中外合作经营企业先行回收投资

1、胺中外合作经营企巴业先行回收投资胺谢晓尧 刘扮恒隘外国合作者癌先行回收投资是坝中外合作经营企扮业(以下简称合扳作企业)中较为芭普遍的做法，也版是中华人民共胺和国中外合作经扳营企业法(以爸下简称合作企皑业法)独具特跋色的一项法律制拔度。如何认识先芭行回收投资的性矮质，理论上尚不稗深入。笔者在评柏析几种主要观点绊的基础上，提出叭自己的看法，求佰教于同仁。按一、先行回艾收投资性质的几哎种主要观点评析笆目前，理论颁界对先行回收投捌资法律性质的认扳识，大致有三种百观点。半第一种观点岸，把先行回收投肮资等同于抽回、版减少注册资本。按该观点认为：“按中外合资经营企靶业中的注册资本安在合营期不得抽百回，不得减

2、少，爱因此，合营者的瓣投资只能从利润扳分配中回收。与肮中外合资企业不胺同，在中外合作瓣企业中，合作双搬方可以在合作企佰业合同中约定外按国合作者在合作败期限内先行回收安投资的办法”。败1“从资本唉金保全要求来看八，中外合资企业疤法、外资企业法阿规定，企业在经暗营期限内不得减岸少其注册资本啊不得抽回投资翱。这是国际上通氨行的做法。但是扳有一种情况例外罢，这就是中外合板作经营企业。”扳2瓣第二种观点肮，将先行回收投癌资视为资本的转巴让。先行回收投皑资，“实际上是版企业内部的资产拔的转移，即中方鞍用本来应得的利版润购买外国合作拌者的资本，外国把合作者回收资金般的过程，就是中懊方逐步购买外国百合作者资金

3、的过败程。”3肮第三种观点吧，把先行回收投啊资视为保本经营矮。该观点认为，暗合作企业顽强生俺命力的原因在于矮，“外方能保本阿，中方也有利阿在一定条件下袄合作期限内先行碍回收投资，从而叭使外国投资者的霸投资原本和利润佰都有保证，可减挨少或避免商业风吧险。”4“俺外商投资兴伴办合作经营项目霸至少可以保本，哀能有效地实现平捌等互利的原则。叭”5肮上述三种观颁点的共同之处在佰于，他们都将合疤作企业的先行回隘收投资与企业(捌尤其是中外合资佰经营企业)的资蔼本制度联系在一鞍起，将其纳入企柏业资本制度的范罢畴考察，而又视俺其为例外。笔者柏认为，上述三种凹观点都是值得商罢榷的。企业(公班司)资本(Ca拜pit

4、al)在败企业(公司)法罢中是具有特定含伴义的范畴，6靶其内容涉及资把本原则、注册资扳本、最低资本限半额、出资方式、佰出资期限、验资皑等。而先行回收哎投资不属资本的伴范畴，不应将其蔼纳入企业资本制袄度之中去考察。肮先行回收投板资不是抽回投资奥、减少注册资本霸。从企业资本制叭度的一般要求看疤，维持资本不变白是公司资本制度捌的基本要求。各把国公司(企业)胺法都明文禁止投摆资者在企业存续伴期间抽回资本。扮7对因经营拔规模变化、投资俺总额减少而导致胺注册资本减少，巴各国都规定了较半为严格的条件和版程序。中华人巴民共和国公司法拔也规定：股东笆在公司登记后，疤不得抽回出资(袄第34条)。对岸抽逃出资的要责

5、袄令改正，处以相肮应罚款，构成犯伴罪的，依法追究佰刑事责任(第2吧09条)。中氨华人民共和国企碍业法人登记管理班条例对企业法巴人抽逃资金的行芭为也规定了相应疤的处罚措施(第扒30条)。中瓣华人民共和国中般外合作经营企业白法实施细则规拔定，合作企业注暗册资本在合作期把限内不得减少，耙对因投资总额和肮生产经营规模等邦变化，确需减少氨的，须经审查批鞍准机关批准(第伴16条)。在司跋法实践中，投资爱人实际投入与注啊册资金不符，或鞍抽逃资金的，人把民法院应依法追般回，或由投资人稗在实际投入与注奥册资金的差额范拌围内承担民事责拔任。8可见盎，视先行回收投按资为抽回投资、暗减少注册资本的摆观点，与我国现俺行

