争议的预防与处理相关知识讲义

1、第七章 争议的预防与处理第一节 检验第二节 不可抗力第三节 货物的索赔第四节 仲裁第七章 争议的预防与处理通过本章学习，掌握不可抗力的涵义、不可抗力事件的认定及处理原则，明确不可抗力条款的内容及其订立的注意事项；掌握并能运用进出口货物索赔的基本要领和索赔条款内容；掌握仲裁的意义和仲裁协议的作用，学会签订仲裁条款。学习目标 第一节 检验案例：检验条款的重要性1998年11月，我某公司与香港一公司签订了一个进口香烟生产线合同。设备是二手货，共18条生产线，由A国某公司出售，价值100多万美元。合同规定，出售商保证设备在拆卸之前均在正常运转，否则更换或退货。如要索赔需商检部门在“货到现场后14天内”

2、出证，设备运抵目的地后发现，这些设备在拆运前早已停止使用，在目的地装配后也因设备损坏、缺件根本无法马上投产使用。所以，货物运抵工厂并进行装配早已经超过14天，无法在这个期限内向外索赔。这样，工厂只能依靠自己的力量进行加工维修。经过半年多时间，花了大量人力物力，也只开出了4套生产线。检验、索赔条款索赔有效期2022/8/114检验的时间与地点规定 公约第38条：（1）买方必须在按情况实际可行的最短时间内检验货物或有他人检验货物；（2）如果合同涉及到货物的运输，检验可以推迟到货物到达目的地后进行。（3）如果货物在运输途中改运或买方再发运货物，没有合理机会加以检验，而卖方在订立合同时已知道或理应知道

3、这种可能性，检验可推迟到货物到达新的目的地后进行。2022/8/115国外商品的检验机构美国粮谷检验署（FGES）美国食品药物管理局（FDA）法国国家实验室检测中心日本通商产业检查所瑞士日内瓦通用鉴定公司（S.G.S）美国保险人实验室 （UL）英国劳合氏公证行（Lloyds Surveyor）日本海事鉴定协会（NKKK）香港天祥公证化验行官方检验机构民间社团检验机构2022/8/116美国食品药物管理局 隶属于美国卫生部的一个执法机构，主要任务是执行美国有关保护消费者健康和安全的法规（如联邦食品、药物和化妆品法）。除了肉类和家禽主要归美国农业部管制外，所有食品、药物、生物产品、化妆品、医疗器械

4、、以及具有放射性的电子产品，都在FDA的管制之列。这些产品的进口适用与美国国内产品同样的法律标准。2022/8/117SOCIETE GENERALE DE SURVEILLANCE S.A.S 1887年创建，世界最大、资格最老的民间第三方从事产品质量控制和技术鉴定的跨国公司。总部日内瓦,全球251家分支机构，256个专业实验室和 27000名专业技术人员，在142个国家开展产品质检、监控和保证活动。 目前有23个国家的政府，委托SGS对进口货物实施CISS ，即由SGS在货物出口国办理货物装船前的验货、核定完税价格(或结汇价格)、税则归类（HS 制度），执行进口管制规定（如申领进口许可证件

5、等）等。 2022/8/118我国进出口商品检验机构2001年4月成立“国家质量监督检验检疫总局”：由原“质量技术监督局”和原“国家出入境检验检疫局”（后者由原国家进出口商品检验局、原农业部动植物检疫局和原卫生部卫生检疫局1998年3月合并组建）合并组建。中国检验认证（集团）有限公司（CCIC）在原中国进出口商品检验总公司基础上改制重组、经中国国务院批准成立、国家质量监督检验检疫总局和国家认证认可监督管理委员会认可、以“检验、鉴定、认证、测试”为主业的跨国检验认证机构。 2022/8/119检验的标准（上）商品检验包括法定检验和公证鉴定。根据我国的法律，商检机构对进出口商品实施检验的标准是：（

6、一）法律、行政法规规定有强制性标准或其他必须执行的检验标准的，按照法律、行政法规规定的检验标准检验；（二）法律、行政法规未规定有强制性标准或其他必须执行的检验标准的，按照对外贸易合同约定的检验标准检验；凭样成交的应当按照样品检验。2022/8/1110检验的标准（下）（三）法律、行政法规规定有强制性标准或其他必须执行的检验标准低于对外贸易合同约定的检验标准的，按照对外贸易合同约定的检验标准检验；凭样成交的应当按照样品检验。（四）法律、行政法规未规定有强制性标准或其他必须执行的检验标准的，按照对外贸易合同又未约定的检验标准或约定的检验标准不明确，按照生产国标准、有关国家标准或国家出入境检验检疫局

