以西方法律思想史改造中国法学的N个理由

1、 本文由神的孩子ppp贡献 doc文档可能在WAP端浏览体验不佳。建议您优先选择TXT，或下载源文件到本机查看。 以西方法律思想史改造中国法学的 N 个理由 作者：徐爱国 来源：北大法律信息网 发表于 2008 年 3 月 11 日 /ShowArticle.asp?ArticleID=1936 一、从法律史的角度上看，中西法律思维方式存在着尖锐的冲突。中国法律思想的贫乏与西 方法律思想的庞杂，形成了鲜明的对照。要延续和发展中国的法学，我们要放弃传统的法律 思维方式，以西方法律思想的方式看待中国法律传统的问题。 很久很久以前，一次在法大召开的法史学会春节团拜会上，大厅里法史学界同仁们黑 压压的

2、一大片， 而我们西方法律思想史的研究者们却孤零零的几个。 那感受真有点弱势团体 的味道，也就是说，西方法律思想史是法律史中的少数派。再后来，我客串了几次中国法律 思想史和中国法制史， 又一次但却也是深深地感受到了西方法律史学和中国法律史学的惯性 思维的冲突。 从夏商的“天命天罚”和西周的“以德配天”到孙中山的“三民主义”和“五权宪法”，中国法律 思想也经历了几千年。任何现代的思想，我们都可以从老祖宗那里找到似曾相识的说法，我 们也经常以此为自豪。 但是， 当我们试图把中国的法律思想与西方法律思想联系起来的时候， 我的感觉是两者如此的反差，以至于无从下手来进行比较。二十年前，我们就有过中西比较

3、的著作和论文，比如中国与西方的法律观念孔子与柏拉图法律思想的比较韩非与 、 、 马基雅佛利权术思想的比较老庄学派与斯多葛法律思想的比较等等，现在也有不少年 、 轻的学者为此在努力，这里不在此列举。不管怎样，给人的感觉仍然是关公战秦琼，不知道 这种比较的连接点在哪里。与其说是法律思想的对比，不如说是政治哲学的对比，不如说是 哲学的对比。以上面提到的那位汉学家的中国与西方的法律观念 而言，除了“自然法” 这个概念之外， 我没有发现任何西方法律思想史上的名词术语和原理原则， 而且就这个自然 法思维模式而言， 除了实在法和自然法逻辑区分的意义之外， 我们也找不到中西方概念上的 联系与区别。比较的结果，

4、仍然是中国法律思想史，甚至是曲解的中国法律思想史。 西方法律思想史上学派林立思想冲突，多元的法学研究方法，和对于法律独到的理解， 我们在中国法律思想史上找不到相应或者相似的影子。 到近代之后， 中西法律有了面对面的 冲突，应该说这种冲突来源于法律制度的变革，那个时代我们所了解的西方法律思想也是 17、18 世纪西方思想的舶来品，我们自始至终也没有出现类似西方独立的原汁原味的法律 思想。讲西方法律思想史，我可以把它与“笑傲江湖”相比较，讲中国法律思想史，除了中国 “封建正统法律思想”之外，便没有了个性。中国法律思想史已经开始死亡，我们也开始在学 西方的东西，但是，我们所学到的是西方 100 年前

5、的东西。形象地说，我们在拼命地往前 赶，同时，西方人也在加速度地向前在跑。 据老一代法律史学家们的介绍，陈顾远的中国法制史和瞿同祖的中国法律和中 国社会 ，是第一批将法律制度和法律思想结合起来的经典著作。前一本，不幸的是我还没 有来得及看，只是阅读了近期出版的同一作者的论文集中国文化与中国法律 ；后一本， 我一直在读。从青年学生的评论上看，研究中西法律文化的著作，当下之人比不过 20-30 年代的学者。 原因在什么地方？我觉得就在于 20-30 年代的学者是以西方法律的思维方式 在探讨中国法律传统的问题。 陈顾远把“礼”当做中国古代的“宪法”， 把“仁义德智信”当作中国 古代的“自然法”，其理

6、论的出发点是西方近代的自然法学理论 。而瞿同祖著作中的方法论， 与西方 20-30 年代社会学和人类学的兴盛密不可分。 当今研究中国法律史的学者，把各个时期法典罗列出来，排成一行，就成了法律史。 而且我们的注意力又往往停留在法典的名例篇或者说总则部分， 法律在那个时代究竟是什么 1 样的，我有时觉得法律史的作者们也说不清楚。看一部中国法制史的书，我们经常为我们灿 烂的法律文明倍感自豪，但是合上书一想，我们不是一个法制健全的国家啊。问题出在什么 地方？我觉得是我们没有正确地理解历史上的法典， 拿西方学者的话说， 书本上的法律不是 诉讼中的法律，尤其是在一个喜欢粉饰太平的民族里，写出来的东西是不能

