青岛大学讲稿宪法

1、青岛大学讲稿讲授内容备注绪论讲授前，先谈一下有关情况绪论部分主要讲授内容一自我介绍1、宪法学研究的现状与对策校系情况介绍宪法学研究的概况目前宪法学研究的主要内宪法状况介绍容大学生新生应首先注法学的研究对策宪法学目前存在问题意的问题（或存在的问2、宪法学的研究对象和范围题）3、宪法学的历史发展走出理想误区步入现4、宪法学的学科地位与学科体系实生活了解专业特点5、学习宪法学的目的和意义培养专业兴趣6、学习宪法学的基本方法适应大学环境掌握学习方法找准自己位置一、目前我国宪法学研究的现状与对策确立奋斗目标1、近年来宪法学研究的概况重视同学友谊营造集表现在以下几个方面：体氛围自觉自律自强研究人员不足，重

2、视程度不够，和其他法律学科相比，差距实现全面成长较大专业宪法学研究者不足20人，缺乏骨干力量，现有许崇德、周叶中、韩大元、胡锦光、蒋碧昆、许清、肖蔚云等人，年毕业硕士生很少，其中博士生十余人，年发表论文200余篇，年出版专著、教课书、译著合计20余部，其中2000年仅11部。研究领域狭窄，原有的研究领域被其他法律学科所挤占，缺乏新的研究领域。如：立法制度、司法审查、人权等内容，目前基本上由法理学和行政法学占领，致使宪法学研究的范围减少，远不能满足我国法制建设的实际需要。研究水平不高，研究的热点不突出，甚至没有热点研究如：97年98两年就无热点研究，只有“以法治国与宪法监督”这样的主题攻关。20

3、00-2003年表现为：宪法的修改、宪政制度、宪法学基本理论研究、宪法监督、宪法与以法治国、人大制度、立法制度等为研究热点，但热度不够，水平较底。组织机构不健全，开展活动较少主要表现在缺乏相应的研究机构，比如研究会、理事会、课题攻关协会及其它相应的团体缺乏，因此活动无人组织，工作无人负责。2000年以来有所好转，相关会议或活动增加，如年会的召开。跟不上时代的步伐私有财产权问题、人权问题、宪法实施问题等等的研究滞后。2、宪法学目前存在的问题正是由于上述原因，宪法学才存在诸多问题：宪法对经济内容的规定不足，难以适应现代化建设的时代要求，难以体现对社会主义本质的认识，例如，财产权的规范不足；结构上未

4、在权利义务范围内；保障强度不够；保障仅限所有权；财产权的行使未加限制。宪法学的逻辑起点偏低。多处于常识概念阶段，或处于向科学概念的过渡阶段范畴之间的联系缺乏逻辑同一性，只表现为现象层面的联系,感到零乱和无序，象电视连续剧一样，每集是一个故事。事实上，同民法一样，宪法也是部门法,它包括宪法基本理论、宪法规范（典）、宪法实施等，每一部分都是相互联系的。缺乏对宪法现象的合理解释，无法再现社会现实，对社会主义市场经济条件下建设法治国家的实践缺乏学理引导。其中主要原因在于宪法理念的建构不足，因为只有树立科学的理念，才能正确解读宪法现象，以便引导实践。工具意识、政治服务意识过强。从宪法的多次修改中可以看出

5、这一点，另外还体现在其它方面，例如宪法诉讼制度的缺失、宪法解释不规范、宪法监督制度不完善、宪法审查制度缺失等，致使理论体系不够科学。在个别书中，阶级分析方法在宪法中的定位过高，应把“最一般和最本质的”改为“重要的分析方法”即可，原因在于它不符合：现阶段我国的阶级状况（完整的剥削阶级不存在）；马列主义创始人的愿望（消灭阶级）；以经济建设为中心的社会现实（社会主义本质）。综合来说，“宪法学中国化”水平和速度不够，没有真正的中国宪法学”，缺乏科学的宪法学体系（韩大元语），为此需要开展课题攻关。3、目前宪法学面临的重大课题马义宪法学基本理论尤其是邓小平宪法理论宪法与社会主义市场经济人代会制度的坚持与完

6、善对公民权利和人权的保障执政党与国家权力的关系对国家权力的外部监督宪法法院与宪法诉讼制度宪法监督制度：是否司法化问题、人大监督权问题、监督机构设立问题4、宪法学的研究对策联系司法实践，加强理论研究。建立科学的中国宪法解释学，对宪法典予以科学解释。目前仅有郑禄（中国政法大学副校长）主编的中华人民共和国宪法最新释义读本，这有待于进一步规范化、理论化。为宪法学研究者提供更多的参与国家立法活动的机会，充分了解中国现实政治问题和运作过程。重视宪法对有关具体制度的确认（条文的确认、现实的认定）,保持法制的统一性。注重对相关学科的指导，完善规范法学体系。强化宪法的地位和作用，解决宪法至上难的问题。其措施包括

7、：推进政治体制改革、完善宪法理论；坚持和改善党的领导、理顺各种关系（党与宪法关系、宪法体现的党与党之间的关系）；依法治国，履行法治；尽快建立宪法诉讼制度，国家领导人就职宣誓制度和宪法节日制度；适时变更宪法，增强现实性。确保宪法功能的发挥没有作用的发挥，就谈不上研究和发展。肯定公民权利，调整公民与国家机关之间的关系：确定政权构成以及不同政权机关之间的权限，调整不同机关之间的关系，巩固国家权力；规定国家基本制度和基本政策，明确国家和社会的发展方向和目标，维护经济基础，促进精神文明建设；健全法律制度，为普通法律提供立法原则，确保立法、司法、守法与监督的顺利实现。二、宪法学的研究对象与研究范围（-）宪

