公司法律实务中的热点问题解析

1、公司法律实务中的热点问题解析卢建平北京师范大学教授博士生导师课程前言考虑到这次的论坛的主题限定，我也做了一些思考，选择了一个题目，议程上印了， 叫做公司治理当中的若干热点问题探讨。公司法、公司治理涉及的问题，学过法律 的都知道，应该是民商法的内容，但是为什么现在我要从另外一个角度，从刑法的角度讨论 它，最直接的理由只有一个，就是在我们国家，在我们国家经济发展的这样一个阶段，公司 也好，作为一个单位，还是公司领导人，作为个人，还有就是公司员工，被定罪判刑的越来 越多。也就是说公司法，传统的民商法，所关注公司的治理，它不仅仅是一个民商法的问题， 现在越来越变得是一个刑法的问题。不知道大家现在有没有

2、关注这几天美国的一个问题，纳斯达克前总裁贝尔曼麦道夫被 判了邢，判了多少年啊？判了 150年。这老家伙现在多少年纪了呢？已经70多岁了。所以 这是个例子。今天上午金教授跟姚教授一再提到的金融危机，金融危机现在看起来有点像猪 流感，或者说是H1N1流感，看起来象一场不可避免的天灾。但是在我们这些学法律的或者 说是法律工作者来看，它更应该说是一场人祸。回到我们紫金创新论坛的主题，如果说我们 在经济发展的过程当中，不是把创新推到那样一个极致，把创新看成是天花乱坠的一件好事， 那恐怕这场金融危机或者说金融海啸就是完全可以避免的。在我看来，法学，法律，有可能 是有它的一些特点就是相对比较保守的。所以今天

3、我要讨论的这个话题，恐怕是要给我们企 业企业创新，经济创新，金融创新，要踩一点点刹车。一、单位犯罪范围责任加大从中国30年的改革开放，我们基本上能够概括一个特点。就是我们的社会，政治，经 济，文化，都有一个发展趋势，就是越来越自由，越来越多元，越来越民主。那么在公司治 理领域，这样一个趋势也是非常明显的。像我们做法务的，都非常清楚，我们新修订的公 司法如果跟原来的公司法相比，是有个很大的变化，用一句话来概括，现在越来越像 部自由的公司法。原来我们公司的资本，实行法定公司资本制，或者说要一次缴纳的。 现在法定注册资本不仅仅门槛降低了，出资资本更加多元了，出资期限也可以灵活掌握。公 司的形式上，现

4、在的一人公司也开始出现了。这是公司法的一个发展变化。但是我们说看问题不能只看问题的一个方面，那么在公司法所确立的商业自由，交易 自由或者说公司自治，责任自主的理念确立的同时，公司的法律责任，包括它的行政责任， 民事责任甚至公司的刑事责任也越来越严格，越来越严密。那么，举个例子，大家都不会很 陌生的。比如说，刑法中有个概念叫做单位犯罪，这个问题我非常关注。从我们国家 1988年海关法规定单位可以成为走私罪主体以后，在95年公司法的规定，97年刑 法的修订。从97年的刑法修订到现在，一共有七次的刑法修正案。每一次刑 法的修改，刑法中单位犯罪的范围越来越大，责任越来越重。所谓责任越来越重，不单纯是指

5、它的刑罚。单位犯罪有两种处罚方式，双罚制是通例， 单罚制例外。而在两种情况下，现在刑罚的趋势都是要加重单位，单位领导人或是与单 位犯罪直接相关的直接责任人的刑事责任。这是一个大家应该特别关注的最新的动向。但是 要注意，我们刑罚里边规定单位犯罪，原来立法者是有个限定的，毕竟单位是个组织， 规定这个组织能够成为犯罪，它已经突破了法律理论上的一个障碍，就是认为组织体是没有 自己的意志的。它不像单个的个人一样，想怎么样就怎么样，我想说中午喝点酒，喝完酒说 点胡话，说点胡话再巧言令色改头换面，把自己的真实想法掩盖一下，减轻自己的罪责。单 位跟个人不一样，所以这也是世界上很多国家到现在不承认单位犯罪，不承

6、认法人犯罪的主 要原由，比如像德国，但是这个趋势在变。我们国家的立法跟随世界潮流跟随得比较紧，所以很快，在我们97年刑法的修订 当中，就有两个很显著的条文把单位犯罪以及单位犯罪的处罚责任处罚原则明确规定下来。 因为就是在法律的发展史上具有创新意义，所以在97年刑法中还有所保留。这个保留 体现在哪里呢？单位犯罪，只有法律明文规定的单位犯罪才定罪处罚。如果我们把97年刑 法452条，400多个罪名认真地数一下，涉及到单位能够成立的犯罪大概是150多个，也 就是说有很多的犯罪是单位不能够犯的。但是从97年刑法到现在的12年的发展历程中， 我们可以说立法者的当初的初衷已经被突破了。现在的实践当中是怎样