7、够充分相信的。 这样说可能尖刻了一点，但是我们在法学研究中也不能忽视这一点。 如果我们只有历史考据的工具，而没有方法论上的指引，我们的法学很难说是成功的， 因为这如同只有法律的材料而没有法律的灵魂。 况且， 历史考据和编排本身如果没有方法论 上支撑，也很难还原历史。从这个意义上看，法律史需要法理学，法理学就是解决方法论问 题的学科，但是，这个法理学决不是当今流行的法理学，而是西方法律思想史。 二、 中国法律传统的中断， 我们无法从中国固有的法律传统中自然地推演出中国法律的现代 化，中国法律现代化却是西方法律传统的继受。如果我们的法律制度是现代的法律，那么要 理解这些法律就必须参祥西方法律思想史

8、。 如果没有清末西方列强的武力入侵，如果没有中华民族收回治外法权的要求，那么我 们的法律估计还是沿着老祖宗的思路发展下去。但是，历史改变了中国法律之路。虽然不同 法律传统的碰撞，基本上都是法律传统之间的融合和妥协，然而，中华法系的中断，西方法 律体系模式的确立，成为了历史的既定结果。“参酌列邦之制度，体察中国之情形，斟酌厘 定”，成为近百年来中华之法律人孜孜以求的功课。最后，中国现代法律体系的形成，以模 仿大陆法系而告终。 一个民族在确立现代法律制度的时候，都会碰到是选择大陆法系传统还是选择英美法 系传统的问题。 日本在明治维新之后， 选择了德国法， 美国在独立战争之后， 选择了英国法。 其中

9、的理由，我们通常说，日本当时是一个封建的国家，选择德国法是因为德国也是个封建 因素浓厚的资产阶级国家，而美国是英国的一个殖民地，他们存在着天然的“血缘”关系。这 不能够说不对，但是理由也不能够说是充分。按照法律史学家们的考据，当时的日本和美国 法学家有着取舍何种法律传统的争论， 当时法学家的受教育背景决定了法律移植的结果， 当 时日本的法学家基本上都有德国法教育的背景， 而美国当时的律师们大多接受了英国式的法 律教育。 中国法律的现代化，我们一般追溯到清末修律。清朝廷在预备立宪和修律之前， 也曾派五位大臣出访西欧、北美和东洋，考察的结果之一便是“远法德国近采日本”政策，日 相伊腾博文对载泽的所

10、谓“贵国数千年来为君主之国，主权在君不在民，实与日本相同，似 宜参用日本政体”，为清“立宪”和“修律”定下了基调。就民法而言，1908 年，沈家本奏请“聘 用日本法学博士志田钾太郎、冈田朝太郎、 小河滋次郎、法学士松冈义正， 分纂刑法、 民法、 刑民诉讼法草案”，从此，制定民法典的工作正式展开，其中松冈义正起草总则、物权和债 权三编，中方修订法律馆和礼学馆起草亲属和继承二编。1911 年， 大清民律草案编纂完 成，中国有了概念上的现代民法体系，也就是从这个时代开始，这种传统至今也没有发生根 本的变化。 100 年来，我们的法律发展坎坎坷坷，但是我们毕竟有了自己的法律体系。从中西法律 制度借鉴的

11、角度看，我们更多地移植了西方的法律制度，而对西方法律精神则关注不足。因 此， 虽然我们有了比较完善的法律体系， 但是我们的口号还是“要建设社会主义的法治国家”。 其中的原因， 我们可以说是我们学习了西方的法律制度， 但是我们并没有得到西方法律的精 髓，因为只有法律制度的引进，没有法律思想的参祥，如同只有计算机的硬壳而无计算机的 软件。没有法律的思想而实施法律的制度，我觉得就无从谈法治的活动。 中国原本的法律传统，可惜在清末的时候中断了。我们的老祖宗们不小心学抄袭了日 2 本的法典，而那个日本的法典又是不小心的德国法典的复制品。这样一来，我们现在的法律 既没有中国社会生活的根基，也没有日本或者德

12、国法典内在东洋和西洋的社会生活的根基。 法官们所学的是西方的法典， 用的是西方传统的法典， 而他要处理的又是中国社会本身的问 题，在人类共同的问题上，适用西方法律规则是没有问题的，而在东西方有差异性的地方， 法律职业者们用西方的法律理念处理中国的问题， 他们强暴了中国的社会， 法律职业者又没 有真正弄清西方法律理论所依赖的西方社会生活， 他们又强暴了西方社会。 中国学习西方法 律已经成为一种事实，“西方法律制度中国本土化”只是学者们的良好愿望，法律制度的趋同 化与民族法律个性的丧失，则是法律发展的一般模式。在这个前提下，我们的工作不仅仅是 要提倡建设中国特色的法治，更重要的是：我们要弄清西方传

