企业应对劳动合同法

1、企业应对劳动合同法新规定、新变化2007年8月13日 主讲：王 蓓1关于劳动合同法适用范围的新规定 1、境内的企业、个体经济组织、民办非企业与劳动者建立劳动关系 焦点：新增了民办非企业单位. 如民办学校，律师事务所等等。 举例：之前，民办学校-不予受理-起诉至法院。人事、劳动仲裁都不受理这次有利于维护劳动者的合法权益。 2 2、国家机关、事业单位、社会团体和与其建立劳动关系，都适用本法。 3、事业单位与其实行聘用制的工作人员（有事业编制的人员）履行也适用本法，但法律、行政法规或国务院另有规定的，依照其规定；未作规定的，依照本法有关规定执行。3关于用人单位规章制度的新规定 一、制定程序的民主：

2、用人单位在制定、修改或者决定“涉及到劳动者切身利益”的规章制度，包括本法列举了劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等内容，凡是涉及到这些内容的规章制度，都必须经过严格的民主程序产生。 4何谓民主程序？ 先前的法律没有做出界定，民主程序既可以理解为经过职工大会或者职工代表大会的审议通过；也可以理解为征求工会或者职工大会、职工代表大会的意见即可。之前的法律没有明确的界定，2001最高院司法解释也未明确。5提出方案和意见与工会或职工代表平等协商职工代表大会或全体职工讨论确定实施修改程序和制定程序相同6二、公示或告知 怎么样才算公示呢？ 公司网站？总

3、经理办公室？公司门口？ 怎么算告知？ 书面还是口头？ 我们采取签名确认和公司网站公布.有利于举证7三、制度实施过程中 在规章制度实施过程中，工会或职工认为不适当的，有权提出， 然后通过协商予以修改完善。 1、“不适当”，什么叫不适当？谁来当裁判？ 用人单位是裁判？ 职工是裁判？ 2、通过协商予以修改完善。 何时协商、何时修改？8 1、建立工会组织，和工会沟通更便捷畅。 2、经过民主程序制订规章制度，保存证据，如会议记录、采纳职工的意见、与工会协商的会议纪要。 3、公示或告知规章制度，才对劳动者发生效力，由于公示涉及到认定的问题。 9劳动合同订立时间用工之前订立用工之日同时订立用工1月内订立用工

4、1月不满1年内订立用工满1年订立关于劳动关系建立和劳动合同订立的新规定 一、劳动合同订立的时间10二、劳动关系的建立 1、自用工之日起，即建立劳动关系； 2、用工前订立合同的，劳动关系至用工之日起建立； 3、用工应当建立职工名册备查。三、未订立书面合同新规定 1、用工之日起超过1月不满一年，每月支付2倍工资； 2、用工之日起满一年，视为订立无固定期限合同； 3、应当订立无固定期限合同未订立，自应当订立之日起每月支付2倍工资。11 1、用人单位务必劳动者签订书面劳动合同，目前还没有签订的必须在2008年1月份之前补签。 举例说明：月薪5000，不签订书面合同，则要支付10000。 2、建立职工名

5、册，确定职工进入单位工作的具体时间，这是记录用人单位与劳动者建立劳动关系的重要证据。(录用名册) 3、一个月的31天、还是30天、28天存在歧义，涉及到是否适用双倍工资的问题，一般理解为30天最好在30天完成。12关于劳动合同必备条款的新规定一、劳动合同必备条款新规定： 1、新增了用人单位和劳动者的基本信息 双方获得知情权的表现，减少单位寻找不到员工的不便， 2、新增了“工作地点” 这是本法的亮点。明确工作地点，能够减少不必要的争议 3、新增了“工作时间和休息休假” 对于工作时间，国家法律是有相关规定的，这次着重强调一下。 把休息休假写进劳动合同是一大进步，劳动法第45条规定，劳动者连续工作一

6、年以上，享受带薪年休假。134、新增了“社会保险” 社会保险保障的不仅仅是劳动者，同时也是保障用人单位。如：工伤，疾病，尤其是劳动密集型企业，出现工伤的概率较大。 38条规定，“用人单位未依法缴纳社会保险”，劳动者可以单方面解除劳动合同，还可以要求单位支付解除劳动合同的经济补偿金，这无疑将会使用人单位增加额外的损失，还可能会影响工作秩序。5、删除了“约定终止的条件” 劳动合同的终止不再可以由用人单位和劳动者约定，只存在法定的终止。 14我们做法： 1、重新修订企业的劳动合同版本，增加工作地点、休息休假和劳动报酬成为必备条款，避免纠纷。 2、依法缴纳社会保险，“用人单位未依法缴纳社会保险”，劳动