7、一个情形呢？即便是 法律没有明文规定为单位犯罪的，也照样可以定罪处罚。比如说我们现在碰到的越来越多的 像单位盗窃，单位诈骗，那么这样的罪名，在我们的刑法典当中并没有规定为单位犯罪。照理，举个例子，我的一个朋友，北京开饭店开得很成功，于是想在全国其他地方布 点，于是顺理成章把第二点布到上海，在上海当然找到了一个合作者，双方合作经营这个饭 店。起初应该是相安无事，而且是合作共赢，两家都有利润，但是后来利润越来越大，那么 中国人的毛病或者说劣根性也就越来越明显，两家的矛盾也越来越深，深到后来各自都要聘 请律师了，在座的律师就开心了，我们的生意来了。律师介入就谈问题应该怎么协商解决这 些问题，律师一介

8、入，这个问题不但没有解决反而加剧了。最后就开始一些小的问题就对播 公堂，当然在这个过程中，我们说双方股东发生纠纷这是很正常的，那么到后来就有一些不 正常，就是双方都开始寻求对公权力的介入。北京这方选择公权力程度相对低一点，李女士 没有来，她来的话，她讲更擅长一点，找税务部门去查帐，就是说上海的饭店有偷税漏税的 问题。北京的税务部门就过去了，跟上海税务部门的去查帐。这样一来，矛盾就升级了，上 海一看觉得北京股东很牛，你找税务部门去查帐。行，我们也找，上海的合作方就找了公安， 公安介入。那么公安怎么介入？就找了个很简单的理由，就说在上海开的饭店为了谋取暴利 私拉电线，从国家电网上偷电。那么从它成立

9、到现在大概两年时间，一共偷电比如说可能 100多万度，一算钱可能有好几十万。这一举报，上海下边的闵行区分局就立案了。一立案， 要抓人，抓这个单位没法抓啊，要照常经营，抓单位的法定代表人，这个单位的法定代表人， 就是我北京的那个朋友，他在北京开了那家饭店。上海就浩浩荡荡来两辆车就来抓人，他们 也知道上海来北京抓人不是那么容易的，他们就动了很多脑筋，不坐飞机不坐火车，自己开 车，自己开车甚至还避开高速公路，带了一纸函通过北京公安局，一下子就把北京的老板抓 起来。抓起来以后，为了防止北京这边截人，北方人还是比较鲁莽的，就先把这个人放在北 京郊区的一个看守所先关了三四天，以为风头过去了，他们两辆车再把

10、人浩浩荡荡押回上海 去了，当然这个故事的后来是有惊无险，我们找了些关系最后把北京的股东救出来了。回到 我刚才要说的问题的核心，一个单位偷电，这样的情形现实当中中肯定会发生。但是法律当 中中并没有规定，那么按照我们学法律的一个基本常识，法律没有明文规定的犯罪，你怎么 能够处罚一个单位处罚一个个人呢？这是违反法律基本原则的。二、刺破公司面纱这边我们就要讲我们下一个问题，这是跟公司法，跟现在的法制相关的。法律虽 然没有明文规定为犯罪，但是只要这种行为它危害社会，它有违公司治理基本准则，它对相 关的合作方，对股东，对相关合作者，对社会造成危害，法律不能不闻不问。所以在我们 新修订的公司法当中，它确立了

11、一个新的制度，叫做刺破公司面纱。我们做律师的，很多在碰到比如说经济类的案件的时候，我们常常有一种惯用的做法， 就是把这类犯罪说成是单位犯罪。这样单位犯罪罪名如果成立，相对而言，在这个犯罪案件 中所涉及的相关个人，无论是公司企业的领导人，还是其他的直接责任人员。他们个人的责 任相对就要轻一些，这就是律师常用的辩护策略。那么这就等于承认，公司是一个很坚硬的 外壳或者说公司是一个面纱。那么只要在公司这个外壳或者是面纱背后，以公司的名义为公 司的利益所做的事情，主要由公司来承担，或者由公司出面承担一个较轻的法律责任，而自 然人，企业的老总，董事长，还是相关的直接责任人员，他们就可以在公司的外壳或者面纱