13、统法律如何在西方社会中发 生？ 法律移植与本土资源，是近几年来法理学和法律史学界热衷的事。而在我看来，却是 个很无聊的事。100 年前中国法律界所谈到的问题，100 年后还是我们法学的热门话题，还 被法理学家当做是理论的创新。 如果我们懂得中国近代的法律历史， 明白我们当今法律制度 的现代精神，那么我们可以说，从中国本土资源中发展出现代法治的意义，那么这只能够是 理论上的一厢情愿， 因为西方法治与中国法律传统存在着性质上的排斥性； 如果说将西方的 法律制度融合到中国的法律制度之中，那么，这个命题是一句空话，因为任何一种法律的移 植都是法律的一种本土化。 既然已经继受了外国法， 那就老老实实地研

14、讨外国法的基本精神， 也就是西方法律思想史所要解决的问题。 如果说， 清末民初大理院的法官们面临着西方法律 与中国传统冲突，他们也许会无法自拔，那么我们可以说 100 后今天的法官并没有那么大 的精神压力，因为即使体现了中国传统精神的法律，在法律的表现已经不再是显性，而只是 隐性的了。 三、中国传统思维模式产生不了西方意义上的法学家。我们今天对法学家的理解，“法学家” 是外来物，是西方法律传统意义一种延伸，并非中国“法律政客”和“律学家”的现代版。中国 法学家不是子产邓析郭躬陈宠的延续，而是亚里士多德阿奎那孟德斯鸠的后继者。 如果说们说中国没有严格意义上的法学家，那么，从一颗朴素的爱国心角度上

15、讲，这 是件伤心的事，从狭义的民族自豪感上讲，这是件羞耻的事。以比较法的观点来看，颇具特 色的中华法系是一世界重要法系之一， 虽然它是一个正在消失的法律传统， 只是一个历史上 曾经有过辉煌的残片。现代中国人比较过中西法学家理论的冲突，孔子之于柏拉图，韩非之 于马基雅维里，康梁严之于孟德斯鸠，孙中山之于卢梭，他们的理论在形式上有着惊人的相 似之处，前两者有着超时空的联系，后两者还有理论上的渊源关系。外国人也研究中国法。 按照孟德斯鸠的分析，中华帝国是一个专制的国家，偶然带有点君主制甚至共和制的特点。 韦伯专门研究过儒教和道教， 还将儒教与印度教、 天主教和新教放在同一个层次上进行比较， 但是他的

16、结论是新教可以发展成资本主义， 而儒教不能够发展成资本主义。 其中的一个原因 就在于中国从来就没有出现过法律的职业和专门的法学家 昂格尔也研究过中国法，只是他 将西方国家法律发展视为法治社会的一个极端， 将中国法视为法治社会的另外一个极端， 他 说， 唯有西方社会才独特地成为一个法治的社会， 而中国则是不能够成为一个法治社会的典 型。 中国有没有“法学“和”法学家“？从广义上说，不能够说没有，先秦诸子百家都论及过法 律，儒家对法律与道德的观点，道家对法律与自然的看法，法家对法律与政治的论述，其理 论之系统、观点之鲜明、影响之巨大，不亚于西方 19 世纪自然法学、分析法学、历史法学 的理论论战，

17、也不亚于 20 世纪法律实证主义、道德法哲学、批判法学和经济分析法学之间 3 的如火如荼的理论战场。 封建正统法律思想之儒家的伦理法律思想不能够说不具有特色， 不 能够不说代表了中华法系本质的特征。 曾经就有一个学生问我： 如果你如此区分西方法学家 模式和中国法学家模式， 那么你如何解释法家之韩非子和儒家之荀子？的确如此， 鲜明的法 律观点，他们有； 系统的法律理论，他们也有；与政治生活保持一定的距离，他们也做到了。 人性论、法律起源论、法律性质描述、法律与道德和政治权术的关系，估计西方之柏拉图和 亚里士多德也自愧不如， 柏拉图之 法律篇 也只有法律制度的描述， 而无法律理念之阐述， 亚里士多

18、德之伦理学 ，只把法律视为政治的一个副产品。如此欣赏西方法律制度与法律 理论，而对中国固有的法律传统如此漠视，多少带有一点西方法律思想的中心论。但是，我 仍然要说， 可惜的是中国的法律理论之法统断裂了， 而柏拉图和亚里士多德的法律思维被西 方后世的学者延续了。12，13 世纪的教士们和法律家们将亚里士多德的哲学改造了西方的 法律传统，西方法律思想传承了下来，法律学成为了科学，法律成为了职业，社会与国家发 生了分离，法治与强权保持了距离，而这些，中国是没有的，先秦出了一个荀子和一个韩非 子，以后也没有再出过。自从董仲舒之后，中国就没有了“关于法律”的思想家，中国人的思 想禁锢了，发展停滞了。只到