7、者可以单方面解除劳动合同。15关于劳动合同期限的新规定 劳动合同期限固定期限劳动合同无固定期限劳动合同以完成一定工作任务为期限的劳动合同16应当订立无固定期限合同的情形 （1）劳动者连续工作满10年的。 本法规定，只要劳动者提出或签订时，用人单位就应当订立，不存在单位同意与否的问题。劳动者提出订立固定期限的劳动合同的除外： 劳动法对连续工作满10年，前提还要是双方同意续延合同，实践中一旦劳动者提出，用人单位则不同意续延。17（2）企业初次实行劳动合同制度，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄10年以内的。（3）国有企业改制重新订立劳动合同，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法

8、定退休年龄10年以内的。 这两情况相对来说比较少了。18（4）连续订立两次固定期限劳动合同后再次续订的。本次立法的重大突破，对合同短期化行为的致命性的打击。前提条件，就是劳动者没有本法第39条规定的情形和第40条第1项、第2项规定的情形。如果劳动者存在本法第39条规定的情形和第40条第1项、第2项规定的情形，用人单位既可以订立无固定期限合同，也可以订立固定期限合同。 “劳动者存在本法第39条规定的情形和第40条第1项、第2项规定的情形”是不是一旦存在，即为永恒？当然，这个问题，同样有赖于司法解释。19（5）用人单位自用工之日起1年不与劳动者签订书面劳动合同的视为双方建立无固定期限的劳动合同关系

9、。 视为建立无固定期限劳动合同后，用人单位依然要签订书面的劳动合同，在没签订书面合同之前，仍需要每月支付2倍工资。20我们做法： 订立何种类型的劳动合同，根据用人的性质和岗位要求决定(三种)。 保留劳动者提出订立固定期限合同的证据。 对于需要保持稳定性的重点工作岗位，用人单位可以选择与劳动者签订较长的固定期限合同或无固定期限的劳动合同；对于不需要保持工作稳定性的岗位，用人单位应采取措施，预防无固定期限劳动合同签订的条件出现。21关于试用期的新规定 劳动合同法 上海市劳动合同条例 不同点 以完成一定工作任务为期限的劳动合同或者劳动合同期限不满三个月的，不得约定试用期。劳动合同期限不满六个月，不设

10、试用期 劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月 满六个月不满一年的，试用期不得超过一个月 劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月 满一年不满三年的，试用期不得超过三个月三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同试用期不得超过六个月 满三年的，不得超过六个月 同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。 同一用人单位同一岗位只能约定一次试用期 相同点 试用期包含在劳动合同期限内。劳动合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限。 222、在试用期工资方面 规定不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十，并不得低于用人单位所在地的最低工资标

11、准。 这就存在一个选择适用的问题，本单位相同岗位最低档工资和劳动合同约定工资的百分之八十相比较，一般来说选择后者更为有利，对企业而言。我们的做法:试用期工资约定工资的百分之九十233、关于违反试用期限规定的 用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。 之前的法律没有规定赔偿责任，只是要求补足工资。 本法规定，违法约定的试用期无效，已经履行的，由用人单位以劳动者满月工资为标准，按违法约定的试用期的期限向劳动者支付赔偿金。 例如：月薪5000元，订立了期限

12、为1年的合同，约定3个月的试用期，试用工资按80%发放。按照劳动合同法规定，只能约定2个月的试用期，用人单位违反试用期规定，应当向劳动者支付5000元的赔偿金，并补足20%的工资1000元。）244、关于试用期合同解除的问题 用人单位可以在试用期内解除合同的情形： 在试用期间被证明不符合录用条件的； “录用条件”是什么？要有证据证明劳动者不符合录用条件。 两步同样需要用人单位证明。 解除时间 劳动部对关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示的复函中明确指出：“对试用期内不符合录用条件的劳动者，企业可以解除劳动合同；若超过试用期，则企业不能以试用期内不符合录用条件为由解除劳动合同

