妨害司法罪的立法缺陷与完善

1、 妨害司法罪的立法缺陷与完善作者： 李利红来源：中外企业家下半月 2011 年第 4 期李利红（广西民族大学法学院 ， 广西 南宁 530006）摘 要： 刑法专门规定了妨害司法方面的犯罪，这一规定存在以下几点不足：归位不科学，罪名体系不完备，有些罪的罪状表述不合理，刑罚设置粗糙。针对立法上的不足，这篇文章包括以下几点完善建议：重构体系，将刑讯逼供罪、暴力取证罪、诬告陷害罪置于妨害司法罪中，取消刑法第 306 条，增加新罪名，完善伪证罪的罪状，增加帮助毁灭、伪造证据罪和扰乱法庭秩序罪的行为方式以及破坏监管秩序罪的犯罪主体，扩大罚金刑的适用范围、增加资格刑和减免近亲属犯本类罪的刑事责任。关键词：

2、妨害司法罪；立法；缺陷；完善中图分类号：D926 文献标识码：A 文章编号：1000-8772（2011）06-0117-03刑法专门设立妨害司法罪，一方面这一规定在司法实践中产生了积极效果。另一方面，由于新的犯罪情形出现，诸多法条在适用上的不足越来越明显。如果这些问题得不到有效解决，司法公正将难以实现。笔者拟从整体上对妨害司法罪进行探讨，分析存在的不足，并提出了几点立法完善意见。一、妨害司法罪的立法缺陷（一）妨害司法罪在分则中的归位不科学妨害司法罪侵害的客体是国家司法权的正常行使，无疑应归类于国家法益中，但现行刑法将其设置于妨害社会管理秩序罪一章中即社会法益，这显然是不科学的，不符合刑法按同

3、类客体对犯罪进行分类的原则。另外，犯罪行为侵害国家利益造成的社会危害性要远高于对个人法益所造成的社会危害性，然而，分则中的某些罪名既侵犯了公民的合法权益又侵害了国家的司法秩序，却规定在侵害公民人身权利、民主权利一章中，这与我国集体主义价值观中国家利益高于个人利益相背离。（二）妨害司法罪罪名体系不完备1、有些罪名严重侵害司法秩序未包括在体系内根据犯罪行为侵害客体的不同，将同类客体归于特定章节，从而为司法实践认定某一具体行为是否具有社会危害性、是否构成犯罪提供依据。然而，现行刑法关于妨害司法罪的归类不尽科学，这些罪名既侵害国家司法权，又侵害了公民人身权利或财产权利，但并未规定在妨害司法罪中而是规定

4、在其他章节里，比如诬告陷害罪、暴力取证罪、刑讯逼供罪。笔者认为：上述罪名首先侵害的是国家司法权，正因国家司法权被侵害，随之，公民的人身权利或财产权利才被侵害，因此，主要客体应为国家司法权，其次才是公民人身权利和财产权利。2、有些严重妨害司法秩序的行为没有规定为犯罪 在司法实践中，有很多严重妨害司法秩序的行为没有规定为犯罪。这些行为主要表现在：普遍存在的诉讼欺诈行为，辩护人、诉讼代理人损害委托人利益的行为，民事、刑事、行政诉讼中证人拒绝作证造成司法资源的浪费和冤案错案的行为以及司法机关工作人员因重大过失造成多个罪犯脱逃的严重后果的行为等。这些行为客观上侵害了国家的司法秩序，然而，刑法分则确没有相

5、应的罪名予以规制，这不仅放纵了犯罪分子，而且给司法机关正常的司法活动造成相当大的干扰，因此，这些行为理应纳入到刑法的调整范围内并设置相应的罪名。（三）具体罪名的罪状表述不合理1、帮助毁灭、伪造证据罪和扰乱法庭秩序罪的客观行为方式狭窄（1）帮助毁灭、伪造证据罪客观行为方式狭窄本罪仅仅两种客观行为方式，即毁灭证据、伪造证据两种。针对本罪的客观行为方式狭窄问题，学界存在着两种质疑，其一，有学者通过对毁灭、伪造行为作扩大解释，将隐匿、变造的行为也包括在内。其二，还有学者主张扩大本罪的客观行为方式，通过列举式将转移、隐匿等伪证行为规定在本罪中。然而，这些问题的解决需要完善本罪罪状。（2）扰乱法庭秩序罪的