19、清末，中国人不得以讨论中西方法律的差异，不得意考察西方 发法律和法学，出了个沈家本和武廷芳，如其说他们是法学家还不如说是封建法律政客，如 何设计新时期下中国的法律，他们有他们的贡献，而在法律思想方面，要么是几千年不变之 儒家传统，要么是拾西方 17、18 世纪的牙慧。中国就没有法制的传统？肯定有；中国有没 有法治的传统？肯定没有。如果中国历史上从来就没有严格意义上的法律职业和法治的实 践， 我们怎么能够说我们历史上存在着许多的法学家呢？如果说有的话， 也只是的类比意义 上存在着法学家。这里法制与法治的区别，正如同孟德斯鸠所言，君主国有君主国的法律， 共和国有共和国的法律， 共和国的法律保障了人

20、民的自由和权利， 而君主国的法律则是君主 实行暴政的工具。 也许我们可以这样看，早期人类社会的法律和法律思想是共同的，因为那个时候人类 所面临的问题是相同的， 人们的智力也是相似的， 如是， 虽然论语 只有人生道理的浓缩， 道德经有五千言，而柏拉图和亚里士多德各自的全集分别为十大卷，但是我们还是可以 把孔子老子与柏拉图亚里士多德放在一个层面上考察，不同的是，在历史上的某个点，东西 方的思想发展出现了分岔， 西方的理论在深化分化和进化， 而中国的思想在表面化空洞化和 虚伪化。这样，经过三千年的过程，西方有了法学，中国永远没有法学。其实，这个规律同 样存在于法律制度的变迁之中， 梅因的说法是耐人寻

21、味的。 古代社会法律的发展有着共同的 模式，大体上经过有从单个判决到习惯最后到法典的过程。在此之后，东西方法律的发展发 生了分野， 绝大多数的东方国家的法律发展停滞了， 惟有少数进步的西方国家法制进一步向 前发展，依次经过了拟制、衡平和立法。 在他眼中，罗马法和英国法是西方法律的典型， 东方的法律所指他没有明确的说，他没有提到中国法，但我以为中国法应该是在此之列的。 如果梅因所谓西方的“法典”以罗马十二表法为标志， 那么中国之“法典”则以 法经 或者 秦 律为标志。一部中国法制史，从秦律到大清律例却没有实质性的变化，我们的封 建法统维系了，但是我们的法律进化终止了，我们的思想停止了，我们没有成

22、为一个法治的 国家，也没有一个世界级的法学家。 四、中国当代法理学堕落了，它只剩下意识形态和政治口号；但是法理学如此地带有世界观 和方法论色彩，以至于法理学在法学中不可或缺。时代要求有新的法理学出现，法理学应该 发生一场革命，这场革命应该是西方法律思想史取代当下的中国法理学。 我们从法律史学转向中国法理学。 从 70 年代末开始，近三十过去了，中国法理学的 现状不过是这样两个词：支离破碎和惨不忍睹。 4 中国法理学会开了很多年会，从性质上看可以分为三类。第一类，以探讨学科框架为 主题：其中有：法理学研究会首届学术年会（1985 年，庐山） ，以法学的概念和法学改革的 研讨为主题；全国首次法社会

23、学理论研讨会（1987 年，北京） ，以法社会学基本理论建构和 专题研讨为主题；第二类，以专门学术为主题：法学基本范畴研讨会（1988 年，长春）第 三类，以政治应时为主题：法理学研究会 1986 年年会（重庆） ，以社会主义民主的制度化 和法律化为主题；法理学研究会 1988 年年会（珠海） ，以社会主义初级阶段的法制建设为 主题；法理学研究会 1990 年年会（合肥） ，以社会主义民主与法制建设为主题；民主、法 制、权利、义务研讨会（1990 年，大连） ；法理学研究会 1992 年年会（武汉） ，以人权为 主题；法律与社会发展研讨会（1992 年，上海） ；法理学研究会 1993 年年会

24、（杭州） ，以 社会主义市场经济与法制建设为主题；市场经济与现代法的精神理论研讨会（1994 年，大 连） ；法理学研究会 1994 年年会（济南） ，以建设有中国特色社会主义理论与法理学的发展 为主题；法理学研究会 1995 年年会（昆明） ，以走向 21 世纪的中国法理学为主题；依法治 国， 建设社会主义法治国家研讨会 （1996 年， 北京） 依法治国与精神文明建设研讨会 ； （1997 年，北京） ；法理学研究会 1997 年年会（北京） ，以依法治国的理论与实践为主题。 我的感觉有二：第一，法理学家都是政治家。与当党中央保持一致，是应该的，但是， 不为党提供法律的智慧，真是对不起党对

