今后遇到类似情况时如何处理?一般情况下，对设立企业的登记，应该严格按照相关的法律法规规定的条件核准。高校毕业生创办企业，天津市政府有特殊政策的，可以在特定的

38、时间对特定的对象，按照规定严格掌握办理。67行政许可公司变更股权登记须先行提供完税手续证明，申请人反映该文件涉嫌增设前置门槛，如何应对？企业办理办理登记，应该严格按照法律、法规、规章规定的条件受理、审查、核准。68行政许可行政许可的听证、撤销、撤回程序规定是什么?目前国家总局尚没有程序规定，市局将在下一步研究，争取出台有关指导意见。69企业监督管理年检中，工商部门发现当事人提交的年检材料“年检报告书”中有关于“住所未改变”的表述，但实际核查发现其住所已发生变化，是按照“年检中隐瞒真实情况弄虚作假”还是按照公司法“擅自改变登记事项”定性？公司法两个违法情节都存在，可分别按“年检中隐瞒真实情况弄虚

39、作假”和“擅自改变登记事项”予以处理。70企业监督管理“提供虚假年检材料”如何认定？具体都包括哪些内容？公司登记管理条例、企业年度检验办法可以根据企业年度检验办法规定的审查事项和需提交的材料，审查其是否提供虚假材料。主要包括登记事项发生变化是否如实申报及所提供的年检材料是否真实等。如：有的企业登记事项已发生变化，但不如实申报；有的在领取营业照后并没有开展经营活动，同时也没有相应的经营场地和人员，但为了通过年检，虚拟财务报表和登记事项，还有的提供虚假的审计报告等情形。此外，还有一种特殊情形：年检中会计师事务所或审计师事务所为不法企业出具虚假的审计报告。公司登记机关应根据公司登记管理条例第79条规

40、定，对事务所予以处罚。71企业监督管理对于两人以上共同从事的无照经营或其他违法行为，如何确定当事人，如何处罚？两人以上共同从事无照经营或其他违法行为属于共同行政违法行为。基本特征是行为人为两个以上，所实施的违法行为是同一个，行为人之间存在共同故意。对共同行政违法行为的处罚应遵循“一事各罚”原则，即根据行政相对人的违法情节轻重，按照违法行为的性质，在法定的处罚方式和幅度内，分别处以行政处罚。72企业监督管理在年检过程中，我们发现有一些应办理前置审批，但没有办理前置审批的企业，当时的经营范围经过商务主管部门的批准和市工商局的审核，目前根据年检要求，应进行规范，但外国人不理解，认为这么多年这样都可以

41、，现在怎么不行了，为此不配合我们的工作，对此，我们应如何掌握？行政许可法、公司登记管理条例根据行政许可法第80条、81条和公司登记管理条例第73条的规定，对于“超越行政许可范围进行活动的”和“擅自从事依法应当取得行政许可的活动的”，“行政机关应当依法采取措施予以制止，并依法给予行政处罚；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。对于年检中发现的企业经营范围中有前置许可项目的情况，要责令企业立即停止相关未经授权的前置许可项目并限期提交相关许可证照或核减相关经营范围，逾期不整改的，处以1万元以上10万元以下的罚款；情节严重的，吊销营业执照。构成犯罪的，依法追究刑事责任。73企业监督管理工商部门是否具有无证经

42、营网吧的管辖权？互联网上网服务营业场所管理条例互联网上网服务营业场所管理条例第4条明确规定，工商部门负责对互联网上网服务营业场所经营单位登记注册和营业执照的管理，并依法查处无照经营活动。同时，国务院和国家工商总局等多项工作通知明确要求各地工商机关做好黑网吧的查处取缔工作，故工商机关应加强对此项工作的研究，及时处置有关举报，避免由此带来行政追责。74企业监督管理土炼油等“十五小”和小炼钢等“新五小”企业属于高耗能、高污染企业，是国家明令禁止的，无法取得营业执照。对于“十五小”和“新五小”的举报，工商机关是否应予受理，对其进行取缔的责任部门是谁，能否按照无照经营查处取缔办法予以查处？ 产品质量法、

43、环境保护法；工商部门在接到关于“十五小”“新五小”企业无照经营的举报后，应当对其生产的假冒伪劣产品依法查处；依法移送当地环保部门、抄送安监和质检部门，影响严重的，应及时报告当地人民政府。75企业监督管理在执法办案实际中，对于无照经营行为往往难以确定当事人以何种名义（公司或个体等）进行经营，针对此种情况，是否应按无照经营查处取缔办法予以查处？ 无照经营查处取缔办法是查处无照经营行为的一般性法规，凡属于办法第4条规定的无照经营行为，应当适用。办法第14条、第17条均规定了转致适用的条款，不能转致的，直接适用办法。据此，确定当事人以何种名义从事经营活动，决定了适用何种法律进行查处。对于以公司名义进行

44、无照经营行为，应转致到公司登记管理条例第80条进行处罚；对于涉及其他法律法规的，应适用相关法律法规规定。其中对不属于工商部门行使执法权的行为，应移送有执法权的部门查处。76企业监督管理为无照经营提供便利条件的违法行为的构成要件是什么，应如何认定，查处中应收集哪些证据？例如，经营者在租用经营用房时，是无法也不可能提供营业执照的。（1）如果出租人在租赁合同中已载明承租人应办理相关证照，合法经营的条款，但承租人在后续经营中未办理营业执照；（2）虽然租赁合同中未列明证照事宜，但出租人尽到了督促办照的义务，上述两种情形能否认定出租人为无照经营提供便利条件？ 出租人应履行哪些义务，才能免于处罚？无照经营查