6、立法的规定及拌司法实践的做法埃是不相符合的。拌事实上，外国合癌作者回收资金的稗来源并非合作企艾业的注册资本，板而是合作企业的佰利润和中国政府办的优惠，笔者后唉面将详细阐述。隘外国合作者回收傲投资不用办理减案资申报和工商变邦更登记。疤回收投资也安不是中外合作双案方出资额的转让把。转让出资是指摆投资权益从一方罢股东让渡给另一班方，必然引起出笆资股东组合、资氨本构成结构、权扳利义务等问题的氨变化，甚至会导哀致企业性质的变柏化(如合作企业俺演变为独资企业懊)。按照我国现拌行法律、行政法碍规的规定，转让般出资必须经合作佰他方书面同意，案并报审查批准机氨关批准，办理工爸商变更登记。在邦立法体例上，耙中华人

7、民共和国扮中外合作经营企拜业法实施细则俺在第四章“投资暗、合作条件”中扮对转让出资问题瓣作了规定。回收懊投资并不改变合版作企业注册资本爸中投资条件或合版作条件，外国投昂资者全部回收投氨资后，也不影响敖其作为合作者的扮地位，合作企业搬的法律性质不改阿变，外国合作者爸仍须根据法律的皑规定或合同的约唉定承担责任。先拌行回收投资不需百要办理股权结构搬变化的报批和工版商变更登记手续背。在立法体例上般，中华人民共罢和国中外合作经斑营企业法实施细埃则将其编入第搬七章“分配收益岸与回收投资”。昂合作企业先懊行回收投资也不佰是保本经营。兴芭办合作企业是国白际直接投资(I癌nterati按onal Di爱rect

8、 In拜vestmen耙t)的一种重要皑形式，区别于借鞍贷，发行债券、蔼股票等间接投资奥(Indire艾ct Inve背stment)暗，它是本着共同啊出资、共同经营暗、共担风险的原芭则建立起来的联芭合体，风险与利般益同在，不存在板还本付息问题。败从字义上分析，袄合作企业是国际奥合营企业(Jo霸i-nt Ve扳nture)的扮一种形式，J癌oi碍nt Vent拔ure本义就捌是“共担风险”颁。还本付息的保矮本经营是违反企案业的本义和公平俺原则的。我国现班行有关外国合作白者先行回收投资稗的规定，也不允矮许保本经营。从败先行回收投资的昂前提看，“要求胺在保证企业正常埃生产经营活动的巴情况下进行”，

9、芭9“合作企敖业的亏损未弥补百之前，外国合作把者不得先行回收爸投资”。10跋可见，在合作隘企业亏损的状态哀下，外国合作者拜就谈不上回收投澳资来保本。外国佰合作者先行回收邦投资后对企业的岸债务还应承担责翱任，其中不具有版法人资格的合作翱企业及其合作各瓣方，要依照中国皑民事法律的有关伴规定，承担民事蔼责任，11拜即按照约定承担拔连带责任。1稗2可见先行回颁收投资具有暂时靶性，并不排除承瓣担亏损责任时的靶赔本可能，风险懊尤存。靶二、先行回把收投资是一种让拌利优惠措施碍笔者认为，埃先行回收投资性柏质上是一种让利扮性的优惠措施，百属国家对外商投巴资的促进、鼓励懊政策。叭回收投资，伴从字面上容易理啊解为将

10、已经投入跋企业的资金(投巴资)收回来。从版法律上分析，出胺资人一旦将其财氨产作为出资投入班企业，在资产的埃权属上就已实现哀“两权分离”，百即出资人享有资按产的终极所有权岸，作为股东享有白表决、议事、分拔享利润等权利;罢投入的资产在企般业成立后转化为疤企业的法人财产笆权(在非法人型懊企业里则为共有啊财产)，出资人瓣无权直接控制、佰支配和处分其投疤入的财产。因而跋，回收投资并非百是从资产性质上凹要回收作为注册八资本组成部分的扒原投资(合作条岸件)，而是从数佰量上、程度上，百使回收的收益与碍原投入的资金数按额相当。国际跨疤国投资总是以高爸利润为航标的，吧资本的流动总是爸以高利润为导向案。回收投资不至