25、他们的培养。国家设定了法学和法理学家，不是让 他们做法律具体的政治性的工作， 而是需要他们拿出有理论价值的成果， 这应该是一个学者 的责任， 从这个意义上讲， 法理学家对不起他们所拿的工资和拿的经费。 如果我们考察一下， 各法学院院长的知识背景，法理学和法史学的人居多，原因有二，一是法理学和法史学是宏 大叙事的精通者，有这种素质的人适合做领导；二是这两个学科内容就那么多，研究来研究 去就那么多内容，没有什么好研究了，就只好做官去。第二个理由是北大一个已经毕业的一 个博士所说的笑话，但是也有其道理。 第二， 法理学发展缺乏内在逻辑。 研究了几十年， 还是在一些老问题上绕来绕去。 年 20 来，法

26、理学的热点问题是： （一）法的本质（二）现代法的精神（第一阶段的讨论开端于法 律面前人人平等的讨论，第二阶段讨论主要是围绕权利与义务、权利与权力问题，第三阶段 的讨论开始于“市场经济与现代法的精神”学术讨论会） （三）法治/依法治国（四）法制现代 化（五）法学的变革与创新。从内容上看，都是在原有框架内增增补补，谈不上有什么创新 和新的发展，逻辑演绎，高喊口号，缺乏理论研究内在的魅力。 从法理学的教材上看，从同时代的特点上分析，大多大同小异，看一本足够。出版社 是发了财，学术没有什么长进；从发展的角度上看，还是有些变化的。我分为两段，一段是 以陈守一沈宗灵教授主编的教材为典型， 我称为沈类教材；

27、 二是以张文显教授主编的教材为 典型，我称为张类教材。当然从沈到张的转移，意味着法理学“正宗”的转移，因此法理学的 研究基地现在在长春，而不在北京。 两类教材反映了法理学两个时期的不同特点，各有所长各有所短。沈类教材是以马克 思法理学为主线， 可以称之为马克思主义法理学。 在编章结构到理论阐释基本上没有超越马 克思理论的框架。 但是马克思毕竟是 19 世纪的德国人， 无法预料到 20-21 世纪中国的情况， 那样的教材自然跟不上新的形势，因此要发展。张以后的教材在坚持马克思的坚持上，加上 了新的内容，其中包括了大量西方的理论。沈类的问题解决了，但是新的问题也出现了。比 如说，一本书里同时有马克

28、思和马克斯，这本书就不好写。马克思说经济关系决定了法律的 性质，而马克斯说新教伦理产生资本主义，怎么捏合也捏合不到一起去。再比如，同时出现 黑格尔的意志自由国家主义和哈耶克的个人主义的自由主义， 教材是按照黑格尔的思想写还 是按照哈耶克的思想写？或者同时写黑格尔和哈耶克？如果同时都写的话，就不是法理学 了，就只能是法理学资料汇编。沈类教材陈旧，但是理论统一，张类教材有新东西，但是新 旧不兼容。任何一种情况我们都不能够说是真正的法理学。法理学不像具体的部门法，它带 5 了个性的特征，具有内在的自恰性，有它的意识形态性。我们可以有马克思的法理学，可以 有黑格尔的法理学，但是不可能有“中国的通用的法

29、理学”。 法理学不可以有统一的标准， 如果有标准的话，那就不是法理学，而是法律的政治教科书。 五、 完全抹杀中国法理学家的贡献是不厚道的， 中国法理学也存在着新的思路和新的方法论， 不过，当我们考察中国法理学这些“异端”的时候，我们可以发现这些法理学的新思路也不过 是西方法学的只言片语的无限夸大。 将这些新的法理学进行人为的分类是有风险的，因为分类就是一种理论的强暴。但是， 为了分析就必须分类，这是亚里士多德的道理。在我看来，中国新近的法理学其实大体上延 续了两种传统。第一种是纯粹的法哲学，他们研讨法学的基本范畴、探讨法哲学的方法论。 这样的法理学与其说是法学的，不如说是哲学的。这样的法理学远

30、离了法律的经验世界，法 理学家沉醉在自己设定的理论框架内沾沾自喜， 惟有让人看不懂的法学论文才是有理论价值 的成果，让人看懂了，就不是法哲学了。第二种是经验的法理学，法理学家们研究法律的现 实问题。他们否定法律的概念与定义，反对法律的抽象思维，他们欣赏传统的虚无主义和道 德的怀疑主义。 由于这批法理学先天的不足， 他们对法律现实问题的看法不纯粹是法律学的， 而是法律的社会学、法律的经济学和法律的政治学。当“法律与”成为一种时尚的时候， “法律不是自治的学科”， “法学不需要人文社会科学背景”， “法律的交叉学科研究”吸引了那些 对主流法理学不满而又缺乏足够学术耐心年轻学人的眼球。 第一种法哲学