6、客观行为方式狭窄现行刑法 309 条规定，扰乱法庭秩序罪是结果犯，而非情节犯。这与国外刑事立法将本罪规定为情节犯相比，法条的表述过于宽泛，放纵了妨害司法秩序的犯罪行为，这种规定有其不合理的一面。比如，在行为人意图实施扰乱法庭秩序的行为完毕后，由于发生行为人意志之外的事由而犯罪未遂，可能只是产生某种严重危险状态而没有危害结果，按现行法条表述，此种情况不构成扰乱法庭秩序罪。这一法律规定，将一些主观恶性大，企图不良，手段残忍，社会危害性较高的扰乱法庭秩序的和未能得逞的犯罪行为被排除在定罪之外，不利于打击犯罪。2、伪证罪的适用范围不应仅限于刑事诉讼本罪限定在刑事诉讼范围内，对于民事诉讼或行政诉讼中发生

7、的情节恶劣，危害后果严重的伪证行为，则并不处罚，很明显，这是由立法上的僵硬性和部门法之间不协调造成的结果。事实上，民事案件在数量和上升率中都远远大于刑事案件，面对日益增长的民事案件和行政案件中的伪证行为，如果刑法对其不加以处罚，那么司法公正将会被侵害。3、破坏监管秩序的犯罪主体不应排除依法被关押的犯罪嫌疑人、被告人本罪主体要求是依法被关押的罪犯，即经审判被判定入狱服刑的已决犯。被依法关押的未决犯实施同样的破坏监管秩序的行为则不予处罚，不利于保护监管场所及其秩序，因此，这一规定明显过于严格。同一行为人在判决前后刑法规定了不同的法律后果，对于未决犯罪嫌疑人、被告人给予械具和训诫，判决生效后则构成本

8、罪，这两种情况仅仅是因为发生的诉讼阶段不同罢了，法条规定本罪的主体资格仅为依法被关押的罪犯，排除依法被关押的犯罪嫌疑人、被告人不符合刑法的立法目的，有放纵违法罪犯之嫌。（四）刑罚设置粗糙1、罚金刑在妨害司法罪中体现甚少妨害司法罪有四个罪名虽然规定了罚金刑的适用，但对于罚金刑的具体数额及幅度并没有作出明确规定，这给法官留下很大的自由裁量的范围。法官在审理案件时，考虑犯罪行为情节，确定的罚金刑的数额很难做到同案同判，不同法院的法官很有可能对同一案件做出不同的判决， 这不利于实现罪责刑相适应原则。妨害司法方面的犯罪行为判处罚金刑的刑种及幅度，仍然存在着一定程度的疏漏。2、资格刑在妨害司法罪中并未涉及

9、刑法第 56 条规定：“对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以剥夺政治权利。”根据本条所述，也就是说，除了以上六种明确的犯罪行为之外，其他严重破坏社会秩序的犯罪分子也可以适用剥夺政治权利。笔者大胆地得出结论：对于妨害司法犯罪的十七个具体罪名，对于那些主观恶性较深，犯罪情节恶劣，罪行严重的妨害司法秩序犯罪也可以适用剥夺政治权利。3、相似罪名之间法定刑设置偏离了罪责刑相适应原则辩护人、诉讼代理人毁灭、伪造证据、妨害作证罪与帮助毁灭、伪造证据罪在适用范围、主体要件、客观行为上存在着法条竞合的情形，前罪作为特殊法条后罪是一般法条。根据法条竞合的一般原理，特别法条所