8、法学的研究对象所谓研究对象，也就是研究“什么”的问题。从这个意义上说,宪法学是以“宪法”为研究对象的法律科学。我们知道，一定的法律科学总是以其调整的特定的社会关系为主要研究对象的，宪法学自然也不例外。它通过对宪法的概念、本质、原则、作用等基本理论和基本内容的分析、研究，揭示宪法所调整的社会关系的内容、基本特征，以及宪法自身的发展规律及其与社会发展诸要素之间的关系。对于宪法学研究对象的范围，目前宪法学界有不同的说法。我们认为，宪法学的研究对象，是与宪法规范所调整的社会关系密切联系的。法是一定社会关系的调整者，统治阶级制定法的目的，是通过法来调整各方面的社会关系。而法对社会关系的调整，是通过规定人

9、们在一定关系中的权利与义务来实现的。例如，行政法规定的是各级行政机关权力运作过程中的相互关系以及与公民之间的权利（权力）义务关系；民法规定的是平等主体之间的人身、财产及其有关的权利和义务关系等。宪法同样不例外，它也是调整一定的社会关系，但与其他普通法律所不同的是，宪法所调整的，是法所调整的各种社会关系中最重要、最根本的社会关系，即国家权力与公民权利之间的关系，包括国家在行使权力活动过程中与公民形成的权利（权力）义务关系、国家机关相互之间在实现国家职能的过程中所发生的权利（权力）义务关系等。宪法学又称宪法科学。科学既是人类认识世界的成果，也是人类改造世界的思想武器，任何一门科学都有自己的研究对象

10、，由于人类研究领域和研究对象的不同，才有了不同的科学分类，研究对象往往是区分不同学科的基本依据。学科的分类和事物的分类一样，都是依据矛盾的特殊性来划分的，一事物区别于它事物的矛盾特殊性是我的认识和研究事物的前提，正是由于各门学科都有自己的矛盾特殊性，从而使各门学科因个性差异而相互区别开来，进而成为一门独立的学科。法学之所以又被划分为不同的学科，其原因就在于各学科都有自己特殊的研究对象，因此就有了宪法、民法、刑法之分，不能区分研究对象就不利于认识和研究事物，也不利于事物的发展。目前，许多同学认为“宪法学内容较空”、“宪法学没啥学”其原因就在于缺乏对宪法学研究对象的认识和把握，因而才有了一系列的模

11、糊认识和看法。在宪法学界，关于宪法学研究对象的认识和研究由来已久，但至今仍未统一起来，各种观点异彩纷呈，就我国宪法学界来看，具有代表性的学术观点可概括出8种：一是研究宪法关系和它的发展规律肖蔚云二是研究国家制度和社会制度的基本原则蒋碧昆三是研究宪法的本质及其产生和发展规律吴家麟四是研究有关国家问题的法律规范许崇德五是研究宪法最一般的东西，如国家制度、公民权利等桂宇石六是研究宪法规范吴家麟七是研究宪法的理论，宪法的产生及其发展历史等魏定仁八是研究宪法及其发展规律的张庆福虽然学者们的表述互有差异，但综合起可归为两类：一是从列举宪法规定的内容角度，阐述宪法学的研究对象；二是从综合概括的角度阐述宪法学

12、的研究对象。由于宪法规定的内容比较多，因而以列举的方法去阐述宪法学的研究对象往往不够详尽和全面，容易出现遗漏，所以我们主张以综合概括的方法来界定研究对象，而且还可以避免与研究内容的混同。由此可见宪法学的研究对象有三（周叶中的观点）：第一，宪法：包括宪法典、国家机关组织法、代表机关选举法、宪法性法律等。第二，宪法现象：指由宪法引起的各种社会关系和社会现象，包括与宪法有关的人的行为、心理和理念；通过宪法的规范作用新建立的机关和制度；以及这些机关和制度根据宪法而运行的状况等。第三，宪法和宪法现象的发展规律：也可以称为研究目的，既通过对宪法和宪法现象的研究，探寻出它们产生和发展的规律性。正因为如此，我

13、们把宪法学界定为：宪法学是以宪法和宪法现象及其发展规律为研究对象的法律科学。（二）宪法学的研究范围研究范围与研究对象是两个既有联系又有区别的概念。就两者的联系来说，研究的范围不能脱离研究的对象而随意确定，如研究发展规律就不能脱离宪法发展史的范围；从两者的区别来讲，由于同一研究对象可以从不同的侧面进行研究，因而研究范围是研究对象的具体表现，所以，我们应把研究范围与研究对象区别开来，以防混同。由此看来，尽管在宪法学研究对象与研究范围的相互关系上，宪法学者存在着诸多说法，但一般都承认研究对象与研究范围是一种内容与形式的关系：内容决定形式，形式表现内容。如果说宪法学研究的对象主要体现在宪法的实质内容，

14、那么宪法学研究的范围，则是指宪法学研究对象赖以存在的法律形式。因此，宪法学的研究范围是指具体的宪法形式，包括不同时期不同国度的各种宪法、宪法性法律、宪法惯例、宪法判例等。（三）宪法学研究范围的具体内容在具体的宪法形式中或者说在宪法学的研究范围内，宪法应该研究哪些方面的问题。由于研究的范围的不断变化内容也在变化，因而学者的认识也并不完全一致，但综合起来，研究的内容主要集中在四个方面：1,宪法历史：主要研究宪法的产生和发展规律。宪法既然是历史的产物就应该研究其产生和发展的规律，进而把握宪法的发展趋势，更好地为现实服务。2、宪法理论：主要研究宪法的本质、特征形式及其作用，解决宪法是什么，为什么的问题

15、，明确宪法的性质、地位和作用。这是最基本的东西，对宪法理论进行研究，有助于深刻理解宪法并指导本学科的发展。3、宪法规范：主要研究宪法典的内容，即以根本法形式确认的行为规范，也就是针对宪法所列内容，包括国家的性质和形式、公民的基本权利和义务、国家机构及其相关的制度等。研究宪法规范对于理解宪法理论，推进宪政国家建设具有积极作用。4、宪法实施：主要研究宪法实施的一系列问题，也就是研究宪法的实际应用问题，实现宪法的价值和目的，从而构筑完善的宪法学理论体系，建立理想的宪政国家，主要包括宪法修改、宪法解释、宪法实施、宪法评价、违宪审查等。四、宪法学的学科地位与学科体系（一）宪法的学科地位和特点由于宪法是国