31、不应该是由法学院的人研究的，我们应该把它归还给哲学家，应该法学 院的人并没有接受系统的哲学训练； 第二种法理学也不应该由法学院的人研究的， 我们应该 把他们归还给社会学家、经济学家和政治学家。两种法理学是失败的，因为这样的法理学是 在法学院大门口徘徊， 类似于小饭店门口招揽生意的门童， 当法律预备科的人们在法学院门 口张望、举棋不定是否应该跨入法律殿堂的时候，他们说“请进入法律的世界，我们给你们 准备了法律理论的大餐”，虽然在那个法律世界里并没有多少让人激动与兴奋的理论储备。 尽管如此，我们还是要欣赏这些新的法理学，因为他们毕竟还是在辛勤地工作。不过， 如果我们转向西方法律思想史，这两类法理学

32、其实是有西方法律思想史的渊源的。 从西方法理学或者法哲学的起源来看。最先的成果，一是康德的法的形而上学原理 和黑格尔的法哲学原理 ，二是奥斯丁法理学的范围 。前者是欧洲大陆法哲学的起点， 二是英美法理学的起点。就前者而言，康德和黑格尔的法哲学只是 17-18 世纪理论的法律 总结， 确立了近代法学的理论体系， 而且， 他们的法哲学不是专门要为法律或者法学作贡献， 而是想充实他们的哲学体系。就后者而言，边沁开设法理学的课程，奥斯丁的贡献则是首先 成为了英国“法理学”的第一任教授。我们可以进行词源上的分析。法哲学 philosophy of law 法律的哲学， 中心词是哲学， 对法律的认识以哲学

33、为起点， 以哲学体系为终结。 它是哲学的， 而不是法学的。法律通过哲学的思考，法哲学脱离了法学，投入到了哲学的怀抱。法理学 jurisprudence 法律的知识，中心词是法律，对法律的认识以法律为起点，以法律结论为终 结。它是法学的，而不是哲学的。 我们找到了中国新法理学的理论渊源，当然也不能够忽视两者之间的冲突。在我看来， 冲突至少有二，其一，中国法理学与西方法理学的相似是一种形式上的相似，而非内容上的 一致，我们学会了西方法理学的“武打招式”，而缺少西方法律思想史上的“内功”。新法理学 不过是西方法理学个别观点的方法的借鉴，然后凭着自己的爱好无限发挥。 中西法理学之 间是无法面对面地 P

34、K 的。 其二， 中国的法理学是不会承认自己是西方法律思想史的徒孙的， 因为在自己的世界里，他要解决中国的问题。其实，远大的抱负暗藏着一个忐忑不安的心， 如同一个著作权法中侵权者，把西方法律思想史的财富当作了自己的财富。 6 在我看来，法理学与西方法律思想史的关系无非如此：真正的法理学应该进入西方法 律思想史世界，该法理学家进入西方法律思想史名人录；当没有自己法理学的时候，法理学 只是西方法律思想史。根据我们法理学的理论功底和我们法律的实践，估计中国在未来的 50 年里，不会有自己的法理学和法理学家。在这样的情形之下，最厚道的方法是摘掉“中国 法理学”的牌子，换上“西方法律思想史”的招牌。 六

35、、中国的应用法学是法律规范及其文义解释的世界，在那里鲜见法律的理论。在应用法学 眼里，法律理论是空谈和可有可无；在法律思想史眼中，部门法浅薄和媚俗。打通部门法与 法律理论的界限，让部门法的法律人像个学者，那还得指望西方法律思想史。 如果我们把视角仅仅局限在法律史学和法理学，那么以西方法律思想史改造中国法学 的口号是不完全的， 我们由此还得分析应用法学。 应用法学还可以区分为传统的和新兴的分 支，我这里仅以刑法和侵权法为例予以说明。 中国的刑法思想史还是有一些文献的 。在刑法学界，有些已经成为了经典，而以思想 史角度来看，这些著作写得是如此的草率，使人常常提出这样的疑问：是不是因为作者在刑 法学

36、界的大名使这它们得到了不应该得到的学术评价？ 抛开刑法学家所写的刑法思想史著作，我们探讨一下中国刑法的理论基础。如同中国 法律史一样，中国刑法史和学说史一个方面源远流长，另外一个方面在近代出现了断裂。中 国当下刑法应该从中国传统找到历史的基础？还是从西方法律中寻找历史基础？在刑法学 界看来不是一个问题，肯定不是中国的传统。 从刑法的理念上看，现代刑法理论上溯到贝 卡利亚孟德斯鸠黑格尔， 下溯到前苏联的刑法理论。 中国传统因素在现代刑法中的体 现， 只是体现在刑法工作者的潜意识里， 通过法律的实践淡淡地渗透在社会生活之中。 其实， 当今的刑法学的理念无非是两条： 一个西方近代学者的主客观意志论，