12、 之下，逃避掉一部分的法律的制裁。但是我们新修订的公司法注意到了这个问题。我们国家最高法院，最高人民检察 院在新刑法和公司法的实施过程当中，也注意到了这个问题，最后找到的解决办法 应该说是不约而同的，就是无论是在民商法的层次上，追究民事责任或是经济责任，还 是追究刑事责任的问题上，都要突破公司的面纱。现在的公司法，比如说第20条，它是这样规定的，公司的股东滥用公司法人地位 和股东有限责任，逃避债务，严重损害债权人利益的应该对公司债务承担连带责任。那么这 句话的意思就是不要以为这个公司它是一个有限责任的主体，它只承担有限责任，或者说股 东以你的出资额为限承担有限责任，如果说你公司的股东滥用了相关

13、权力，你是以逃避债务 为目的的，你应当对公司债务承担连带责任。那么这是指的是在民商法的层次上，如果 说公司股东有明显的违法行为，那么你的责任可能就由原来的有限责任变成一种无限责任。 那么在刑法层次上，就是我刚才所说的，即便是法律没有明文规定的单位犯罪，比如像 单位偷电，单位的一般的诈骗，现在还有一些新的行为。比如现在有专业的贿赂公司，福建就曾经发生过这样，为了给官员行贿，若干家进口 商，走私烟草公司这些不法分子或者说犯罪分子，他们分别出资，成立一个公司，由这个公 司集中地来给相关的政府官员送钱送物，提供各种各样的服务。那么诸如此类的，法律虽然 没有明文规定，现在也可以追究你的刑事责任，当然这个

14、追究刑事责任要稍微打点折扣。这 个时候追究的责任基本上都要落在公司的股东，出资人，或者说实际经营管理者的头上。所 以这个是我们说的第二个问题，就是公司的面纱或者公司的外壳，它不是一道永久的法律屏 障。三、现今不同所有制的差别对待问题那么，第三个问题，就是在现在的中国经济发展过程中，我们遇到一个非常突出的问 题，就是国有、集体、民营、混合所有制的差别待遇。这个问题，无论是理论界还是实务部 门都有很多的争论。我想，因为这个问题很大，我只谈一点自己的看法。从发展趋势来说，中国要走市场经济，走社会主义市场经济这样一条道路是确定无疑 的。在这个大前提下，不同所有制，不论你是国有还是民营，无论你姓公还是姓

15、私，法律一 体保护，这是原则。所以在目前的法律或者实践当中，不同所有制现在不同的待遇。比如说 在刑法当中，你是国家工作人员或者国家机关工作人员，你的行为定性可能就是贪污， 受贿，挪用公款，玩忽职守。如果你的身份是私人有身份，就可能是职务侵占，是挪用资金， 或者是其它的罪名。主体身份不一样，待遇，这里所讲的待遇，就是刑罚轻重就很不一样。这一点，目前 情形是这样，将来肯定不会是这样。就是将来无论是在民商法的层次上，还是刑法 的层次上，一体保护是一个必然的发展趋势。四、公司治理受到更多的法律制约第四点今天上午两位教授可能零零星星提到一点。就是中国经济的发展，是在一个开 放的，在一个国际交往合作越来越

16、频繁，越来越密切这样一个全球化背景下的发展的。所以 我们国家的公司治理，和国际接轨越来越紧密。从公司的法律责任，无论是民事的，行政的， 还是刑事的责任，在法律承担上，也与国际的差距越来越小。比如说，以公司形态当中，以我们认为最高形式的上市公司为例。我们现在的上市公 司的治理准则，应该说跟发达国家的公司治理准则已经没有多少差别了。那么，这样一来， 就使我们国内的经营管理者碰到越来越多的问题。我也在一些上市公司担任独立董事，也曾 经伴随过一些名不见经传的小企业，家庭作坊式的工厂怎么样慢慢成长，后来上市，再后来 跟国际著名的大的品牌公司合作，或者说联营，当然也可以说是被一些著名的跨国公司收购， 并购

17、，这样一个全过程，我也有幸参与。亲眼见证了我们那些泥腿子企业家，怎么样慢慢成 地变成了白领，然后由普通白领变成跨国的，多国的，国际性的企业家。这里边有很多的故 事，今天由于时间的关系，没有办法一一介绍，我想从这样的一些例子，我们也可以推论， 中国的企业如果要发展，如果要想创新，国外的国际的舞台是不能忽略的。今天上午的两位可能已经提到了，比如说我们浙江的经济在全国平行的比较而言，它 碰到了一些比较特殊的问题，比如说两头在外，使我们企业面临的困境，比起一些内地的， 经济不太发达的，经济状况比较封闭的，可能日子更难过一点。我想和国际接轨不仅仅是说 提高公司治理的规范化，科学化程度，它可能有些硬性的要