16、家的根本大法，因而宪法学在整个法学体系中处于重要的地位即基础和根本地位，其学科特点表现这一学科地位；1、法学是基础理论学科：这是由宪法的根本法性质决定的，因而在学习时，一要注重理论，二要注重宪法学与其他法学学科的联系。2、宪法学具有很强的政治性、政策性：任何一部宪法无非就是国家权力的正确行使和公民权利的有效保障两大方面组成。说到底宪法就是通过根本大法形式，规范国家权力从而保障公民权利。因而在某种意上，宪法学可称之为治国安邦之学，也可称为国家政治之学，所以我们说宪法具有很强的政治性、政策性，为此在学习中，一是不能脱离国家的政治条件、政治状况和特定阶级的政治愿望、政治利益。二是不能脱离统治阶段的相

17、关政策（某些政策是实施宪法，建立民主宪政的关键环节，比如计划生育义务是宪法规定，但没有政策难以落实）。3、宪法学研究的是国家最根本最重要的问题：宪法规定了国家最根本、最重要的问题。因此，宪法学必然研究的是国家最根本、最重要的问题，所以在学习时必须从国家的根本利益出发，从宏观高度去分析和理解问题，如政体的研究和学习就必须结合人民和历史的选择的人民代表大会制度。4、宪法的涉及面很广：作为国家的总章程，宪法规范必然涉及国家生活的各个方面，包括政治、经济、文化、社会、科技教育等，这一特点决定了我们在学习时必须扩大知识面，包括政治学、经济学，历史学等。由此可以看出，宪法学在法学体系中居于基础根本地位。（

18、二）宪法学的学科体系和其他学科一样，宪法学也有自己的学科体系，目前虽然学者的认识不一，但相同的看法是宪法学主要包括以下十个分支学科：宪法学原理、中国宪法学、外国宪法学、比较宪法学、宪法思想史、宪政制度史、宪法社会学、宪法经济学、宪法政治学、宪法解释学等分之学科。（三）学习宪法学目的和意义1、守宪、行宪、护宪，确保国家根本法的地位和作用。2、为其他法律专业课程学习奠定基础。因为其他法律依据宪法而制定的，有的条款还是从宪法中直接派生出来的，因此通过学习宪法可以掌握国家的根本制度和政策方针，有助于了解法律的精神实质，促进法律的完善。3、有助于推进改革开放和民主政治的发展，建设法治国家。现行宪法是改革

19、开放的产物，又是改革开放的体现，因此有助于保障改革开放事业的健康发展，而改革开放呼唤民主政治和法制建设的加强。4、丰富和完善宪法学的理论体系，进一步促进整个法学理论的发展。5、有助于形成宏观思维习惯，（即方法论意义）（四）学习宪法学的基本方法1、了解宪法学的课程体系，把握宪法学的整体框架结构和宪法的精神实质。比如公民的权利保障与限制问题。2、密切联系社会现实、82宪法以及其他法律条文来学习宪法，提高学习效果。如在学习第八章公民的基本权利和义务时可以联系82宪法条文加深理解。3、注重比较。宪法学的内容涉及面较广，如果将许多问题进行比较，可以看出其中的区别与联系，便于理解和记忆。例如戒严权问题，我

20、们将全国人大常委会有“决定全国或者个别省、自治区、直辖市的戒严”的权力与国务院有“决定省、自治区、直辖市的范围内部分地区的戒严”的权力进行比较，就能更清楚地了解我国宪法在戒严权方面的具体授权规定，同时，还要进行不同宪法典、不同教材、不同历史时期的比较。4、归纳整理教材的有关重要概念和理论内容，把握整个理论济体系，使之系统化。其中，理论内容关键在于那些论述条理清晰，宪法理论较强的内容。五、宪法学研究方法所谓研究方法是指在探讨问题或社会现象时所持的立场基础和方式方法手段的总和。方法是有层次的，一般而言，方法有方法论和普通方法、具体方法之分。方法论基础是本，普通方法和具体方法是末。方法论基础决定普通

21、方法和具体方法的运用，而普通方法和具体方法又为一定的方法论立场服务。学者在论及方法时要意识到自己是在那一个层次上探讨方法的，否则讨论就会失去共同的话运AUn|口o法学研究方法有以下几个层次：(1)方法论：哲学基础、逻辑、范式、价值、客观性；(2)普通方法：历史分析、比较研究、规范分析、阶级(本质)分析、理论联系实际、系统分析法等；(3)具体方法：方法手段如：问卷、访问法、观察法、计算机技术、统计分析、利益衡量、价值补充、漏洞补充、文献研究等具体方法宪法学是法学学科分支之一，宪法学研究方法要遵循法学研究方法的共性，上述法学研究方法的分类在一般意义上也适用于宪法学研究方法的分类。宪法学包括理论宪法

22、学和实用宪法学，前者主要运用方法论进行研究，后者主要用普通方法和具体方法进行研究,方法论基础决定了具体方法的运用。宪法学研究方法是指对宪法现象进行研究的方式方法总和。宪法学研究方法有一般研究方法的共性，更有宪法学学科特性，其特性是由宪法现象不同于其他社会现象，宪法学所要面对的问题不同于其他学科所要面对的问题决定的，宪法学研究方法的特性主要体现在与其他学科研究方法的比较上，在比较中体现其方法特性。(一)法学研究方法与宪法学研究方法法学研究方法主要从法的一般规律出发来研究法这社会现象，其研究对象主要是围绕法的产生、运行、变更、存废等而展开,宪法是法的一种，也有一般法的特性，但宪法是高级法，其特性也

23、决定了宪法学研究方法与一般法的研究方法有区别。因此，把法特别是法理学的研究方法移植到宪法学中是不可取，因为这种做法只是看到宪法的法的维度，而没有看到宪法“宪”的维度，而“宪”的维度决定了宪法学研究方法的特性所在。宪法学研究方法是以宪法现象作为研究对象的，研究对象不同决定了方法具体运用的不同方式，宪法学研究方法的特性在于其研究对象的特殊性，有学者总结宪法现象主要有以下四大要素：1、宪法规范；2、宪法意识；3、宪法制度；4,宪法关系。这种总结当然非常有道理，但是本文想从另外一个角度来认识宪法学的研究对象,上述四大要素其本质是围绕个人自由、社会权利和国家权力“三位一体”而展开的，宪法就是在上述三者之