37、 二是法律是政治的工 具的刑法政治论。在后者，意大利的犯罪社会学派或者称之为刑法的实证学派包含在其中， 最终以刑法的政治学派覆盖了刑法的社会学派。通常的情况下，在两者相互冲突的时候，前 者让位于后者。从这个意义上讲，中国的刑法学是最不讲道理的学科。 尽管如此，社会还得需要刑法的理论，因为当出现新的犯罪和惩罚现象的时候，社会 要求刑法界拿出刑法的理由来， 换句话说， 当刑法学界要证明某个刑法制度的正当理由的时 候，现有的规范充斥的刑法学是勉为其难的。在这样的情况下，理由只能够在西方法律思想 史中去寻找。 是否应该废除死刑？财产类的犯罪是否可以用罚金取代自由刑和生命刑？法律 类推 （拟制） 如何与

38、法律不溯及既往相互协调？是否应该保障罪犯的人权？这些问题仅仅从 现实社会中去寻找答案， 不会得到令人满意的理论支持， 因为当今中国的刑法制度源于西方 的法律制度， 我们只能够比较西方法律的理论基础与中国现实之间的可兼容性， 由此决定是 否采用这样或者那样的刑事政策和刑罚措施。 为了避免空洞的说教，我在这里举个具体的例子。张三在自己家的院墙上安装了防盗 电网，李四触电而亡。按照刑法学界的看法，追究张三的刑事责任是没有疑问的，理由是： 张三私设电网的行为是一种危害不特定多数人的行为， 因为具有了危害公共安全的风险， 因 此得让张三承担责任。 从法学院的学生到法院的刑事法官， 无不斩钉截铁地说是应该

39、追究张 三的责任。我问：为什么如此地肯定？得到的回答是：刑法教科书上都是这样说的。如果我 们进一步追问： 我在自己家院子里安装一个保护我私有财产的电网， 难道不是在捍卫我宪法 意义上的财产权利吗？学生和法官们不回答我的问题。 或者他们回答不了我的问题， 或者他 们不愿意与我发生争论， 或者他们根本无意回答在他们看来无需回答的问题。 不管是哪样一 种情形，有一个问题是明显的，那就是刑法学人和实际工作者不愿意探讨法律理论的问题。 而在我看来，要回答这样的问题，刑法人就必须借助于法律的历史和法律的理论，而同时融 7 合法律的法律和法律的理论，就要求助于西方法律思想史。按照西方法律思想史，我们对此 才

40、有完整的答案： 古代社会并不反对以致命的方法来保护自己的财产， 如同现代社会私设电 网的行为一样，因为古代人多地广，我的土地和我的财产是我生命和健康在空间上的延续， 罪犯侵犯我的财产，就是对我的一种威胁。 现代社会城市的兴起，人与人之间的空间距离 缩小，私设电网的行为对他人风险增加，风险加大就意味着行为人注意程度的提高，因此古 代社会土地和财产的神圣不可侵犯性开始受到法律人道主义（保护犯罪人）的制约。即使如 此，现代社会也不一概地对私设电网者课以责任，法官也还要区分：城市里的私设电网与农 村里的私设电网？白天电网通电与夜间电网通电？犯罪高发地区私设电网与犯罪低发地区 私设电网？每一种区分都有着

41、不同的法律结果，每一种结果都包含着不同的法律理念。 可 是刑法学者不讨论这些问题，他们只是在机械地援引着法规，最多谈论犯罪的社会危害性。 而这样社会危害性的讨论，与其说是讨论学术问题，不如说是在讨论政治问题。 在中国法学界，民法的人解释着法条，法理学家谈论着哲学，私法与法哲学的溶合迹 象尚未出现。“民法是关于财产和人身关系法律规范的总和”，这只是对民法的一种描述，而 不是民法的一种定义。真正对民法的研究，停留在法条的整理和解释层面是不够的，民法不 仅仅是现象的描述，而应该是私法规范与私法精神的统一。从私法制度中寻找法律的精神， 从法哲学的抽象中寻找法律实践所隐藏的意义， 应该是民法学界和法理学

42、界共同的任务。 当 民法学家和法理学家携手起来， 共同探求私法理念的时候， 我们才可以找到我们自己的真正 的民法学和法理学。民法学与法理学的融合，那便是西方法律思想史的私法思想史。 民法学的人是骄傲的，他们的骄傲不是因为他们提出了什么新的思想，而是因为他们 的专业有着其他法律学科所不具备的物质回报。20 年前，我与我大学的同学在政法大学遇 到我们本科时期曾经的民法老师， 民法老师对我的同学大加赞赏， 因为她上的是民法研究生 班，而对我所上的“西方法律思想史”则无话可说。10 年前，我们法学院的院长还不知道“西 方法律思想史”为何物，问我本科是不是学历史的。也是在那个时候，我拿着我的英美侵 权法