7、指定的标准检验。2022/8/1111进出口商品鉴定业务（上）中华人民共和国进出口商品检验法实施条例第三十三条进出口商品鉴定业务包括： （一）进出口商品的质量、数量、重量、包 装鉴定和货载衡量； （二）进出口商品的监视装载和监视卸载； （三）进出口商品的积载鉴定、残损鉴定、 载损鉴定和海损鉴定； （四）装载出口商品的船舶、车辆、飞机、 集装箱等运载工具的适载鉴定； 品质检验证书 重量/数量检验证书 包装检验证书 货载衡量检验证书等2022/8/1112进出口商品鉴定业务（下）中华人民共和国进出口商品检验法实施条例 第三十三条进出口商品鉴定业务包括： （五）装载进出口商品的船舶封舱、舱口检视、

8、空距测量； （六）集装箱及集装箱货物鉴定； （七）与进出口商品有关的外商投资财产的价 值、品种、质量、数量和损失鉴定； （八）抽取并签封各类样品； （九）签发价值证书及其他鉴定证书； 消毒检验证书 熏蒸检验证书 温度检验证书 产地检验证书 价值证明书等2022/8/1113检验案例1日本公司出售一批电视机给香港公司，又把这批电视机转口给泰国公司。在日本货物到达香港时，已发现货物质量有问题但将这批货物转船直接运往泰国。泰国公司收到货物后，经检验，发现货物有严重的缺陷，要求退货。于是转向提出索赔，但遭日方公司的拒绝。问日方有无权利拒绝？为什么？案例分析不一定。B在接受货物时已发现货物有瑕疵，应于约

9、定的检验期限内或法律规定的期间内通知A公司，如已过了通知时效，视为承认货物无瑕疵。但是B向C故意隐瞒了瑕疵，C有权要求向B退货。2022/8/1114检验案例2进口方委托银行开出的信用证上规定：卖方须提交“商品净重检验证书”。进口商在收到货物后，发现除质量不符外，卖方仅提供重量单。买方立即委托开证行向议付行提出拒付，但货款已经押出。事后，议付行向开证行催付货款，并解释卖方所附的重量单即为净重检验证书。问：（1）重量单与净重检验证书一样吗？（2）开证行能否拒付货款给议付行？案例分析（1）商品净重检验证书是由商检机构签发的关于货物重量的公证文件，而重量单为发货人所出具的货物重量说明文件，二者是不同

10、的。（2）信用证中要求卖方提供商品净重检验证书，而议付行误以为重量单即商品净重检验证书，则议付行必须为此过失承担责任。按跟单信用证统一惯例的规定，开证行有权对议付行拒付，而议付行可向出口商追索押汇款项。2022/8/1115第二节 不可抗力及其条款一、不可抗力事件的含义二、不可抗力事件的范围三、不可抗力事件的处理四、合同的不可抗力条款一、不可抗力事件的含义所谓不可抗力事件，是指由于自然原因和社会原因引起的，当事人在订立合同时无法预见、无法预防、无法避免和无法控制的事件。在贸易实践中，构成不可抗力事件要有一定前提条件，即（1）事故发生要在合同订立之后；（2）不是合同当事人的过失或疏忽造成的；（3

11、）事故的发生及其后果，当事人是无法控制和无法克服的。二、不可抗力事件的范围汇率变化、价格升跌、货币贬值、能源危机、机器故障、怠工、关闭工厂、船期变更等不属于不可抗力事件的范围。三、不可抗力事件的处理（一）变更或解除合同变更合同是指由一方提出并经对方同意，对合同内容作适当的变更修改，如延迟交货、分期装运、替代交付等。如合同已经不能履行，可以解除合同；如是暂时阻止合同履行，只能修改合同。（二）免责期限免责对障碍存在的期间有效。假如合同没有解除，一旦履约障碍消失，双方仍要继续履行合同。 （三）通知和证明事件发生后，受害一方必须及时通知对方，且提供有效证明文件并在其中提出处理方案，否则不能免责并承担后