24、间划定界限，达到“定分止争”之目的。法的一般研究方法只有用来分析如何控制、规范、保障国家权力，确保个人自由和社会秩序时，这时法的一般研究方法运用到宪法学中才有意义，如果法理学的研究方法没有用来研究宪法现象及其本质规律,只是简单的“嫁接”,则对宪法学研究的意义就不大,而这个“转化”要多年的功力，特别要在对宪法现象有深刻的认识基础上才可能完成，否则一般的法理学研究方法对于解释宪法现象是没有说服力的。（二）什么是中国宪法学研究方法中国宪法学研究方法是指对中国宪法进行研究的方式方法总和。中国宪法学研究方法当然要遵循法学及宪法学研究方法的一般规律及共通的方面，但是其研究对象毕竟是“中国”，而且是“当代中

25、国”。因此，研究方法注定会有一些特殊。本文认为当代中国宪法学研究方法要坚持一般宪法学研究方法的共性，也要注意个性，本文不重点探讨当代中国宪法学研究的方法类型或者提出新的研究方法，只是探讨在确立当代中国宪法学研究方法时要注意的几个维度。.要有问题意识，注意到宪法学研究的中国问题面向。研究方法其实只是说明或者研究具体问题的手段，中国宪法学所面对的是中国问题。目前宪法学界研究方法与内容、问题脱节的情况依然存在，问题意识还不够强。学界纯粹谈方法，开了研讨会，也写作了不少研究宪法学方法的论文，但是其方法论上的自觉性还是不够，少有运用自己所主张的方法写作、针对具体问题论述的专门著作。方法与自己的学术著作及

26、所要探讨的问题是两张皮。“多研究些问题，少谈些主义”这句话对宪法学界而言仍然是有意义的，只有在自己的专著或者论文中使用了方法来探讨问题，方法多元的格局自然会到来，如果硬要创造一些所谓的方法来，实在是不可取的。宪法学学术流派和学术良性争鸣的局面要靠对同一问题的不同回答来形成，对一个问题可以运用一定的方法论从历史、比较、逻辑、价值、社会学、经济学、政治学等不同角度进行分析，而作出回答，不同的回答构成了不同的方法，这就是方法存在的地方和意义所在，而这种局面现今还远远没有形成。.要对中国宪法文本持相对“中立”的立场。在当代中国宪法学研究中，对中国宪法文本主要有两种大致相反的看法，一种研究者潜意识里认为

27、中国宪法文本缺乏科学性、合理性、正当性基础，对宪法文本指责成分大于辩护，这种研究者本文称为宪法悲观主义者,宪法悲观主义者研究宪法主要以西方宪政理念，特别是西方自由主义宪政理念为理论基础，其研究方法主要是方法论意义上的，侧重对宪法的原则、价值、民主、法治等宪法理念的研究，这种研究者在宪法学研究会中人数相对较少。另外一部分学者认为宪法本身是良好的、有其正当性基础，认为宪政建设主要是一个现行宪法的实施问题，在贯彻实施中国宪法后所达致的就是宪政状况，这种研究者是宪法乐观主义者，宪法乐观主义者相信，只要运用宪法解释方法对宪法文本进行分析，坚持现行宪法，就能够逐步实现宪政。应该说，持上述两种宪法观的研究者

28、都有一定的中国宪法问题意识，我们认为宪法学研究方法的确立既不能建立在对中国现行宪法“妖魔化”的基础上，也不能建立在对中国宪法文本无限“美化”的基础上。既要看到中国宪法文本的优点，也要看到中国宪法文本所可能存在的问题，这是研究者要保持的适度理论张力。当然，正如斯密特所持的看法一样，宪法分为宪章与宪律，宪法文本特别是其中的“宪章”部分的决定权在一定意义上是一个政治决断的结果，研究者从自律的角度看，只能在现行宪法的前提下研究中国宪法问题，这是学者所要注意的面向。当然，理论上对中国宪法文本进行各种研究都是值得提倡的，这种研究也许是从批评或者建设的角度出发，也许是从合理性论证角度出发。本文主张要对宪法文

29、本持相对“中立”的立场，不事先预设价值判断，只是在研究具体问题时实事求是进行客观评价，这是研究者确立中国宪法研究方法时所应持的态度。.在研究方法运用时处理好宪法学研究中的普世性价值与中国特性的关系，即世情与国情的关系。纠缠在宪法学研究者心中的“结”之是宪法有没有普世性价值，如果有，则普世性价值与中国特性是什么关系？怎样理解宪法的普世性价值？如果宪法没有普世性价值，则中国宪法价值观与西方宪法价值观是一种什么样的关系？等等诸如此类的问题。这些都需要从理论上作出回答，否则会影响中国宪法学研究方法的选择使用。主张宪法普世性价值者认为：宪法的普世性价值在不同国家和地区的纵向范围是没有例外的。一般而言，西

30、方学者特别是美国部分学者主张民主、个人自由、主权在民、权力的相互制约、法治、违宪审查等具有普世性价值，这些普世性价值在不同的国家和地区的不同历史时期所实现的方式是不同的，即所谓的途径差异。而主张亚洲价值观的学者更愿意看到宪法价值的地区特色，不同的国家和地区的宪法经验是不可以照搬的，主张中国宪法研究者耍看到中国宪法所坚持的特色道路，这是i条不同于西方宪法价值观的道路，他们更加强调宪法的中国特色。在中国宪法学研究者的潜意识中，这种所谓西方价值与中国特色之争是客观存在的，前述对中国宪法持悲观态度的学者其研究的前提预设是中国宪法文本与宪法的普世性价值有悖，其所持的是宪法的普世性价值观。而对中国宪法文本

