公司法与公司章程在公司治理中的协调

1、公司法与公司章程在公司治理中的协调时建中中国政法大学教授经过许久期待，公司法终于由第十届全国人民代表大会常务 委员会第十八次会议于2005年10月27日修订通过，自2006年1月 1日起施行。毫无疑问，本次修订结果令人欢欣。新公司法开启我国公司自治的时代公司法本次修改的特点之一就是大幅增加了任意性规范。公司法 中任意性规范的实现，需要通过公司章程机制。因此，公司法本次修 改的另外一个特点则是强化公司章程的自治功能，全方位地赋予公司 更大的自治空间。公司章程是公司的自治规则，是公司的行为规范，对特定公司的 权利能力和行为能力均有重要影响。公司章程的自治性特征，体现了 公司经营自由的精神，表现为公

2、司不同则章程也有所不同。每个公司 在制定章程时，都可以在公司法允许的范围内，针对本公司的成立目 的、所处行业、股东构成、资本规模、股权结构等等不同特点，确定 本公司组织及活动的具体规则。因此，不同公司的章程必然会存在差 异。从功能层面考量，公司章程自治是公司自治的主要手段。在民商 法领域，衡量一部法律中自治的空间有多大，需要考察任意性规范或 者意思自治在该法中表现为多大的范围和多大的形式。同样，公司法 中公司自治的理念也要依托于大量的任意性规范来落实。在一定意义 上说，任意性规范越多，意思自治的范围就越大，公司自治的空间就 越宽广。公司章程是公司的自治规则和行为规范，因而，当公司法中 需要任意

3、性规范来践行意思自治时，大多会出现诸如“公司章程另有 规定除外”，“由公司章程规定”等表述，用公司章程来实现公司自 治。通过章程自治实现公司自治，这也是新公司法对于公司章程功能 和作用的定位。具体地说，公司章程的功能和作用主要表现在：其一，鼓励投资，提高效率，降低公司设立的门槛。公司的设立 条件影响到市场准入，尤其是苛刻的公司资本制度等强制性要求，将 极为打击广大投资者的投资热情，限制了市场主体的数量，对市场机 构和经济发展不利，最终将影响公司法“促进社会主义市场经济发 展”之立法目的的实现。基于此，除降低股份有效公司和有限责任公 司注册资本最低限额外，在施行注册资本分期缴纳时，公司法允 许用

4、公司章程规定出资时间;在有限公司，可以用章程规定不按照出 资比例分取红利或者不按照出资比例优先认缴出资，可以用章程规定 股东不按照出资比例行使表决权;这些都是鼓励投资和公司自治、提 高市场效率、促进公司法立法目标实现的有效制度设计。其二，提升公司治理水平，鼓励管理创新。公司的创新不仅体现 在产品的创新上，更体现在公司管理体制层面的创新上。公司章程在 公司治理中具有十分重要的制度架构能力。在以往的公司运作实践 中，公司章程往往成为形式化的公司文件，其内容千篇一律，导致公 司内部的制度结构“千人一面”，没有发挥章程应有的功能。在公司 的治理结构层面，新公司法允许通过公司章程进行公司自己的治理结 构

5、安排：可以由公司章程规定由董事长、执行董事还是经理担任法定 代表人;对于股东会、董事会的议决程序，除法律有规定的以外，可 以由章程规定;经理人的权限可以由章程来规定;有限责任公司可以 用章程规定不按照出资比例行使表决权;公司可以用章程规定不按照 出资比例分红，等等。其三，保护公司、股东和债权人的合法权益，寻求利益主体权利 冲突的平衡点。公司章程的此项功能是公司法的立法目的之一，也与 公司法的性质认定密切相关。诚然，公司法渗透着国家强制和国家干 预的因子，其中有强制性规范或禁止性规范，也强调商人对公司法的 强制性规范和禁止性规范的遵守，违反这些规范时要承担相应的法律 后果，但是，无论公司法的强制