43、送给一个民法教授，民法教授表示感谢的同时，不假思索地来了一句：“其实，我们 民法界的人根本不看这样的书”。N 多年过去了，情况似乎有所改变。半个月前，在一次小 型的座谈会上， 那位民法教授在发言中不得不承认他们的民法界现在已经感受到了英美法理 论的冲击。这种冲击来自何处？如果我们翻开英美侵权法学的文献，我们就会发现，侵权法 的理论决不是国内学者自我欣赏和固步自封的规范文字游戏， 而是西方法律思想对于侵权行 为的理论解释。 【注释】 本文的诸多观点和内容曾经在作者相关的“前言”、“会议发言”和“讲演”中表达过，其中 有：1999 年在中国法律史学会一次关于法律史学研究现状小型研讨会上的发言，名字

44、叫“中 西法律思想的冲撞”（未发表） ，中国人民大学所作的一个法理学讲座“中国法理学的反思与 遐想”； Foundation of tort law 影印版中的“序”（法律出版社，2004 年 ）名案中的法律 ， 智慧“序言”（北京大学出版社，2005 年） ，温里布私法的理念中所作“译者前言”（北 京大学出版社，2007）谁堪称世界级的法学家 ； ，载世界十大著名法学家评传（法院 ， 出版社，2004） 。这里，我把零星的想法组合起来并适当加工和补充，以符合“西方法律思 想史 07 年年会”之“西方法律思潮与中国法学”的主题。 金勇义中国与西方的法律观念陈国平译，辽宁人民出版社社，1989

45、年。近年来， 中国法律史的学者们习惯性地引用美国学者论中国法律传统和中华帝国的法律 ，在 我看来， 除了少数几篇带有学术探讨的性质外， 这两本书的内容已经与国内法律史学者的论 文水平相类似。如果说这些“外国人”所写的东西与中国法律史学者论著有区别的话，这个区 8 别决不是论文质量上的差别，而是作者国籍上的区别。 当然，也有不同的看法。北大中国法律史在读博士生林同学说，他爷爷就是那个时代 的法律学生。按照他爷爷的说法，如今的法律研究无任就规模和水平上看，还是超过 20-30 年代的法律研究规模和水平的。 我也曾就这个问题请教过中国政法大学的张中秋教授， 他的 说法是当今中国法律史的学者超过了 2

46、0-30 年代的学者，其理由是，20-30 年代的学者强在 考据，而没有法律的理论。也许在这里我们可以说，我们今天奉为经典的 20-30 年代学术 著作只是那个时代少数优秀的代表作。 陈顾远中国固有法系之简要造像从中国文化本位上论中国法制及其形成发展并 ， 予以重新评价法治与礼治之史的观察四维八德的法律论等等，参见范中信等编校 ， ， 中国文化与中国法系陈顾远法律史论集 ，中国政法大学出版社，2006。 西方人类学对瞿同祖的影响，可参见其中国法律与中国社会 （中华书局 2003 年） 对“家族”、“神判”和“巫蛊”的解释，见该书，第 72-76 页，第 270-272 页和第 285-289

47、页各 注释， 这是中国法律史学界的通说，详细资料不胜枚举，较为详细的介绍，参见张晋藩总主 编，朱勇主编中国法律通史第 9 卷“清末中华民国”，第四章“清末修律的指导思想”，法 律出版社，1999 年。 美国的创立者们“受到过的全部训练都是普通法方面的，特别是通过英国著名的教科书 作者受到的教育”，参见施瓦茨美国法律史王军等译，第 17 页，中国政法大学出版社， 1990 年。日本名古屋法学教授加腾雅信对日本法律现代化也有类似的看法，在他看来，日 本法继受德国法， 也与当时法律界和法学界的知识和教育背景有关， 他们大多受到了德国式 的教育。他曾写过日本民法百年史 一书， 在书中他比较了日本、中国和伊朗法律近代史。 现代化过程中的本土论/民族精神/民族自尊心与全球化/大同世界/人类共同理性是一个 永恒的课题， 德国民法学派中罗马学派与日耳曼学派的争论、 日本现代化中维新派与保守派 的争论，中国清末法理派与守旧派的争论，都是这组矛盾冲突的外在表现。在我看来，本土 派与维新派的争论最终还是以现代化的胜利而告终。即使经常被谈及的英国法的传统延续， 实际上也存在着现代法律对传统的一种革命。 如