18、求。比如说，反商业贿赂，本来 我们国家反腐败的重点是放在公职腐败，国家工作人员的行为规范上，原来是把公司企业， 私人领域放在一个相对很次要的位置上。但是为什么从2006年开始，中央的决策机关要开 始大力整治商业贿赂？大家不要忽略它的国际背景。这个国际背景，再往前推一推，推到1977年，美国里根总统当政的时候，他推行了一 个反海外贿赂法。那么为什么美国要搞这个反海外贿赂法，有兴趣的可以去翻一翻。 说美国人当时对这个法例也很反感，因为当时他们也信奉，在经济交往过程中，不送点钱， 不搞点小动作，不用点润滑剂，这个生意是没法做的。但是，如果说这一套桌子底下的交易， 搞得过分了，它也会有一些负面的影响。

19、比如说美国人当年要向日本人推销他的飞机，他的 一些军工产品，就曾经把日本当时的田中角荣政府，这个政府好像还是对中国政府相当友好 的，就把他给收买了，这一收买，被新闻媒体捅出来了。就一捅出来，美国本身就是个市场 经济国家，就有很多其它的企业，比如说跟美国最大的军火商洛克希德公司是有竞争关系的， 他们就来指责，来攻击洛克希德。这个事情一曝光，美国跟印尼，跟印度，跟其它国家在商 业交往过程中，通过贿赂的办法拿到了合同，拿到了订单，这样的事例一个个被披露，使得 美国的民众，特别是美国国会开始认真地考虑这个问题，最后他们达成了一个共识。说这个 润滑剂，这种桌子底下的交易可以有，但是要严格地限制，限制场合

20、，限制数额。如果说你 过了这个限，超过了小额的，经常的，合理的这个范围，就应该定罪。为什么要定罪？因为 这类行为不仅破坏了市场经济公平竞争的规则的有损美国的形象，有损美国的资本主义制度 的信誉，他们提到一点，这样的行为有损美国的外交战略。所以1977年，美国政府就把商 业贿赂，国际性的商业贿赂规定为犯罪。一旦美国的法律确定了这条，他也希望全世界其它 的国家的法律都能要这样做。如果不是这样做，他就会对你进行制裁。所以，美国从1977年开始，不遗余力地向外推销他这套法律，可以说，他的生意做到 哪里，这套法律也就推广到哪里。做到南美推广到南美，做到欧洲推广到欧洲，做到亚洲推 广到亚洲。后来他发现与其

21、这样子个别的协商一点点推，不如做个一揽子交易，把这样子的 交易一下子提升到国际法，国际公约的角度，不是更省事吗？所以从上世纪90年代开始， 他们就花很大的代价来力推国际反腐败公约。最终大家看到的成果就是2003年的联 合国反腐败公约。我们国家的2006年的反商业贿赂专项斗争和联合国反腐败公约 的通过有直接的关系。联合国反腐败公约的通过又和1977年的美国的反海外贿赂法， 简称叫做FCPA的这个法律有直接关系。我举这个例子，就是想说明，我们现在的公司的经营行为，公司的内部治理，公司的 外部合作，包括公司的所谓国际化经营受到越来越多的法律制约，这些法律可能不是本土产 生的。他是外来输入的，是外来社

22、会强加的。这是我要说的第四个问题。五、公司社会责任的出现第五个问题，就是从我们所了解的，所观察到的，我们公司一方面随着市场经济的程 度不断提高，它享有越来越多的自由。我刚才前面所讲到的一人企业也有了，公司的门槛降 低了，类型越来越多，注册资本的缴纳方法缴纳期限灵活多样，这体现了公司的自由。但是 另一方面，与自由相伴随的是公司承担的法律责任，民事责任，行政责任，刑事责任越来越 严重。而且除了法律责任之外，公司的社会责任，这样一个新的名词或者有人说是新的负担， 也活生生摆在大家面前。按照中国证监会的要求，中国所有的上市公司在披露2008年度的年度公司报告的同时， 必须要提交正式的公司社会责任报告。

