法律意见书最终版

1、关于宁波大学成教学院教学楼损害赔偿的法律意见书呈致:宁波大学蓝天律师事务所是具有中华人民共和国执业资格的律师事务所，具有出具本法律意见书的资格。本所接受贵校的委托，就贵校与宁波甬都房地产联合开发有限公司（以下简称甬都房产公司）房屋赔偿一案进行法律分析并提出如下法律意见。一. 意见书所依据的证据材料（事实依据）：1. 建管字第8703宁波市城乡建设规划局建设许可证一份；2. 3号楼房屋所有权证一份；3甬房鉴字（2007）第9号房屋安全鉴定报告一份；4房屋安全鉴定协议和鉴定发票各一份；5律师函一份；6宁波大学责任人就相关情况的说明。二本案的基本事实据本意见书所载明的材料及贵校相关责任人员的介绍概括

2、得出以下事实：1. 宁波大学成教学院（原地址为浙江水产学院宁波分院校址，因两校合并并入宁波大学）有两幢学生宿舍，分别建于1987（名为3号楼）与1994年（名为4号楼），其中1987年建造的3号楼领取过宁波市城乡建设规划局建筑许可证，并取得房屋所有权证。1994年建造的4号楼有过建设工程规划许可证申请，最终未领取。2. 因成教学院南侧地块由甬都房产公司建造20层住宅工程（名为“香溪园”）在地下室基坑开挖过程中，造成宁大成教学院3号楼、4号楼、围墙产生裂缝、倾斜等危险情况，经宁波市房屋安全鉴定办公室鉴定，4号楼为危房。4号楼鉴定为危房后，宁波市江北区房屋管理处要求宁波大学成教学院立刻采取措施，学

3、生外迁。3宁波大学与甬都房产公司交涉，已发出律师函，要求对方：（1）立即向宁波大学成教学院提供能容纳约360名学生住宿、15名教师办公地过渡房屋，该房屋的所处位置、内部设施等需确保师生正常教学、生活；（2）立即提出对3号、4号宿舍楼的修缮方案，并付诸实施；（3）立即向宁波大学支付房屋安全鉴定费11202.96元及其他相关费用。4发函后，甬都房产公司未有积极的行动，其主要理由是4号楼是违章建筑，本应拆除，即使系房产公司原因引起开裂和倾斜也无须赔偿。三.本案的法律适用分析：（一）关于本案3号楼、4号楼侵权索赔的请求权基础问题根据宁波大学提供的3号楼的宁波市城乡建设规划局建筑许可证及房屋所有权证，可

4、以认定宁波大学对3号楼享有合法的所有权，根据民法通则第一百一十七条的规定法律保护合法的公私财产，损害公私财产的应当承担侵害财产权的民事责任。所以3号楼的侵权索赔是有充分的请求权基础的。 本案的争议关键问题是4号楼侵权索赔的请求权基础问题，因为4号楼于1994年建成，虽有过建设工程规划许可证申请，但是最终未领取，系违章建筑。由于我国立法的缺位和行政管理措施的不健全，使得在法律实务中处理这样的违章建筑的侵权损害赔偿的问题显得十分棘手。根据民法通则第七十二条的规定,财产所有权的取得,必须以合法为前提,而4号楼既然为违章建筑,宁波大学就当然不能取得所有权。（此处建议贵校可以去相关行政部门及时补正4号楼

5、的权属，以支持贵校的侵权索赔请求）但是，根据民法物权理论，只要是物，就存在所有权（无主财产例外），不存在物权处于空白点的状态。就违章建筑而言，在违章建筑被法定部门行使公权力予以拆除或自行拆除前，违章建筑人基于对建筑物中的建材享有的所有权、以及基于建筑物是其出资兴建，而对之进行着实际的控制、占有与支配。4号楼是由宁波大学成教学院出资建造，且一直作为学生与老师的宿舍使用，可得出宁波大学对4号楼的占有为自主占有，因此，根据民法通则第二百四十五条的规定本案当事人宁波大学可以对4号楼行使占有、并使用占有保护请求权来对抗损害建筑物的行为。对于违章建筑的处理是根据土地管理法、城市规划法等相关行政法律法规的规

6、定，而本案件可定性为民事侵权纠纷案件，因此甬都房产公司援引公法上的规定来免除私法上的抗辩理由是不成立的。且违章建筑虽然在未得到相关行政部门批准之前不是合法建筑,但只能由法定机关通过法定程序来处理。除此之外,其他单位和个人擅自拆除或毁损违章建筑的做法显然是于法无据的。而且,如果允许他人任意毁损非法财产,则会造成私权的泛滥，有违民法通则第七条规定的禁止权利滥用原则。再者，宁波大学是事业单位，国家重要的教育单位，对于4号楼的权属有补正的期待，相关行政主管部门并不一定要对4号楼进行拆除。因为我国现行法律、法规对违章建筑的处理, 是根据违章建筑本身的不同情形来决定的。归纳起来, 主要做法是: 严重影响规