11、扒于蚀本，是外国傲投资者的最低要胺求。败通常，出资氨人回收投资是通拔过企业税后利润鞍的分配、企业清胺算后剩余财产的碍分配，得以实现艾的。依各国企业拔(公司)立法的懊通例，禁止企业皑在亏损未弥补之笆前分配收益。因把为企业亏损未弥熬补之前，企业处笆于负债状况是无哎利可分的，在这拌种状态上从企业佰取得收益，实质佰上是抽逃企业资矮产，违反了资本昂维持、充实的原俺则。合作企业先八行回收投资，是班一种原则性与灵稗活、简便性相结巴合的制度，唯其半如此，它对许多岸急于回收投资的捌外国投资者具有爸很大的吸引力。疤13。一方吧面，它不是企业翱资本制度，不影伴响企业资本结构艾和数量的变化，吧不构成资本的抽阿逃，维持

12、了企业摆的稳定和交易的办安全。另一方面阿，它又改变了传般统利润的分配陈唉式，采用时间序昂列上的跳跃、超爸前，实现了投资俺的先行回收。这霸是由合作企业本背身的特点决定的拌。合作企业是一绊种契约型合营企颁业(Contr癌actualJ颁oint V扳enture)败而区别于合资企办业，其利润分配邦主要是通过双方岸本着“意思自治安”的原则，自由案协商确定的，这碍就为合作双方自肮主确定分配方式啊提供了选择的余安地，而不必按照拌一个始终如一的癌投资比例固定双盎方的分配关系。爱这是合作企业先把行回收投资赖以胺实现的基础。半回收投资的般性质主要是由其啊回收的渠道和来哀源决定的。外国癌合作者先行回收岸投资主要

13、来自两耙方面。1.中国艾合作者的让利。按中外合资经营企吧业按注册资本中暗的投资比例来分八配收益。在合作昂企业中尽管不可阿能存在一个投资凹比例问题，但依芭企业分配的通例翱，以及公平合理坝的法律要求，收罢益的分配也应当伴是与出资把(合作条件)相搬一致的。在先行佰回收投资的情况氨下，则要改变这矮一常规做法，中凹方合作者作出让艾步，在合作的前岸期，改变正常的凹分配方式，中方斑不分利或少分利颁，从而使外国合半作者能独享利润芭或加大分利。待柏外国合作者通过凹中方的让利投资扳回收完毕后，再霸按新的分配方式哀分配利润。显然肮，在这种做法中拔，外方先行回收哎投资是在中方迟昂分利、滞后回收隘投资的基础上得拌以实现

14、的。2.叭中国政府的让利佰。作为投资东道唉国，中国政府可拜通过税收向合作按企业取得相应的败财政收入。政府绊通过纳税环节、阿资产折旧可以影澳响外国合作者回傲收投资的进程。扒一种做法是税前案分利。按企业财罢务制度的一般规霸定，企业的利润爱按照国家规定做傲出相应调整，依般法缴纳所得税，爸在税后按照法定捌的分配顺序，弥懊补损失，提取法奥定公积金和公益拜金之后，才能分岸配投资者的利润翱。14在税斑前分利的情况下靶实际扩大了外国氨合作者可分利益敖的范围，加大了霸收益额，从而使蔼投资额能更快地昂回收。另一种做皑法是加快折旧。蔼我国现行立法对傲固定资产折旧期板限均有明确规定肮。通过缩短法定拜的折旧期限，加邦大

15、摊提费用，可办以以折旧费用的扳名义摊入成本来安回收投资。外国岸合作者税前分利百减少了应纳税所佰得额，加快折旧皑，增加了成本费矮用，税前减扣额奥增加同样减少了板应纳税所得额。懊这两种做法实际绊上都是以政府抑白制自己的利益为熬前提和条件的，奥都意味着国家财肮政收入的减少。昂为此我国立法要敖求必须经过主管挨部门批准。1般5百上述分析表啊明，外国合作者稗回收投资来源于瓣中方企业和中国癌政府的让利。由蔼于这种让利改变扒了收益分配的常鞍规进程，从而具拜有回收时间的先碍行性。恰是这一拌先行性，正是合叭作企业回收投资暗制度的核心所在皑和外国合作者的疤利益所在。对于芭投资者来说，只败有在将给他们带昂来的收益大于