10、规定的刑事责任理所应当重于普通法条所规定的刑事责任，否则，特别法条的独立设置也就失去了存在的价值。然而，刑法第 307 条第 1 款与第 306 条所规定的刑事处罚的刑种和刑度完全相同。另外，刑法第 306 条规定了不同的量刑幅，比较科学合理，然而，刑法第 307 条第 2 款法定刑设置相对粗糙，无论犯罪情节轻重均一律适用同一刑种和刑度，有违背罪责刑相适应原则。4、近亲属犯此类犯罪不予酌情处罚与我国传统伦理相抵触众所周知的一句法律格言“法律不强人所难”。其内在精神实质告诉我们，法律不要求人们去做不能做到的事，法律要求我们做能够做到的事。那么，在窝藏、包庇罪、帮助毁灭、伪造证据罪等罪名中，近亲属

11、实施窝藏、包庇犯罪分子逃避法律追究的行为或者帮助毁灭、伪造证据的行为等均予以处罚是否违背了人的本性和意志呢？答案毋庸置疑，现行刑法关于上述罪名刑事责任的立法过于僵硬，缺乏合理性，有违人的伦理情感。二、我国刑法妨害司法罪的立法完善（一）体系重构我国刑法分则中的类罪名所侵害的法益总体上分为国家法益、社会法益和个人法益。按照这一划分标准，笔者认为妨害司法罪侵犯的法益是国家法益，其不可能归类为社会法益。笔者从犯罪行为所针对的司法活动和司法人员的特殊身份，将妨害司法罪分为妨害证据罪、妨害司法权威罪和司法渎职罪三大部分。笔者赞同现行刑法将司法渎职罪设置于渎职罪一章中，这样即兼顾了刑事立法同时也考虑了学理探

12、讨，现阶段有其合理性。另外，笔者建议将刑讯逼供罪、暴力取证罪和诬告陷害罪等既侵害了个人法益又侵害了国家法益的犯罪行为归类于妨害司法罪中，是打击犯罪的需要，是维护国家司法秩序的内在要求，是符合犯罪分类标准的。（二）罪状改进1、完善伪证罪的罪状学界普遍认为：伪证罪的犯罪客体是国家司法权的正常行使。具体讲，就是刑事诉讼审判制度，如果发生在民事、行政诉讼过程中的伪证行为则不能构成本罪。众所周知，国家司法权 既包括刑事审判秩序，还包括民事审判秩序和行政审判秩序，刑法理应对侵犯民事诉讼及行政诉讼中发生的作伪证行为进行定罪处罚。另外，我国民事诉讼法和行政诉讼法中均规定对伪证行为构成犯罪的，依法追究其刑事责任

13、。程序法虽然做出了规定，实体法上却没有相应定罪处罚，整个法律体系难以达到统一，这可以说是立法上的一大缺憾。笔者建议把伪证罪的适用范围扩大到任何诉讼中，而不仅限于刑事诉讼。2、增加帮助毁灭、伪证证据和扰乱法庭秩序罪的行为方式帮助毁灭、伪造证据罪的客观行为主要表现是发生在任何诉讼中的毁灭、伪造证据行为，表现方式应该是多种多样的，而不能仅限于毁灭、伪造行为，因此本罪客观方面的行为方式应当予以增加，笔者认为将那些明知是犯罪证据而故意转移、隐匿、毁灭、伪造的行为都纳入本罪的调整范围，这样规定有利于对各种妨害证据的诉讼活动进行规制。根据司法实践中常见的扰乱法庭秩序行为的表现，笔者建议增加扰乱法庭秩序罪的行

14、为方式：具体表述为：（一）严重哄闹、冲击法庭，情节严重。（二）殴打诉讼参与人，情节严重的。（三）其他严重扰乱法庭秩序，情节严重的。另外，本罪的犯罪对象仅限于司法工作人员，这一规定过于狭窄，然而，行为人殴打其他诉讼参与人，同样扰乱了法庭秩序，破坏了司法权威，达到情节严重的，理应纳入本罪规制的范围内。3、增加破坏监管秩序罪的犯罪主体笔者认为本罪的犯罪主体理应包括依法被关押的犯罪嫌疑人、被告人等未决犯，不应排除在本罪调整的范围之外。从刑法第 315 条所保护的被犯罪行为所侵害的法益即国家监管机关的监管秩序角度出发，并不违背罪刑法定原则，这样规定反而更有利于维护监管秩序和司法权威。（三）罪名增设笔者建