6、性规范或禁止性规范有多少，公司法 的首要性质仍然是其私法性而非公法性，私法性是公司法的本质特 性，公法性只是公司法的非本质特性，强调公司法的公法性只是为了 确保公司法的私法性的实现，而不是取代公司法的私法性。因此，公 司法的私法性质决定其要以保护公司、股东和债权人的合法权益为己 任。但是，公司法对上述利益主体的保护性规定过于原则，因此对股 东等主体的合法权益的保护需要公司章程加以具体化，需要公司章程 提供权益受侵害时的救济方式。也就是说，公司法在自身贯彻该理念 时，也把这一任务赋予了公司章程，使两者共同承载了这一使命。为实现公司章程的功能，新公司法通过两个途径为之，即以明确 和隐含的方式肯定了

7、章程的自治。一方面，弱化和取消了许多强制性 的规定，代之以赋权性或者倡导性规范。另一方面，明确赋予了公司 章程更多的自主权。为鼓励公司自治，在公司章程和股东协议不违反 公司法中的强制条款之前提下，法律允许公司及其股东对公司章 程作出个性化设计，自由规范公司内部关系。因此，在一定意义上， 公司章程功能的真正实现即预示着公司自治时代的开启。公司章程不可简单照抄照搬公司法，两者需在公司治理中加强协 调公司章程在公司治理中的制度架构能力如何充分发挥，需要加强 公司法与公司章程的协调与配合。这需要先对公司法与章程的关系进 行解读。公司法确立的是一般规则或原则，是对所有公司都适用的规定， 而由于各个公司自

8、身存在独特性，这就要由公司章程对公司法所确立 的一般规则或原则加以细化，使其具体化。因此，在一定程度上，公司法与公司章程之间体现了哲学上普遍性与特殊性的关系。公司法作 为一般性的规范，体现于各类公司中，尤其是体现于公司章程中;同 时，公司章程作为具有个性的特殊性规范，也具有某些特别之处，而 决不仅仅是公司法一般规则的重复。具体地说，从内容的关联性上看， 公司章程的规定与公司法规定之间的关系大致呈现出三种样态：其一，公司章程的规定是对公司法规定的细化。例如，公司法 第45条第3款规定，董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。 第51条第2款规定，执行董事的职权由公司章程规定。第71条第1 款规

9、定，国有独资公司监事会成员不得少于五人，其中职工代表的比 例不得低于三分之一，具体比例由公司章程规定。从法理上的法律规 则层面分析，这些规定和表述以委任性规则的形式展现出来，是对公 司法相关规定的具体化。其二，公司章程的内容是对公司法规定的补充。补充不同于细化： 前者是指某事项已有公司法的相关规定，公司章程也对该事项进行了 规定，其所规定的内容是与公司法的规定平行、并列的;而后者是指 公司法没有与之并列的规定，仅仅把内容的制定权授予了公司章程。 区分补充性规定和细化性规定的意义在于其适用方式不同：对于某一 事项来说，前者如果对公司法规定的补充合乎法律规定，适用时还须 综合公司法与公司章程，方能

10、考察其全貌和遵守规定;而后者如果对 公司法规定的细化合乎法律规定，适用时只需考量公司章程的规定即 可，因为公司章程已经吸收了公司法的该项规定。其三，公司章程的内容是对公司法规定的替代，它排除了公司法 规定的适用。例如，公司法第43条规定，股东会会议由股东按 照出资比例行使表决权;但是，公司章程另有规定的除外。第50条第 2款规定，公司章程对经理职权另有规定的，从其规定。第72条第4 款规定，公司章程对股权转让另有规定的，从其规定。第76条规定， 自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格;但是，公司章 程另有规定的除外。公司法通过赋予公司章程这种排除权，给予了章 程更大的自主权，也扩充了公