13、。” 应当向劳动者说明理由解除理由。 用人单位以何种理由解除与劳动者的合同，应当说明理由，否则，则属于无理解除。25 严重违反用人单位的规章制度的； 严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的； 劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； 因劳动者原因致使劳动合同无效的； 被依法追究刑事责任的。 劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； 劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；26我们的做法： 遵守试用期期限的规定； 将录用条件与劳动者确认(在劳动

14、合同中附本岗位的说明书)； 加强试用期考核管理； 所谓证据的充分性，实践中不足主要看两方面： 一是用人单位对某一岗位的工作职能及要求没有作出描述； 二是用人单位对员工在试用期内的表现没有客观的记录和评价(谈话记录)。 三 用人单位没有法定的义务对试用期的劳动者进行考核，并应保留相应文件。 向劳动者说明解除合同的理由。 证据必须保留，一般建议以书面形式说明。27关于合同解除条件及合同终止的新规定1、双方协商解除合同 焦点：谁先提出涉及到经济补偿金问题 重点：明确是谁提出的书面说明2、劳动者无需理由解除合同 提前30日书面通知，无需单位批准。 试用期内，提前3日通知，没有书面形式的要求。28申请支

15、付令申请成立，15天内发出支付令无异议，15天内支付不成立，驳回申请有异议，15天内提出书面异议终结督促程序法院强制执行3、用人单位有过错，劳动者单方解除合同 未按照合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； 注意：合同要求约定，劳动者负举证责任。 未及时足额支付劳动报酬的； 重点：及时、足额、劳动报酬 拖欠或者未足额支付 29 没有足额支付劳动报酬、低于当地最低工资标准 劳动行政部门 责令限期支付 逾期不支付，加付50%-100%的赔偿金未依法为劳动者缴纳社会保险费的； 重点：没有缴纳、少缴， 社保种类 2007年上半年，上海查实的劳动保障违法案件达6987件，共追缴“欠薪欠保”款共计亿余元，涉及

16、劳动者近37万人次 用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； 重点：规章制度的合法性，制定的民主程序30 因用人单位的原因致使劳动合同无效的； 重点：如实告知义务 修改“免除用人单位责任，排除劳动者权利”条款 用人单位强迫劳动者劳动、限制人身自由，违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的。 重点：立即解除，不需事先告知。 314、劳动者有过错，用人单位单方解除合同 在试用期间被证明不符合录用条件的； 重点：录用条件、证明、考核、试用期、举证 严重违反用人单位的规章制度的； 重点：规章制度合法性、有明确规定、告知、严重性、举证 严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；

17、重点：严重失职行为、重大损害、举证32 建立双重劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的； 重点：举证责任 因劳动者原因致使劳动合同无效的； 焦点：劳动者如实说明义务。 单位举证责任 被依法追究刑事责任的。 重点：判刑、免以起诉、免予刑事处分、拘役、缓刑335、劳动者无过错，用人单位单方解除合同（提前30天，书面通知，或者额外支付一个月工资） 患病或者非因工负伤，医疗期满不能从事原工作，也不能从另行安排的工作的；劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者

18、协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。重点：额外支付问题34例：公司和张三订立2年合同，期限为07年8月1日至09年7月31日，月薪5000元。到了08年的7月28日，由于张三患病符合公司与其解除合同条件，这时候单位可以选择以下两种情况：提前30天书面通知，劳动关系至08年8月26日解除。应当支付7500元的经济补偿金。（08年8月份的工资照发）额外支付一个月工作，劳动关系至08年7月28日结束。支付5000元的经济补偿金。（额外支付的工资相当于08年8月份发放的）比较：第一种，可以让劳动者多工作一个月；第二种，可以少付半个月工资的经济补偿金35裁员20人以上；不足20人，但占总人数10%以

19、上提前30天向工会或全体职工说明听取工会或职工意见形成裁减方案向劳动行政部门报告6、用人单位裁员，单方解除合同裁员情形：破产重整经营困难企业转产技术革新经营方式调整36裁员优先留用人员： 订立较长期限固定期限合同的； 订立无固定期限合同的； 家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。裁员后重新招用规定： 6个月内重新招用人员，应当通知被裁减的人员，同等条件下优先招用被裁减的人员。377、用人单位不得解除合同 从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查； 提醒：离岗体检 疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的； 实际上相当于患病期间在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄

20、不足五年的； 保护工作年限长的老员工 38 在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；女职工在孕期、产期、哺乳期的；法律、行政法规规定的其他情形。 如果劳动者出现严重违反工作纪律等过错性行为，依然可以解除劳动合同。398、终止劳动合同 劳动合同期满的； 退休的； 劳动者死亡，或者宣告死亡或者宣告失踪的；单位破产的；被吊销营业执照、责令关闭、撤销 单位决定提前解散的； 法律、行政法规规定的其他情形。 重点：不能双方约定终止合同。409、解除或终止劳动合同手续办理 解除或终止合同的同时出具退工证明 解除或者终止劳动关系必须书面送达员工，

21、否则对员工不产生法律效力。如员工拒绝签收如何送达？ 劳动争议发生日 工作交接时支付经济补偿金 15天内办理档案和社保关系转移手续 劳动合同文本保存2年 没有保存将承担举证不能的责任41关于经济补偿的新规定1、关于支付经济补偿金的情形单位有过错，劳动者单方解除合同的； 协商解除合同，用人单位提出的；劳动者无过错，单位提前30天解除合同的；单位裁员的；42合同终止单位维持或提高约定条件，劳动者不愿意续订单位不愿意续订，劳动者愿意续订没有经济补偿双方都不愿意续订单位降低约定条件，劳动者不愿意续订有经济补偿有经济补偿有经济补偿 终止合同的； （劳动者退休、死亡或宣告死亡、宣告失踪的没有经济补偿） 关于

22、合同到期终止问题432、经济补偿金的计算办法在本单位每工作1年支付1个月工资；6个月以上，算1年；不足6个月，支付半个月工资；高收入者以上年度职工平均工资的3倍计算； 2464*3=7392（2006年度上海平均月工资2464元）经济补偿年限不超过12年；月工资为合同解除或终止前12个月的平均工资经济补偿金在工作移交的时候支付，逾期支付，要加付50%100%的赔偿金。 443、单位违法解除或终止合同的经济补偿单位违法解除或终止合同劳动者要求继续履行劳动者不要求继续履行单位应当继续履行合同单位支付二倍的经济补偿金45关于服务期、竞业限制和违约金的新规定约定违约金服务期约定竞业限制约定46约定服务

23、期支付违约金提供专项培训费用进行专业技术培训47合同约定，任何一方单方解除合同，应当向对方支付违约金50000元。 该条款无效甲方为乙方提供培训支出3000元，服务期为5年，如乙方违反服务期约定，应当向甲方支付违约金100000元。 该条款显示公平甲方为乙方提供安家费50000元，服务期为5年，如乙方违反服务期约定，应当向甲方支付违约金100000元。违约金按照服务年限递减。 该条款按照现行法律有效48约定竞业限制条款按月支付经济补偿支付违约金约定保守商业秘密和与知识产权相关的事项对象、约定范围、地域、期限不得超过二年49双方约定，乙方与甲方解除劳动关系后，不得在2年内从事与本单位有竞争关系的

24、单位工作，也不得自己开业从事与本单位有竞争关系的工作。如违反约定，将向甲方支付违约金5万元。，甲方每月向乙方支付经济补偿金3元，如乙方违反竞业限制约定，将向甲方支付经济补偿金10万。50违反服务期支付违约金违反竞业限制条款支付违约金，赔偿责任违法解除合同赔偿责任51实务操作： 用人单位提供专项培训的，最好约定服务期。 保存提供专项培训的支付凭证，根据实际发生的费用确定违约金。 灵活约定特殊待遇留住核心员工。约定竞业限制条款的内容要明确。竞业限制的内容、范围、地域和期限，这样具有针对性和操作性。用人单位支付经济补偿的方式是按月支付，具体数额由双方协商确定。劳动者违反竞业限制协议，需要支付的违约金

25、数额也是由双方确定，没有上限要求。用人单位超越法律规定设立的违约金条款的，为无效条款52关于劳动合同法的溯及力1、2008年1月1日之前订立的合同，继续履行。2、订立固定期限合同次数的计算，从08年1月1日之后续订开始计算。3、还没订立书面合同的，要在08年1月份补签。4、劳动合同终止需要支付经济补偿金的，自2008年1月1日起计算。5、劳动合同法自2008年1月1日起施行。53谢 谢！ kitty ： 邮箱：kitty19630254z)w&s!pYmUjRgOcL9H6E3B+y(v%r#oXlTiQeNbK8G5D2A-x*t$qZnVkShPdMaI7F4C0z)w&s!pXmUjRf

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