15、议增加诉讼欺诈罪。其法条设计如下：“在民事诉讼或行政诉讼中，非法占有为目的，以提起诉讼为手段，做虚假陈述、提供虚假证据或串通证人作证，情节严重的，处 3 年以下有期徒刑、拘役，并处或单处罚金；情节恶劣，处 3 年以上 7 年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处 10 年以下有期徒刑，并处罚金。司法工作人员犯前罪的，从重处罚。单位犯本罪的，处以罚金并对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员按自然人犯罪处罚。”增加拒绝作证罪。法条设计如下：“律师、诉讼代理人故意违背诚信，违反执业道德，损害当事人的合法权益，处 3 年以下有期徒刑、拘役、管制或单处剥夺政治权利。”增加律师、诉讼代理人背信罪。

16、法条设计如下：“在刑事诉讼中，证人无正当理由拒不作证，情节严重的，处 3 年以下有期徒刑或拘役，并处或单处罚金。”增加司法失职罪。法条设计如下：“司法工作人员违反职责，不履行或者不正确履行职务，造成严重后果的，处五年以下有期徒刑或拘役。”（四）刑罚设置完善 1、扩大罚金刑的适用范围对于赃物犯罪可适用罚金刑。妨害司法罪中有关赃物犯罪的罪名主要有窝赃、转移、收购、销售赃物罪和非法处置查封、扣押、冻结的财产罪。这两个罪名主要侵害了国家司法权，其次侵犯了他人财产所有权。从这些罪名所侵害的法益来说，这些犯罪行为是涉及财产犯罪的，那么在刑罚处罚时，适用罚金刑也是情理之中的。此外，过失犯罪的人身危险性虽然较

17、小，但这种过失造成的社会危害性程度与故意犯罪所造成的社会危害性相比并不完全都是次要的，有些重大过失严重损害了司法秩序，笔者认为在处罚时有关妨害司法方面的过失犯罪行为适当考虑适用较轻的刑罚，譬如，罚金刑的适用。2、增加罪名中资格刑的适用（1）增加拒不执行判法、裁定罪适用资格刑本罪原来仅有自然人犯罪主体，不包括单位犯罪主体， 97 刑法修订后，本罪犯罪主体不仅自然人，而且单位也可构成本罪。依据刑法第 313 条，对单位犯本罪的处以罚金，并处对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金。笔者认为，在刑法修订前本罪规定仅能由自然人构成时，排除适用剥夺政治权利有其合理的一面

18、，刑法修订后，本罪增加了单位犯罪主体，对于单位直接负责的主管人员和其它直接责任人员可以适用剥夺政治权利。（2）增加刑讯逼供罪适用剥夺政治权利本罪的犯罪主体为特殊主体，即国家司法机关的工作人员，这类人员利用其职务形成的优势地位实施犯罪行为，犯罪行为的实施与其特殊职位所享有的政治权利有直接关系，对这类人员适用资格刑很有必要，剥夺这些人享有特殊身份的某些政治权利，预防其犯罪，也可消除其犯罪的前提条件即行为人所享有的特殊主体资格，也可以达到防止其再次犯罪的目的。因此，笔者建议：本罪的法定刑中增加适用资格刑。3、减免近亲属犯此类犯罪的刑事责任亲亲相隐原则在我国古代及其他国家和地区的刑事法律中均有体现。然而，现行刑法关于近亲属犯妨害司法罪中的某些具体罪名时，并没有体现这一原则。笔者认为，在妨害司法罪中有关具体罪名刑事责任的规定上，亲亲相隐原则集中体现在：法官在定罪量刑时考虑亲属关系、犯罪事实、情节、人身及社会危险性等多重因素，做出从轻、减轻或者免除处罚的裁判。这一人性化的刑事立法的规定，更有利于行为人的认罪悔改、重返社会，同时也维护了良好和睦的家庭关系和社会安定。参考文献：1 高铭暄、马克昌主编：刑法学M，北京：北大高等教育出版社