23、不知道在座的有没有上市公司的，我们这段时间不断 地参加各式各样的上市公司的董事会，有的是2008年度的，因为它的财务报表审计报表出 来得比较晚，有的是今年上半年的，就是今年上半年的半年报，有的是今年第一季度的季报， 差不多我们同时还要收到一份公司社会责任报告。有的人就在说，公司的社会责任是个什么概念。我的理解这就好比一个人除了他除了 是个独立的生命体之外，他还要承担很多的社会责任，比如说他要对他的家庭，对他的亲戚， 对他的朋友，对他所在的社区，还有对他所生存发展的环境承担责任。同样的道理，一个公 司并不是一个单纯的经济实体，它跟自然人一样，也要承担各式各样的社会责任。比如说对 环境的责任，对于

24、国家政府管制的责任，对于社会公益事业的责任，对于企业文化所负有的 责任。这些东西加起来，可能让大家产生一个错觉，这样一来，是不是又等于回到了以往公 司同时是个小社会，公司除了自身的经济责任，法律责任以外，还要承担社会责任，这不就 等于是给公司企业又增加了一道紧箍咒。我想这个问题恐怕还是应该从我们这个社会从公司 发展的趋势上来分析。从法律治理的角度来说，我们原来是一个人治的社会，没有规则，至 少没有什么法律规则，到后来法律变成了一个基本治理方略，所以我们现在会碰到很多法， 我们将进入一个法制社会。但是从西方发达国家的情形来看，他们已经走过了法制社会，已 经开始进入后法制社会，也就是说是福利社会，

25、或者说是文化国家。福利社会，文化国家的 一个典型特征，就是在法律规定的权力义务之外，根据自己的实力，你要对国家，要对社会， 对你所处的地球，宇宙，治安系统要承担责任，如果说这块责任欠缺了，就不是一个完整意 义上的公司。中国现在的经济发展也好，社会发展也好，尽管有种种的问题，有很多的不如 意，但是发展的规律，发展的趋势已经很明显了，和国际社会没有非常大的区别。所以公司 的责任，不仅仅是法律责任，包括它的社会责任会越来越重。六、股东间的纠纷利益冲突最后一点，我想说公司也不仅仅是个外壳，它仅仅是个组织，它也是一个小社会。公 司内部有它一整套的治理机构，有不同的管理层级，有很多有血有肉的人。姚教授专门

26、研究 人力资本，或者说人力资源整合。在我看来，公司首先是个人的结合体。既然是人的结合体， 人所处的层级是不一样的，因此他要承担的责任也不一样。对内而言，公司领导人，管理层， 还有员工，可能还有横向的各个部门。对外而言，公司和其它公司，平行的合作关系，还有 公司和相关政府管理机构的管理和被管理关系，还有在全球化的时代，这个国家的公司跟另 一个国家的公司，这种跨国的，全球的平台。因为时间关系，我不想说那么多，我只想说，可能我们现在法务界，或者企业界经常 会碰到，而理论界已经关注的问题，就是公司股东相互之间的纠纷，利益冲突，应该怎么解 决。这是一个很复杂的问题。上午谁说过了，复杂问题要简单化，简单问

27、题流程化，流程问 题标准化，标准问题信息化。我想复杂问题简单化这个是我可能做到的，我想举个例子，现 在大家都用电脑，一打开电脑，我想可能碰到的第一个问题就是电脑杀毒，很多的病毒侵扰。 国内现在杀毒软件行业，大概就这么几个吧，瑞星，卡巴斯基，还有金山毒霸。我就说瑞星 的例子，这么个在国内占有那么高市场占有率，影响巨大的名牌企业，明星产品，你很难想 象，他背后公司治理的状况，股东利益之间的关系是多么的阴暗，我只能说用这个词比较中 性一点。因为现在围绕者瑞星科技，瑞星杀毒软件有好几场官司，有民事的，有专利确权的， 有行政的，还有刑事的，光刑事的就有好几件。比如说，瑞星科技要把它的竞争对手打下去，他们

28、用了一招狠毒的办法，他们买通了 公安机关的职能部门，比如说北京市公安局有个部门叫做网监处，把网监处的处长买通，把 竞争对手的产品说成是侵权产品。然后经过技术鉴定，说是侵权是盗版，是侵犯商业秘密的 产品，然后网监开始抓人。这样一抓人，企业的生存也就岌岌可危了，索性老天有眼，这个 北京公安局网监处的处长是北京奥运期间公安系统出逃的最大的一个官，他跑出去了，最后 还是把他抓回来了。这一抓回来，就都招了。问他为什么要这样做啊？就说是瑞星科技里边 的人让他这样做的，为什么让他那样做呢？因为给了钱了。这就是一起刑事案件。这起刑事 案件后面牵扯出来的，就是为什么那个杀毒软件，你瑞星科技就把他看成是眼中钉肉中刺 呢？这就又回到了原来瑞星科技是个