7、划的违章建筑, 限期拆除或没收该建筑物、构筑物; 不影响规划的违章建筑, 责令补办手续或罚款; 部分影响规划的, 限期部分拆除。城市规划法第四十条规定:在城市规划区内, 未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设, 严重影响城市规划的, 由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设、限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施; 影响城市规划, 尚可采取改正措施的, 由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正, 并处罚款。所以， 4号楼可以有补正的期待，甬都房产公司以4号楼是违章建筑，本应拆除的理由来对抗是不合理的。综上，我们得出4号楼存在一定

8、的侵权索赔的请求权基础。（二）关于本案3号楼、4号楼具体侵权索赔的问题。1、基于3号楼所有权的合法性和甬都房产公司的侵害事实，3号楼的赔偿在法律上可以获得支持，依据侵权责任法第十五条所列的承担侵权责任的方式，宁波大学可以要求甬都房产公司修复3号楼，并赔偿相关损失，提供学生住宿的过渡用房。2、由于宁波大学在4号楼权属上的瑕疵，4号楼的赔偿责任不同于三号楼。对于违章建筑的赔偿责任，在理论和实践上存在分歧，但根据我们上文对于4号楼侵权索赔请求权基础的分析结论可得出违章建筑人就违章建筑被私力侵害得到赔偿损失的权利是可以得到支持的。甬都房产公司对此的抗辩理由为4号楼是违章建筑，系非法权益，然而这是有违民

9、法的公平原则，在民法上得不到支持。房产公司本身的侵权行为是一种违法行为，即在施工时没有做好必要地保护措施，对宁波大学成教学院的建筑造成损害，应承担赔偿责任。由于违章建筑被毁损后受法律保护的程度与合法建筑相比是有所区别的，宁波大学是基于占有而提出损害赔偿请求，因此，毁损违章建筑的索赔，只能是对建筑材料被毁损所造成的损失，不能要求赔偿整个建筑物的完全损失，也不能适用恢复原状的方法。（这是由违章建筑的违法性决定的。如果允许对违章建筑恢复原状, 实质上是通过诉讼使违章建筑合法化, 违反了我国有关土地、规划等方面的法律、法规的精神。）当然也不能要求提供学生住宿的过渡用房。综上，针对律师函提出的第一款、第

10、二款要求，做出如下意见：（1）对于3号楼，甬都房产公司应承担修缮责任，并提供学生住宿的过渡用房，或者对由此造成的学校正常教学活动、学生生活造成的损失进行赔偿，（2）对于4号楼，宁波大学要求甬都房产公司的修缮工作及由此造成的学校正常教学活动、学生生活造成的损失，无法得到法律上的支持，只可要求赔偿相关的建筑材料费。（三）关于房屋安全鉴定费的问题律师函上提出的第三款要求，根据宁波市城市房屋使用安全管理条例第二十条的规定：“申请人申请房屋安全鉴定时应当支付房屋安全鉴定费。经鉴定为危险房屋的，房屋安全鉴定费由责任人或房屋所有人承担；经鉴定为非危险房屋的，房屋安全鉴定费由申请人承担。” 结合宁波市房屋安全

11、鉴定办公司的鉴定报告得出的4号楼为局部危房，而三号楼为非危房、有危险点的结论。我们可以得出，3号楼的鉴定费应为宁波大学承担，而4号楼的鉴定费可以要求甬都房产公司承担。但由于4号楼为违章建筑，宁波大学自身存在一定过错，所以4号楼的鉴定费双方可能都要承担，但具体比例可由双方协商，协商不成，可提请仲裁机构仲裁或者法院裁决。四对本案解决纠纷的两种建议方式的比较：以上是从诉讼角度做的分析，但是需要说明的是，关于本案的解决方式，可以考虑有诉讼与非诉两种方式可以选择，现将两者对比如下，供贵校选择：（1）诉讼存在一定风险，因为由于违章建筑具有明显的违法性, 审判中普遍认为违章建筑不是我国民法所保护的合法的民事

12、权益, 因而在处理毁损违章建筑引起索赔案件时就存在着两种做法: 第一是不保护。即以违章建筑不属合法的民事权益、不属民法保护的范围为由, 裁定不予受理或裁定驳回原告的起诉。第二是保护。即以毁损人不是行政执法主体, 无权处分、毁损违章建筑为由, 按被毁损的违章建筑的实际价值( 参照合法的建筑物价值) 赔偿处理。所以如果提起诉讼，存在败诉的风险。(2) 诉讼需要的时间比较长。根据民事诉讼法的规定，人民法院适用普通程序审理的案件：一审，应当在立案之日起6个月内审结。二审，应当在二审立案之日起3个月内审结。另外，如果法院做出了对贵公司的有利判决，在对方不主动履行判决的情况下，贵校还要提出强制执行申请，而

13、判决的执行仍然需要一定的期间。因此，通过诉讼解决纠纷耗时较长。(3) 诉讼需要支付一定的费用，包括但不限于交付诉讼费，但其优点是判决书或法院制作的调解书有强制执行效力。非诉讼方式解决，虽无需垫付诉讼费，其问题是缺乏权威机构的强制效果。但其优点是可以随时进行，方式多样，一般情况下成本较低。结合本案的具体实际情况，我律师事务所提议先行采用非诉方式处理本案。理由如下：（1）宁波大学成教学院已经开学，3号楼、4号楼的损害问题已经严重影响了宁波大学成教学院师生的教学、生活等，同时，甬都房产公司的进一步施工状况可能造成3号楼、4号楼危险情况加剧，此种情况应该立刻得到解决。就目前的司法实践来看，此案通过诉讼