16、投鞍资成本时，他们坝才会投资。在决搬定成本与收益时扳，“利率对经济啊起着中心作用，傲因为它们影响投耙资成本，因而成敖为投资和总需求搬的一个重要的决翱定因素。”1奥6外国合作者敖先行回收投资，扒最直接的得益是懊，从时间上加快板了流转周期，提凹高了资金的使用绊效益并且降低了瓣资金占用的成本靶。如果投资资金袄来自借贷，通过熬及时回笼，避免唉长期占用的利息氨损失，减少了借扒款成本;如果资艾金来源为自有，邦则加快了资金使搬用周期，获得了板资金占有的利息拌，并可进行新的鞍投资。可见，先哎行回收投资，由按于降低了利率成板本，从而刺激着霸外国合作者。对鞍于中国合作者来疤说，回收投资只凹是先后的问题，爸在外国合

17、作者先瓣行回收投资的情熬况下，至少可以昂从两方面获得相捌应补偿：一是合隘作期间的中、后白期将加大中方的爸分利水平;二是伴合作期满，合作矮企业全部固定资百产归其所有。因熬而这也是一种互碍惠互利的做法。案对于中国政府而靶言，让利是一种百鼓励性的优惠措耙施，尽管财政收绊入短期内也会相袄应受到一定的影隘响，但若能以此碍吸引外商长期投吧资，“水涨船高半”，财政收入也斑能稳步增长。拜三、完善先爸行回收投资制度背的建议跋中华人民伴共和国中外合作般经营企业法第安22条和中华肮人民共和国中外拌合作经营企业法般实施细则第七耙章“分配收益和坝回收投资”，分胺别对合作企业先哎行回收投资制度暗作了相应规定。瓣笔者认为，

18、关于笆合作企业的上述澳立法对先行回收鞍投资的规定是较叭为科学的、得体按的，尽管条文不百多，但确实是反百映了合作企业的版特色。因为合作坝企业立法属商事俺法领域，属任意碍性法律规范、授懊权性规范;同时办合作企业又是契搬约型合营企业，蔼就更要求立法内啊容能充分为当事坝人的“意思自治白”提供广泛的选暗择空间和自由余白地。因而，立法扮少作限制性、禁俺止性规范，弱化跋干预和控制，实昂为高明之举。但八如果完全放开，熬无所节制的自由皑也是不可取的。板为此，我国现行翱立法，只作了两矮方面的限制，一霸是要求合作期满哎全部固定资产归板中国合作者所有巴，以此维护公平罢原则;二是涉及昂财政税务问题时绊，必须依照有关袄规

19、定进行审查，按以此维护国家利疤益。笔者认为，翱对先行回收投资罢制度的完善，主扳要应当从完善合吧作合同入手。这碍主要包括：肮1.保障赢昂利。“发展才是氨硬道理”。先行霸回收投资制度要伴得以实现，首要胺的前提是合作企熬业必须处在正常背生产经营并有赢傲利的状态，即有鞍利可让。这对中懊、外合作双方都绊提出了要求：作柏为中方要寻找信艾誉好、技术强、矮管理水平高、敬挨业精神强的外国蔼合作者;作为外翱国合作者必须真碍诚地履行合同，叭按照约定提高资扒金和技术水平，傲进行科学管理，扮拓展市场渠道。奥要改变现实生活把中“企业好与坏颁，投资照样回收鞍”的吃“老本”绊的做法，严加制拜止外方在投资不巴足、合作企业生案产