31、持乐观态度的学者可能更愿意看到中国宪法文本所体现的中国特色价值观。对宪法的普世性价值和中国特色所持的理论倾向可能会影响到宪法学具体研究方法的运用，持普世性价值观的学者在对中国宪法文本解释时可能会更加倾向于“批判”，甚至不屑于所谓文本分析，这种学者的潜意识里是中国有宪法文本，但只是“名义”宪法，不是“实质”宪法。这种学者的知识背景主要是美国或者西方其他国家的宪法价值观，其研究方法的特色是更加注重对西方宪法的研究，并且相信西方宪法价值观可以在中国得到适用的。持中国特色价值观的学者不承认宪法的“名义”与“实质”之分，认为中国现行宪法既是“名义”宪法，也是“实质”宪法，他们的研究中没有区分的概念，认为

32、也没有区分的必要。在研究方法上，更加强调中国传统的宪法学研究方法，注意中国宪法所特有的历史文化特色，侧重对现行宪法进行合理性、正当性的诠释和理解运用，认为建设法治国家，只有在坚持现行宪法基础上进行，任何偏离现行宪法的改革都是不可取的，因而反对任何急剧变革宪法的思路。其实，人的两面性决定了宪法价值观的两面性，人之为人的普遍性决定了关乎人的基本权利和自由的宪法价值观的普世性。人在不同社会和历史状况的不同存在方式决定了人的基本权利和自由的实现与宪法保护方式的特殊性。过分强调宪法的普世性价值会使问题简单化，看不到人的社会性差异的一面。过分强调宪法的中国特色则没有充分认识到人性中的共通性的一面，没有看到

33、保护人的基本权利和自由的宪法规制方式的一致性。因此，既耍看到宪法的普世性价值，又要看到普世性价值的实现方式在不同的国家和地区的具体途径的不同。因此，我们不可以照搬西方的宪政制度，也不可以拒斥其成熟的经验，既要看到中国的特色，也要看到中国与世界经济一体化的趋势，中国与世界他国法律趋同化趋势。xxviii把普世性价值与中国特殊国情相结合，既注意到宪法的普遍性原则，又看到宪法原则的具体实现途径的差异，在此基础上运用方法，否则在研究方法的取舍上就会迷失方向。4.正确处理“时差”问题。中国政治、经济、社会发展等诸方面与西方发达国家都不是在同一水平线上，这也是中国基本国情之一。中国宪法与西方国家的宪法也存

34、在“时差”，这种差异主要体现在法治观念、民主实践、宪法观念、宪法原则、宪法文本、宪法的司法适用等。西方国家近代宪法所解决的问题在中国目前还没有完全解决,还是要认真考量的。由于中国宪政问题与西方宪政问题存在“时差”，当代中国还没有西方意义上的宪政实践，宪政主义的背景和前提更是应当研究的重点，即宪政的社会基础和条件是什么？如何达致等难题。当然中国部分学者意识到了这种“时差”，他们研究的重点是近代宪法诸如控制国家权力，确保个人自由，司法权的独立性等问题。当然也有少数学者的研究语境是把中国看作成熟的宪政国家，把中国宪法文本无限美化，其研究的中国宪法问题主要目的是对中国宪法的合理性和正当性进行证明和论证

35、，这样在研究方法的选择和对宪法问题的看法势必会“水土不服”。同时，在对宪法所研究的问题取舍方面，比较注重“前沿”问题，其实有些宪法问题即使在当代西方也存在重大的观点分歧，这种“前沿”问题对中国宪法研究的实践意义不大，我们主张当代中国宪法研究的重心还是宪法基础理论和宪政主义的背景，这是确立当代中国宪法研究方法的务实态度。在确立中国宪法学研究方法时，对当下中国宪法所处的世界革局中的“位置”是要牢记的，只有认识到“时差”，才会注意到研究问题的“语境”，才不会照搬西方宪法学话语，其实西方理论有自己的言说语境，离开具体的语境而论述宪法问题是很难对解决中国宪法问题有所帮助的。只有认识到“时差”，才会意识并

36、且发现当代中国宪法学所面临的主要难题是什么？其研究才会有的放矢，对症下药，否则就会超越当代中国的宪法实践，其所研究的就不是“中国宪法问题”。当然，在看到“时差”的同时，研究中国宪法时也要考虑到H前中国宪法与世界他国宪法所要共同面对的问题，即除了历时性的差异外，也有一些“接轨”的共时性问题，这也是确立研究方法时要认真考虑的，我们反对走极端的偏见。5.要注意到确立中国宪法学研究方法的根本难题在于宪政实践的亏缺。宪法与法律一样，其生命不在于逻辑，而在于经验。当代中国宪法学研究方法的根本困境在于没有或者很少有违宪审查实践，中国目前为止还没有违宪审查的案件，只有少数宪法“事例”。因此，学者研究的“题材”

37、少，年轻学者或者海外归国人员只好在研究中引用大量外国宪法案例，这种研究对于了解外国宪法的运用和理解其宪法原则、精神、价值、制度等方面当然是非常有帮助的，但是如果其研究不“发现”外国宪法与中国宪法的“对接”点所在，则实用价值也不大，毕竟宪法学研究是一门实践性极强的学科。所以我们面临的难题是论述外国宪法时引经据典，鸿篇巨制，而中国宪法教材或论文在论述中国宪法问题时则显得相对较“空”。这样，宪法学研究经过多年的发展后就到了瓶颈阶段，这是目前所谓方法困境的根本原因。一方面，我们要继续研究西方国家的宪法，但是我们不能停留于此，要从西方宪法中提炼对中国宪法发展有价值的原则和经验。另一方面，学者在价值研究和

38、规范研究的同时，应当用更多和更大的精力去关注中国的社会实践问题，用宪法学原理去说明、分析、阐释社会实践中所发生的各种事件，以宪法理念为指导去关怀我们这个社会共同体中的所有人和一切事，丰富的社会实践是宪法学研究的唯一源泉。第二宪法基本理M第一章宪法概念第一节宪法概念分析一、宪法词义的转变宪法产生于资产阶级革命胜利后，发源于西方，因此探讨宪法的涵义应该首先从西方开始。古代西方含义:宪法的英文字母为Constitution,它来源于古老的拉丁语Constitutio,原为组织、结构、规定之意，其相关的法律含义有以下三个方面：(1)宪法是有关城邦组织和权限的法律，不同于普通法，包括有关公民资格、公民权