11、司自治的空间，因此，这种规定实则是 赋予当事人意思自治理念的体现。作为公司的自治规则，章程能否发挥作用以及发挥作用的程度， 对公司的运营具有很重要的意义。尤其是我国2005年新修订后的公 司法赋予了公司更大的自治空间，淡化了公司法在公司治理中所体 现的国家干预理念，寄希望于公司章程能发挥更大的功能和作用。当 然，实践中公司章程能否践行其使命，这与公司投资者和经营者的章 程意识密切相关。然而，在以往的公司运作实践中，公司章程往往成 为形式化的公司文件，其内容千篇一律，导致公司内部的制度结构 “千人一面”，使我国公司章程意识的现状非常难以令人乐观，突出 的表现就是我国绝大多数投资者和经营者的章程意

12、识非常淡薄。淡薄的章程意识当然不会促使人们正确地认识和运用章程机制。 在我国，有相当一部分投资者，甚至经营管理者错误地认为，章程不 仅可有可无，而且是一个约束手脚的几张纸质的东西。他们片面地将 章程视为一种约束机制，却没有认识到章程同时也是一种权利保障机 制。由于没有正确认识到章程是公司自治规则这一本质特性，当然也 就不能正确地处理好公司章程和公司法这两种不同治理机制的关系。 在公司实务中，公司章程中存在着如下一些问题：问题之一是公司章程大量简单照抄照搬公司法的规定，没有根据 自身的特点和实际情况制定切实可行的章程条款，对许多重要事项未 进行详细的规定，造成公司章程可操作性不强，制定出来后往往

13、被束 之高阁。问题之二是公司章程有些条款的内容明显不符合公司法精神， 甚至有剥夺或者变相剥夺股东固有权的情形，对董事、监事和高级管 理人员的诚信义务强调不够，对公司管理层权限边界界定不够清晰， 不能有效地保护中小股东的权益，往往给公司的正常运作带来许多不 利的影响。问题之三是绝大多数公司章程几乎是一样的，差异只是表现为股东的姓名、住所、资本规模等方面，除此之外，公司章程的其他文字 以及通过这些文字所要建立的自治机制几乎没有任何差异，千篇一 律。这一问题的出现，在很大程度上也是由于各个公司的章程都在简 单照抄照搬公司法的规定所导致的。公司章程的上述问题，使得本来非常重要的自治机制，在面对公 司与

14、股东的争议、股东之间的争议、公司与高级管理人员的争议时形 同废纸。公司章程几乎发挥不了任何作用，反过来又强化了人们的对 章程的不正确的认识。如果解决上述问题就需要培养投资者和经营者的章程意识，使他 们正确地认识到，作为公司组织和活动的根本准则，章程既是一种重 要的权利约束机制，也是一种重要的权利授予和救济机制。只有这样， 才能在制定和运用公司章程时正确地处理好与公司法之间关系：公司 法是一种法律机制，公司章程是一种自治机制。公司法的规定适用于 所有公司，确立的是一般规则。然而，每一个公司都是独特的，表现 在资本规模、股权结构、经营范围、所在地区等方面，因而每一个公 司都需要适合本公司特点的具体

15、的自治规则。因此，公司章程的任务 是结合本公司在上述方面表现出来的特点，将公司法中包括强行性规 定在内的一般规定予以细化，并在不违反法律、行政法规的前提下， 利用公司法中一些授权性规范，有针对性地作出具体规定，成为本公 司组织和经营活动的自治规则，使公司章程的规定具有可操作性，实 现公司章程和公司法的有机耦合。具体地说，公司章程在公司治理中 的作用可从以下几个方面加以考虑：第一，在公司组织机构的选择上，公司章程有一定的空间。公司 治理是解决公司股东、董事、监事和高管人员间的权力、责任和义务 关系。公司组织机构的构筑是公司治理的前提，公司治理机构的特点 也是由公司组织机构的样态所决定的。公司法第13条规定，公 司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或经理担任。 第45条第3款规定，董事长、副董事长的产生办法由公司章程规定。 这些规定都赋权给公司章程，由其自主决定公司组织机构的选定。公 司可结合实际情况选择适合于自身的公司治理结构。第二，在公司组织机构的职权、职责和义务界定上，公司章程大 有可为。在公司的组织机构齐备后，对其职权和职责的界定就成为影 响公司治理的重要因素。公司组织机构的职权、职责不同，导致公司 治理结构的特点也有所不同