12、果。四、合同的不可抗力条款（一）不可抗力条款的内容不可抗力条款，是指因不可抗力事件导致不能履约的一种免责条款。一般在合同中规定：如当事人一方因不可抗力事件不能履行合同义务的，免除其履行责任；不能按期履约的，可以免除其延期履行责任，另一方不得对此要求损害赔偿。不可抗力条款的内容：不可抗力事件所属范围、处理办法、通知期限和方法及证明机构。四、合同的不可抗力条款（二）签订不可抗力条款的注意事项四、合同的不可抗力条款（二）签订不可抗力条款的注意事项四、合同的不可抗力条款（三）不可抗力条款示例不可抗力：由于战争、地震、火灾、水灾、暴风雨、雪灾，卖方不能全部或部分装运或延迟装运合同货物，卖方对此不负有责任

13、。但卖方须用电报或电传通知买方，并须在15天以内以航空挂号信件向买方提交由中国国际贸易促进委员会出具的证明此类事故的证明书。四、合同的不可抗力条款Force Majeure：If the shipment of contracted goods is prevented or delayed in whole or in part by reason of war, earthquake, fire, flood, heavy snow, storm , the Seller shall not be liable for nonshipment or late shipment of the

14、 goods of this contract.However,the seller shall notify the buyer by ccable or telex and furnish the letter within 15 days by registered airmail with a certificate issued by the China Council for the Promotion of International Trade attesting such event or events.第三节 货物的索赔及其条款一、索赔与理赔二、贸易纠纷产生的原因三、索赔事

15、故的性质四、货物损害事故五、索赔责任人的认定六、索赔的方式七、索赔理赔的操作 八、注意事项九、合同的索赔条款一、索赔与理赔索赔（claim）是指交易的一方违约，给另一方造成了损失，受损方就此向违约方提出损害赔偿的要求。货物索赔是指货物自卖方交到买方的过程中，由于人为、天灾或其他原因导致灭损时，买方向有关当事人提出赔付或采取其它补救措施的要求。理赔（Claim Settlement）是指违约方处理索赔要求的行为。二、贸易纠纷产生的原因三、索赔事故的性质一是货物损害的索赔；二是商业行为的索赔。货物损害的索赔主要指：数量的短缺与损毁，品质的低劣与变化。商业行为的索赔主要指：因时间因素发生的损失，付款

16、延误损失，未清偿货款或未履行合同及毁约的损失。 短 卸短 失（lost in transit）发票、装箱单及公证报告列明已装船，到货后发现箱件不完整而短失者 运输途中发生的破损 装箱完整，但开箱检验时发现短少卸船数量与提单不符者；船公司失误所致(short landed)四、货物损害事故不符规格所交货物经检验发现品质低劣，与合同不符者装船延误（delayed shipment）延期交货损失。如延迟到达、市价下跌、销售季节已过其 他码头工人卸货不甚落海（non_conformity to specifications）四、货物损害事故（一）出口商的责任（二）船公司的责任（三）保险公司 的责任（四

17、）收货人的责任（五）其他责任人（卸货人员、银行、公证机构）五、索赔责任人的认定六、索赔的方式常见的索赔方式有三种：一是要求货币偿付的索赔二是要求非货币偿付的索赔三是混合索赔七、索赔理赔的操作（一）买方索赔1、货物损失的鉴定与索赔文件2、保留索赔权3、注意时效，备齐索赔文件向有关方面交涉（1）向船公司交涉（2）向出口商交涉（3）向保险公司交涉七、索赔理赔的操作（二）出口商理赔（1）查对货物品质和内容及装船时是否有同样缺陷。同时通知厂家查检货物制造情形及品质检查记录。（2）调查索赔发生原因。究竟是制造过程的缺陷，还是运输作业的不良，抑或是卖方的疏忽。（3）研究合同条款，是否属于买方无理要求。七、索

18、赔理赔的操作（三）买卖双方的洽商及其执行事项1、根据合同及事实确定索赔是否成立2、索赔范围及内容3、协议清偿索赔的具体办法4、根据解决办法，发出理赔函，迅速处理。八、索赔与理赔的注意事项（一）索赔注意事项（1）防止感情用事，避免情绪激动。（2）注重实际，查明责任。（3）起草索赔函件时注意措词。（4）必须按照合同规定的相关内容办理。（5）按合同规定或根据实际损失（包括利润）确定索赔金额。（6）备齐索赔单证。八、索赔与理赔的注意事项（二）理赔注意事项（1）对方提出索赔要求时，要予以重视。（2）确定索赔证件是否齐全、清楚，理由是否充足、属实、有无夸大损失。（3）合理确定赔付办法。九、合同的索赔条款（