39、利与义务、城邦议事机构、行政机构和法庭的选任、权限、责任等内容。类似于当今的组织法，源于古希腊思想家亚里士多德的政治学；(2)皇帝颁布的诏书、谕旨、敕令。以此区别于市民会议制定的普通法规，源于古罗马皇帝查士丁尼的法学总论；(3)是用来确认教会、封建主和行会势力的特权以及他们与国王等相互关系的法律。源于中世纪英国1215年的大宪章等；古代中国宪法仃两种含义:(1)作名词使用：指优于刑法等一般法律的基本法，如韩非子宪法。指一般的典章或制度，主要指刑法，如国语晋语所指。(2)使动词使用：指颁布、宣布或公布实施法律。如中庸:“祖述尧舜，宪章文武”等。从中西方古代“宪法”含义比较的基础上可以看出：中西方

40、在古代开始使用“宪法”，但含义非近现代意义的宪法概念，近现代意义的宪法概念是在西方古代普通法律的意义上发展起来，即是在组织法的基础上发展的。二、中外学者的宪法定义(一)定义而真正意义上的宪法，也就是近现代意义的宪法是在资产阶级革命胜利并取得政权之后才得以产生的，那么，宪法的研究也才从此开始，尽管学者时宪法涵义的表述不尽相同。.从宪法所规定的内容角度定义宪法这类宪法定义的特点在于，立足宪法典或宪法性法律中一个或者几个方面的内容提出对宪法的认识。例如德国梅耶百科辞典认为：“从社会学角度和宪法理论的意义上讲，一个国家的宪法是对其政治权力的划分。”德国学者叶林涅克认为：“宪法规定一个国家的一整套政治制

41、度。”美国学者安德逊和温德认为：“从这个词的最广义和最正确的意义上说，宪法是全部有关政权的规则的总汇；这些规则规定着国家机关活动的程序，规定着这些机关的职权，规定着个人对国家机关的基本权利和义务。”.从宪法的法律特征角度定义“宪法”这类宪法定义的特点在于，立足宪法典或宪法性法律与其他法律不同的法律形式特征提出对宪法的认识。例如美国百科全书认为：“宪法是治理国家的根本法和基本原则的总体日本世界大百科事典认为：“所谓宪法，意思是指与国家的组织及活动有关的各种根本法规的总和。”法国学者波诺认为：“宪法是据以组织国家管理和调整全体个人或法人关系的一种根本法。”美国学者施瓦茨“宪法是包含治理国指导原则的

42、国家根本法。”日本学者美浓部达吉在宪法撮要一书中认为：所谓宪法是指调整国家组和作用的基础法。.从宪法的阶级本质定义宪法此类定义的特点在于，立足于宪法典或宪法性法律所反映的阶级意志，以及这种意志所赖以存在的社会物质条件，提出对宪法的认识。例如苏联学者科托夫在宪法的概念和本质一书中认为，宪法是一个国家的根本法，它表现和巩固统治阶级专政，表现和巩固有利于统治阶级的社会制度和国家制度的基础。（二）我国学者定义早期的宪法学研究中“宪法”词义的探源是宪法研究的一个基本问题。有的学者从英文、日文、中文三个不同的角度，对宪法的由来进行了仔细的探讨。最后得出结论:“宪法是古代汉语中的词汇,传入日本后，经由明治维

43、新加入从西方传来的新的内涵和外延，在清末维新思潮中又传回中国，从而完成了从典章制度到根本大法的转变。但迄今为止，对宪法一词何时传入中国，何人第一次使用，何种中文文献中第一次使用宪法一词，仍然没有形成定论。早在20世纪初，梁启超就已经为什么是宪法提供了答案，他认为，“宪法者，英语为Constitution,其义盖谓可为国家一切法律根本之大典也。”“近日政治家之通称，惟有议院之国所定之国典乃称为宪法。“夫宪法者，国家之根本大法也。”又言，“宪法者何物也？立万世不易之宪典，而一国之人，无论为君主为官吏为人民，皆共守之者也，为国家一切法度之根源。此后无论出何令，更何法，百变而不许离其宗者也。”这一对宪

44、法的论断后来成为宪法学界的通说。至新中国成立后，受苏联宪法理论的影响，“宪法是根本法”几乎成为我国宪法学界的通说。郑贤君教授认为，宪法是母法，法律是子法，可理解为两种关系：“子因母出”和“母命难违。”前者体现为宪法的繁殖功能，后者表现为宪法的监护功能。同时，我国早期的宪法学说更多的是从“阶级意志”的角度来界定宪法概念。我国著名宪法学家王叔文教授指出，当我们论及宪法的概念时，我们还必须联系宪法的本质进行考察，因为哲学上讲，概念需要反应事物本质的、主要的、决定性的联系和特性。因此，我们在理解宪法概念的时候，出了必须认识它是国家的根本法，规定一个国家根本制度外，还必须认清它的本质特征，即它是一定经济

45、基础的上层建筑，是统治阶级意志和利益的集中体现，反映阶级力量的对比关系。以阶级分析方法为根本分析方法的宪法学强调宪法在内容上是统治阶级意志和利益的集中体现，认为：“宪法是集中表现统治阶级意志的国家根本法。”（何华辉比较宪法学，1988）“宪法是国家的根本大法，是民主制度的法律化，是阶级力量对比关系的表现。”（吴家麟宪法学，1983）诸如此类的认识还有：“宪法是集中反映统治阶级的意志和利益，规定国家制度、社会制度的基本原则，具有最高效力的国家根本大法J（许清宪法学1995）“宪法是集中表现统治阶级意志和利益，确认、规定国家制度、社会制度的基本原则，具有最高法律效力的国家根本法。”（田军宪法学原理