20、不正常、企业白亏损等情况下回拜收投资。拜2.防范风艾险。外商投资可皑谓锦上添花，但暗决非雪中送炭。班不同的外国合作版者投资的动机、稗目的不同，要切百实维护中方利益隘，必须做好、做隘足风险防范措施笆。在合作前期，白要督促外商全面矮履行合同，防止艾外商为达到先行板回收的目的，行碍为短期化，只顾般眼前利益，进行肮掠夺经营，杀鸡罢取卵;在合作中按、后期，要防范安外国合作者不思摆进取，对企业不白加投入、改进和奥维修，对企业漠埃不关心，要有效癌地防止违约行为挨。敖3.强化责扮任。先行回收投耙资作为一项让利敖优惠措施，是基唉于中方企业及中岸国政府的让利，巴但是外商获利的办先行性只是收益隘分配时间顺序上扒的序

21、次，具有暂疤时性。不要认为昂外国合作者回收凹投资后，合作企伴业经营好与坏，靶风险及亏损责任哎，都与其无关，罢外商能最终满足艾这一优惠;必须般保障合作企业在板存续期间能正常搬生产经营，中方板合作者在合作期败满有剩余财产。巴17外国合巴作者投资回收完佰毕，其作为合作柏者的主体地位并拜不改变，仍旧是跋以出资人的法律耙地位对合作企业敖债务承担责任。摆在法人型合作企盎业中，中、外合坝作者以其投入合办作企业的财产(疤合作条件)承担盎有限责任，这是拜毫无疑问的。但肮由于外商已先行爱回收投资，在企八业亏损造成中方把无法回收投资、埃没有剩余资产或捌中方收益明显偏袄低的情况下，外跋国合作者仍应从按其已收回的投资颁

22、中补偿一部分给八中国合作者。对埃于非法人型合作靶企业，外国合作霸企业先行回收投埃资后仍应对合作拌企业合作期间的拌全部债务承担连肮带责任;在责任懊比例的分配上，办宜以合作各方实矮际从合作企业取翱得的收益比例来懊划定，即风险与皑利益要一致。为巴防止外国合作者氨转移资产，逃避办债务，在其回收半投资的同时，可伴要求其提供相应跋的担保。按4.合理界拌定回收期限及数办量。外国合作者扮回收期太短、数碍量大少，达不到埃鼓励和刺激的优拜惠功能;反之，百则不利于中国合胺作者及中国政府般的利益。有观点拜认为，外国合作扳者回收的投资“把只限于其投资原白本，而不包括资般本利息，如果包八括利息，则外商案投资实际上就会疤等

23、于贷款”吧。18笔者颁认为这一主张要瓣求过严。既然先氨行回收投资是一爸种让利措施，也奥就应该允许回收氨该投资合理的资坝本利得。在外国懊合作者回收完毕板投资及其合理的隘资本利得后，应啊加大中方的分配案比例，甚至由中挨方独享利润，以半保证中方企业也岸能回收全部投资癌及其合理的利润爱。对于外国合作昂者已经回收投资罢及其合理利润的斑，合作企业的合碍作期限不得再延摆长。从法律上说扳，合作企业期满埃，全部固定资产叭已全部归中方所艾有，除非外国合拜作者另行出资或懊提供合作条件，绊否则，合作企业案的延长，实际上肮是外国合作者对拔中方财产的侵犯暗。半责任编辑 敖流星注释：班1 姚笆梅镇主编：比懊较外资法，武蔼汉

24、大学出版社1巴993年版，第绊372373昂页。按2 财坝政部工业交通司板编：外商投资拌企业执行新财务扳制度讲解，中扳国商业出版社1百994年版，第巴27页。捌3 刘傲文华主编：新癌编经济法学，捌高等教育出版社百1995年9月芭第2版，第49岸1页;黎学玲主癌编：涉外经济罢法教程(增订奥本)，中山大学盎出版社1992稗年9月第2版，熬第263页。鞍4 杜伴新力、曹俊编：拔国际投资法办，中国政法大学拜出版社1995捌年版，第97页昂。班5 姚碍梅镇：国际投傲资法，武汉大奥学出版社198佰7年6月修订版拔，第207页。扮6 参班见石少侠：公芭司法，吉林人啊民出版社199挨4年版，第11岸2页。暗7 在瓣蔡曙涛编著：敖国际投资法，耙北京大学出版社爸1995年版，懊第149页有关办“投资本金及收盎益的汇出”和姚板梅镇：国际投唉资法，武汉大按学出版社198