14、途径解决，时间过长，不利于目前情况的改善。（2）由于宁波大学对4号楼的所有权本身存在瑕疵，与3号楼的赔偿程度肯定不同，通过诉讼途径也可能得不到完全性的支持，同时使4号楼的权利瑕疵暴露于外也十分不利。（3）鉴定费的请求在法律上并不一定能获得肯定的支持，通过诉讼途径也并非适宜。五、声明与承诺（1）本所律师是依据本法律意见书出具日以前已经发生或存在的事实和我国现行法律、法规发表法律意见，并且该等意见是基于本所律师对有关实事实的了解和对有关法律的理解做出的；（2）本所及在本法律意见书上签字的律师已严格履行法定职责，遵循了勤勉尽责和诚实信用原则，法律意见书中不存在虚假、误导性陈述及重大遗漏；（3）为出具

15、本法律意见书，本所律师审查了宁波大学提供的与出具本法律意见书相关的文件资料的正本、副本或复印件，听取了宁波大学就有关事实的陈述和说明，并对有关问题进行了必要的核查和验证。宁波大学已对本所律师做出如下保证：其已向本所律师提供的出具本法律意见书所需的所有法律文件和资料（包括但不限于原始书面材料、副本材料或口头证言等）均是完整的、真实的、有效的，且已将全部事实向本所律师披露，无任何隐瞒、遗漏、虚假或误导之处，其所提供的文件资料的副本或复印件与正本或原件一致。因宁波大学违反上述保证而导致的法律意见分析的误差不由本所承担，不排除随案情发展进一步修改的可能。(4)本法律意见书是对目前掌握的相关证明材料的基

16、础上做出的，分析是我们对本案的初步法律分析，且仅供贵校参考，不用于任何第三方使用。(5)本意见书不是本事务所或本律师向贵校做出的保证，仅供贵校内部在处理本案时做参考之用。委托人对本意见的结论有独立判断之权利。未经本律师事务所及本律师书面许可，本意见书不得向任何第三人出示，不得作为证据使用。(6)本律师事务所拥有对本意见书唯一的解释权。蓝天律师事务所 XX律师 年 月 日附：本意见书适用的相关法律条文（节选）：1、中华人民共和国民法通则( 一九八六年四月十二日第六届全国人民代表大会第四次会议通过 )第七十二条 财产所有权的取得，不得违反法律规定。第一百一十七条 侵占国家的、集体的财产或者他人财产

17、的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失。2、中华人民共和国物权法（二零零七年三月十六日第十届全国人民代表大会第五次会议通过）第二百四十五条：占有的不动产或者动产被侵占的，占有人有权请求返还原物；对妨害占有的行为，占有人有权请求排除妨害或者消除危险；因侵占或者妨害造成损害的，占有人有权请求损害赔偿。占有人返还原物的请求权，自侵占发生之日起一年内未行使的，该请求权消灭。3、宁波市城市房屋使用安全管理条例（二零零四年经浙江省十届人大常务委员会十一次会议批准修改后的条例）第二十条

18、 申请人申请房屋安全鉴定时应当支付房屋安全鉴定费。经鉴定为危险房屋的，房屋安全鉴定费由责任人或房屋所有人承担；经鉴定为非危险房屋的，房屋安全鉴定费由申请人承担。第二十五条 公民对相邻房屋出现险情可能危及自身人身或财产安全时，有权要求相邻房屋所有人、使用人或造成险情的责任人采取安全措施。对未及时采取安全保护措施的，房屋使用安全管理部门应当责令房屋所有人、使用人或有关责任人限期采取安全措施。 第二十八条 经鉴定为危险房屋的，房屋所有人、使用人或有关责任人应当按照房屋使用安全管理部门提出的下列处理意见，及时采取安全措施： （一）观察使用，适用于采取适当安全技术措施后，尚能短期使用，但需继续观察的房屋

19、；（二）处理使用，适用于采取适当安全技术措施后，可解除危险的房屋； （三）停止使用，适用于已无修缮价值，暂时不便拆除，又不危及相邻建筑和影响他人安全的房屋； （四）整体拆除，适用于整幢危险且无修缮价值，必须拆除的房屋。 第二十九条 危险房屋的加固、解危费用按以下原则处理： （一）因不可抗力因素造成房屋险情的，由房屋所有人承担； （二）超过房屋合理使用年限的，由房屋所有人承担； （三）在房屋合理使用年限内因建设工程质量原因造成房屋险情的，按照国务院建设工程质量管理条例的规定由有关单位承担保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任； （四）因施工、堆击等人放、撞为因素造成房屋险情的，由责任人承担。4、中华人民共和国侵权责任法（二零零九年十二月二十六日第十一届全国人大常务委员会第十二次会议