46、1991）总体上看，改革开放以来，机械单一的阶级分析方法逐渐淡出宪法学研究领域。随着时代发展和学术思想进一步解放，将“政治力量对比关系”作为宪法的本质特征逐渐代替阶级理论的新学说。这种学说强调宪法反映的是各种政治力量的对比关系，是对民主制度的法律化。“宪法是反映各种政治力量实际对比关系，确认革命胜利成果和现实的民主政治，规定国家根本制度和根本任务，具有最高法律效力的国家根本法。”（俞子清宪法学，1999）“宪法是调整国家根本社会关系，规定国家根本制度和根本任务，集中表现各种政治力量的对比关系，具有最高法律效力的国家根本法。”与那种认为宪法是实力对比关系体现的观点不同，有学者从宪法和普通法律的关

47、系上揭示宪法的特质，认为：”宪法作为国家组织法，是法律的一种，是从内容到形式上凌驾于任何法律之上的国家根本法。（朱国斌中国宪法与政治制度，1997）这种观点是从宪法是根本法角度界定“宪法是什么”的问题，回避宪法学研究中姓;资还是姓社的问题，有利于对世界各国的宪法进行比较研究，为我;国宪法学者提供了一种思路。随着宪法学界逐渐将宪法权利作为宪法的价值核心的共识逐渐：形成，学者们开始从国家和公民关系的角认识宪法，认为宪法是调；整国家（权力）与公民（权利）只见关系的根本法。”宪法是调整国:家机关与公民之间权利义务关系和国家机关之间关系的国家根本；法。”（朱福惠宪法学新编，1998）“宪法就是规定国家权

48、力应如；何为公民权利服务的根本法”吕泰峰究竟什么是宪法，1999）“宪：法的内容，实际上是公民权利和国家权力两大方面的对立统一。”“宪：法应当定义为调整公民权利与国家权力之间基本关系的部门法，是；国家的根本大法。因为，公民权利产生国家权力，国家权力为公民，权利提供服务，公民权利又反过来制约国家权力。目前对宪法的研；究缺乏对宪法法的属性方面的研究，实现发难以象其他法一样实；施。”然而，要想真正把握近现代宪法的含义，还必须揭示宪法的特:征，这就是我们要讲的第二个问题宪法特征。三、宪法特征.宪法是国家的根本法。所谓特征显示的是一事物区别于它事物的现象，宪法在法律特；征上有别于普通法，即宪法是国家的根

49、本法，其根本地位体现在：；内容广重:宪法所规定的是一个国家在政治、经济、文化等;方面带有根本性的问题，即国家根本制度、社会根本制度，包括国；体、政体、经济制度、文化制度和公民的基本权利和义务等内容。；例如在我国宪法规定的内容有：国体：人民民主专政：国家制度政体：人民代表大会；结构形式：统一多民族国家根本制度经济制度：公有制为，基础社会制度文化制度：社会主义，精神文明为核心国家根本任务：建设富强、民主、文明的社会主义国家，再如，宪法调整的基本经济关系主要指生产资料所有关系、分；配关系，而民法调整的则仅仅是般的、个别的财产关系、人身关；系，它们只是一般的经济关系：刑法涉及的只是犯罪与刑罚问题；;诉

50、讼法涉及的是关于起诉、应诉、审理、判决、上诉等程序问题。;因此，宪法规定的内容和调整的社会关系，不同于其他法律，；而且在形式上具有原则性和纲领性，如宪法第10条规定“社会主义；公有财产神圣不可侵犯”，就是一条旨在保护公共财产的原则性规；定。由此看来，宪法调整是整个国家的最基本的社会关系，而其他:法律调整的仅仅是具体的、一般的社会关系。所以，两者是整体与:局部的关系、指导与被指导产关系，是“母”与“子”的关系。效力至匕这是由宪法的地位决定的。A规定了国家的根本制度和根：本任务宪法的地位体现在三个方幅:B为普通法律提供立法依据、立；法原则，表现“母子”关系C为一切国家机关、社会、团体；和公民提供最

51、高行为准则所以宪法效力高于其他任何法律。例如我国现行宪法规定：本；宪法是国家根本法，具有最高法律效力”，“一切法律、行政法规和；地方性法规都不得同宪性相抵触。”程序严格:宪法规定的是国家的根本问题，具有最高法律效；力，从而决定了宪法的制定和修改较普通法律更为严格。表现有二：；取现之一、制定和修改宪法的机关不是普通的立法机关。例如；我国现行的82宪法，就是由80年成立的宪法修改委员会对1978年；宪法修改而制定出来的。一般来说，制宪权都是专设的制宪机关来；行使的。表现之二,批准或通过的严格，高于普通法律。目前多数国家：批准或通过宪法需要立法成员的3/4或2/3以上或公民投票、全民公：决方可，而普

52、通法只需要1/2表决通过即可，例如我国宪法规定：人大常委会或1/5以上代表具有修改提议权，经人大代表2/3以上多，数方能通过。显示力量:集中表现各种政治力量的对比关系。表现有三：:表现之一，宪法是阶级统治的工具，所以必然代表统治阶级的，意志和利益，而不可能代表全民的意志和利益。表现之二，各种政治力量的实际对比关系决定并影响着宪法的，具体内容。为什么同一性质、同一类型的宪法其内容千差万别呢，；决定这种差别的因素很多，但实质性的因素就是各政治力量对比的实际情况不同，陶画我国不同时期宪法的不同。表现之三，当各种政治力量的实际对比关系变化时，必然影响宪法的变化，有根本性变化也有非根本性的变化。画英国宪

53、法的每次变动都是由于资产阶段和封建阶级两大政治力量对比关系变化的结果。法国从17191875年十移其宪也是由于各种政治力量对比关系变化的缘故。原则性与概括性稳定性与适应性纲领性与灵活性权威性与无具体惩罚性.宪法是公民权利的保障书从宪法的法律特征看，宪法是治国安邦的总章程，是国家的根本法，但从宪法的核心价值取向来看,宪法又是公民权利的保障书。1789年法国的人权宣言就明确宣布：凡权利无保障和分权未确立的社会就没有宪法。列宁也曾指出：“宪法是一张写着人民权利的纸”由此看来，宪法与公民权利的关系是非常密切的。是从宪法产生的历史来看。宪法是资产阶级在反封建斗争中，为确认取得的权利、巩固胜利成果而制定出