19、一）索赔条款的内容1异议和索赔条款（Discrepancy and Claim Clause）索赔条款索赔依据索赔期限 索赔办法 应提供的证据及出证机构。包括法律依据和事实依据。法律依据是指按合同条款规定；事实依据是指违约的事实、情节及其证据。 提赔的有效期限。索赔期的起算方法：1)到达目的港后天起算；2)到达目的港卸离海轮后天起算；3)到达买方营业场所或用户所在地后天起算；4)经检验后天起算；5）提单日后xx天起算 不同的业务环节都可能发生索赔，如装运交货、支付等环节。因此，在每一项重要条款中均应列明违约方应当承担的赔偿责任。九、合同的索赔条款（一）索赔条款的内容2罚金条款（ Penalty

20、 Clause）罚金条款也称违约金条款，是指如果一方未能按约定履行合同，应向另一方支付一定的罚金，以弥补损失，违约方被罚后仍须履行合同。否则，除罚金外，还要承担不能履约造成的损失。 九、合同的索赔条款（二）索赔条款示例买方对于装运货物的任何索赔，必须于货物到达提单或运输单据所规定目的港（地）之日起30天内提出，并提供卖方同意的公证机构出具的检验报告。属于保险公司、轮船公司或其他有关运输机构责任范围内的索赔，卖方不予受理。九、合同的索赔条款Any claim by the buyer regarding the goods shipped should be filed within 30 da

21、ys after the arrival of the goods at the port /place of destination specified in the relative bill of lading or transport document and supported by a survey report issued by a surveyor approved by the seller. Claims in respect of matters within responsibility of insurance company, shipping company /

22、other transportation organization will not be considered or entertained by the seller.第四节 仲裁及其条款一、仲裁的含义及其特点二、仲裁地点及仲裁机构三、仲裁协议四、仲裁费用五、仲裁实务 六、合同的仲裁条款一、仲裁的含义及其特点（一）仲裁的含义对外贸易中的仲裁（Arbitration），是指贸易双方，在争议发生之前或之后达成书面协议，自愿将他们的争议交给双方同意的仲裁机构进行裁决的一种处理纠纷的方法。裁决是终局性的，对双方均有约束力 。一、仲裁的含义及其特点（二）仲裁的特点（1）出于双方自愿。并非对方施加压力

23、而为之，且可以保持双方良好关系。（2）解决迅速。较之诉讼要便捷，费用也低廉。（3）裁决效力具有终局性。对双方具有法律约束力。二、仲裁地点及仲裁机构（一）仲裁地点1、在本国仲裁 2、在被告国仲裁3、在第三国仲裁二、仲裁地点及仲裁机构（二）仲裁机构仲裁机构临时仲裁机构 常设仲裁机构 由双方共同指定的仲裁员自行组成临时仲裁庭。 根据一国法律或者有关规定设立的、有固定名称、地址、仲裁员设置和具备仲裁规则的仲裁机构。中国国际经济贸易仲裁委员会(China International Economic and Trade Arbitration Commission )是我国的常设仲裁机构。三、仲裁协议（

24、一）仲裁协议及其形式仲裁协议是指贸易当事人愿意将他们之间已经发生或可能发生的争议提交仲裁机构解决的书面协议。 形式：一是合同中的仲裁条款，二是以其他书面方式订立的仲裁协议。 三、仲裁协议（二）仲裁协议的作用（1）约束各方当事人的行为。（2）授予仲裁机构管辖权。（3）排除法院的管辖权。（三）仲裁协议的内容包括仲裁地点、仲裁机构、仲裁规则、裁决的效力和仲裁事项等内容。四、仲裁费用 （一）仲裁费用的范围按照仲裁规则所附的仲裁费用表向当事人收取仲裁费用外，还可以向当事人收取其他费用 （如：仲裁员办理案件的报酬、旅差费、食宿费及聘请专家、鉴定人员和翻译的费用） 四、仲裁费用（二）仲裁费用的标准（详见教材427页）（三）仲裁费用的负担原则上由败诉方承担。当事人部分胜诉，部分败诉的，根据当事人责任大小确定承担比例。当事人自行和解或者经仲裁庭调解结案的，当事人可以协商确定各自承担的比例。五、仲裁实务 （一）申请仲裁申