45、处取缔办法1、为无照经营提供便利条件的违法行为构成要件有：主观要件是当事人知道或者应当知道无照经营行为，客观要件是无照经营行为提供了场所、运输、保管、仓储等条件。2、出租人在租赁合同中载明承租人应办理证照、合法经营，但承租人在后续经营中未办理证照的，出租人知道后应当督促承租人及时办理相关手续，承租人坚持不办的，出租人可以与其解除合同,并可同时向有关行政机关投诉举报。如果在具体查办案件中，有证据证明出租人履行督促和举报违法行为义务后，可以免除出租人的行政责任。77企业监督管理公司营业执照的营业期限届满，而没有及时变更营业执照，如何定性查处?公司登记管理条例根据公司登记管理条例第9条规定，公司营业

46、期限属于登记事项。公司营业执照的营业期限届满，分为以下几种情况：1、公司章程规定的营业期限届满，准备解散的。根据公司法第181条规定，公司章程规定的营业期限届满属于公司解散事由，如果未按照法定程序通过修改公司章程存续，公司应在解散事由出现之日起十五日内成立清算组，开始清算（第184条）。清算期间，公司存续，但不得开展与清算无关的经营活动（第187条）。公司法第206条“公司在清算期间开展与清算无关的经营活动，由公司登记机关予以警告，没收违法所得。”2、公司章程规定的营业期限届满，不准备解散的，可以通过修改公司章程而存续。这种情况下，公司没有办理变更登记的，应依据公司法第212条，公司登记管理条

47、例第73条，“公司登记事项发生变更时，未依法依规办理变更登记的，由登记机关责令登记，逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款。”3、检查中发现公司营业执照登记的营业期限届满， 企业仍在从事经营活动的，属于无照经营查处取缔办法第四条第一款第四项规定的无照经营行为，应责令其立即停止经营活动，并按照公司登记管理条例第73条的有关规定进行处罚，即“公司登记事项发生变更时，未依法依规办理变更登记的，由登记机关责令登记，逾期不登记的，处以1万元以上10万元以下的罚款”。78企业监督管理市政府办公厅下发关于加强我市无证无照经营综合治理工作的通知（津政办发2010129号）文件后，“煤炭、汽车修理、农药

48、、印刷、柴油（加油站）”等无证无照的违法行为，工商部门是否还可以按无照经营查处取缔办法处罚？前置许可相关部门对我们的移送拒收的，工商部门如何处理？无照经营查处取缔办法对于“煤炭、汽车修理、农药、印刷、柴油（加油站）”的行政管理，凡涉及工商行政管理职责的，由工商部门按照无照经营查处取缔办法处理。79企业监督管理无照经营案件的经营额如何计算？参照工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法（国家工商总局令第37号）计算。80企业监督管理带前置许可的无照经营行为，工商局是否有管辖权？关于加强我市无证无照经营综合治理工作的通知涉及前置许可的无照经营行为，工商部门一经发现，应当按照无照经营查处取缔办法规

49、定和关于加强我市无照经营综合治理工作通知规定的职责分工依法查处。81企业监督管理当事人为了取的营业执照，委托登记代理机构，在办理过程中，所有事项全部由代理机构操作，特别是对于注册资本有要求的，代理机构可以为其垫资，当完成验资，取得营业执照和相关印鉴后，当事人付给代理机构一定的手续费，注册资金则由代理机构转走。对于此情况有两种观点，一种是：从性质上看，当事人的主要目的是为了取的营业执照而由代理机构为其垫资，应该是虚报注册资本行为，另一种观点是：其转移资金时是从其基本帐户转走，属于抽逃注册资金，对于此种情况应该如何定性？现有证据已证明垫资人与被垫资人有明确约定，即双方约定由垫资人代为垫资注册，在公

50、司成立后即将所垫资金从公司撤出还给垫资人，属于典型的虚报注册资本行为。从性质上讲：1、股东全体合谋或知情，主观上是故意的，所以说其违法主体是公司。2、欺诈的对象是公司登记主管机关。3、目的是通过虚报注册资本获取公司登记。从表现形式上讲：采取他人垫资的形式，公司股东实际均未出资或均未足额出资、骗取公司登记的，其是否完成登记、资金从什么账户转走已没有任何关系。82企业监督管理“两虚一逃”案件，如果查处时，公司的实收资本已达到注册资本数额（即已自行改正），当如何定性？是否可以作为不移送司法机关的依据？行政处罚法根据行政处罚法第27条的规定：主动消除或者减轻违法行为危害后果的；只是从轻、减轻处罚的条件

51、。不影响案件的定性，也不可以作为不移送司法机关的依据。83企业监督管理对于公司提供虚假材料骗取登记的行为，能否依照公司法199条规定既罚款又撤销登记，或是依据公司法予以罚款，同时依据行政许可法撤销变更登记一并处理。撤销登记是否属于行政处罚的种类？公司法、公司登记管理条例、行政处罚法、行政许可法、对于公司提供虚假材料骗取登记的行为，行政许可法第69条一款五项“被许可人以欺骗、贿赂等不正当手段取得行政许可的，应当予以撤销”，该处理并不以情节严重为前提。公司法第199条和公司登记管理条例第69条在规定罚款幅度的同时，明确规定了“情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照”。根据上述规定，对公司提供虚假材料骗取登记的行为，可直接依据公司法予以罚款；只有在认定其情节严重的前提下，可同时作出撤销公司登记或者吊销营业执照。在一般情形下，如没有采取强制手段扣留或者封存该公司一定的违法财物或者其他必须同时进行罚款的状态