54、来的，无产阶级也同样把权利宣言做为其开篇（苏俄宪法）。是从宪法的内容及其发展来看，尽管宪法涉及国家生活的各个方面，但基本内容就两个方面，即国家权力的正确行使和公民权利的有效保障，但落脚点在保障公民权利。.宪法是民主事实法律化的基本形式民主是“大多数人的统治”，民主事实的最直接的表现就是对公民权利和自由的确认和保障，而宪法的目的就在于此，所以宪法是民主事实法律化的基本形式（除此之外，还有其它形式）古代奴隶社会、封建社会尽管也有民主，也有民主的法律形式，但由于民主主体的有限性和诸法合体的特征决定古代社会不可能产生近代意义的宪法，而到了近代，由于资产阶级取得了革命胜利，有了民主事实，才有了宪法的产生

55、，即民主事实的法律化。一方面是为了防止封建复辟，另一方面标榜全体民主，防止无产阶级革命。当然，社会主义宪法也是如此。由此可见,宪法与民主紧密相联,民主主体的普遍化,或者说民主事实的普遍化是宪法得以产生的前提,基于宪法的根本地位和基本内容,因此可以说,宪法是民主事实法律化的基本形式,是一般法律形式所不具备的。那么宪法是如何将民主制度进行法律化呢：确认已有的民主事实建立民主的国家制度确认国家与人民的基本关系及原则宣布法律面前人人平等、保护公民权利。.宪法是政治法把宪法视为政治法或国家法，主要是从宪法的作用来认识的，也就是宪法具有突出的政治属性，而一般的法律政治属性不明显。宪法的内容主要表现为对权力

56、的规范与制约，对国家体制的规定，对政府机构的职能、活动和政府与公民关系的调整以及规范国家管理的规定、正是因为如此，西方学者把宪法视为“政治法二这是早期西方学者的观点，而我国学者把宪法作用的政治属性，视为“民主制度的法律化”的基本形式。/最后需要强调的是，宪法是国家根本法这一论述，以及什么是近现代意义的宪法，我们都可以从宪法的这些特征上去加以认识和理解。四、宪法的本质本质=实质=基本精神=根本性质，它是相对于现象而言。宪法的本质属于宪法本体论中的重要问题，诸多思想家对此进行了深入探讨，形成了各自不同的学术观点，下面主要介绍三种学术观点：.神的意志论神的意志论把宪法的本质直接或间接地归结为神或上帝

57、的意志，认为宪法是神或上帝意志的反映或体现。这主要是具期资产阶级学者的观点,源于古代神学法律思想。其主要观点是:政府是上帝创造的，一切国王和君主的权利都来自上帝，与人民无关，国家、政治社会和人民都不是主权者，只有上帝、基督代理人和神学家才是主权者。例如:巴基斯坦宪法明确写明，宪法是“以至仁至慈的真主的名义制定；摩纳哥宪法前沿规定，“摩纳哥君主兰尼埃三世亲王，根据上帝的旨意，兹决定颁布一部新的国家宪法。”/坚持这一观点的国家则是由这些国家的具体情况和历史文化传统所决定的，毫无疑问，这种观点是不科学的，随着社会的发展将会有所变化。.全民意志论全民意志论把宪法的本质归结为宪法体现或反映全体人民的意志

58、，宪法就是表达全民公益的根本法。这是多数资产阶级学者所坚持的观点，源于社会契约理论。主要观点是:国家主权是公益的体现，主权必须属于人民，如果政权侵犯人民的利益，人民可以废除原先的契约，重新订立新的契约，组织新的政府。例如:美国宪法规定，美国制定宪法的目的是“为这建立一个更完美的合众国，增进全民福利并谋吾人及子子孙孙永享自由和幸福。”法国宪法规定，“法律是公共意志的表现/事实上宪法是资产阶级革命的产物，它只能为掌权阶级服务，绝不可能代表全民意志。因而这种观点也是错误的。.阶级意志论：阶级意志论认为宪法的本质在于反映阶级意志、体现阶级利益。这是无产阶级观点,源于马克思主义国家学说,其主要观点是:宪

59、法是统治阶级意志和利益的集中体现。社会主义宪法都对此加以认定。/这种观点是科学的，但也需要进一步发展。为什么说宪法的本质是阶级意志的体现，或者说宪法具有阶级属性呢？这是因为(三点理由)：(1)宪法是阶段斗争的结果和总结。马克思有一句名言：“你们的法不过是被奉为法律的你们这个阶级的意志”。这句话深刻点明了宪法的阶级性实质。也说明了取得胜利的那个阶级为了本阶段的利益，必须使本阶级的意志在社会中占居支配地位，成为国家意志，然后才能依靠国家力量予以维护。所以说：制定宪法的先决条件是阶段斗争取得胜利并建立国家政权，否则既使制定了所谓的宪法，也不能在国家主权范围内施行，也不具有最高的法律效力，这种宪法就不

60、是近现代意义的宪法。因此，我们说宪法是阶级斗争的结果。当然，阶级斗争结果的出现，并不意味着阶级斗争的终结。因此，还必须把过去阶级斗争经验教训，反映在宪法里，以根本法的形予以确认，以便促进阶级斗争的彻底胜利。所以从宪法所反映的内容来看，宪法又是对阶级斗争的总结。例如，在革命斗争中，谁是我们的敌人，谁是我们的朋友，哪些政党和社会团体，对革命的胜利起到促进作用都会在宪法里加以反映，体现我们要团结谁反对谁。为什么新中国建立后，对小资产阶级也要实行民主就说明了这一点。(2)宪法是阶级力量对比关系的表现宪法具有稳定性，但宪法的稳定性可以理解为宪法的不易变动性。这说明宪法并不是一成不变的，也是要发展变化的。