09.法之九的保全

1、合 同 法之九合同的保全(the preservation of contract)主讲：（so）第一节 合同的保全概述一、定义：法律为了防止因人的不当减少而给债权人的债权带来危害，赋予债权人采取一定的行为对人与第三人之间的特定加以的权利。二、：保护债权人的债权，甚至不惜突破债的相对性原则。三、地位：与债的担保、债的责任并列，作为债权实现的三大保障。四、类型（一）债权人的代位权。(the subrogation right)（二）债权人的撤销权。(the right of revocation)第二节债权人代位权(the subrogation right)案例0901：乙欠甲100 万元已经

2、到期没有偿还，且自身已无其他可供偿还的。丙欠乙100 万元已经到期也没有偿还，且乙无意于向丙催要。试问：甲可以采取何种措施保障其债权的实现？一、概念（一）定义：当人怠于行使其对第三人享有的权利而害及债权人的债权时，债权人为保全其债权，可以自己的名义代位行使人对第三人的权利的权利。“因人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向请求以自己的名义代位行使人的债权，但该债权专属于人自身的除外。”（合 73 前段）（二）性质1、为实体权而非程序权。(substantive right; procedural rights)2、为债权权能而非独立权利。3、为固而非权。( authority o

3、f agency)4、为请求权而非形成权。( right to claim; right of formation)二、成立要件（合释（一）11）（一）债权人对人的债权合法并且已届清偿期。（合释（一）13）（二）人对次人的债权合法亦届清偿期。（三）人对次人的债权非专属于人自身的债权。案例 0902：乙欠甲2000 元到期未还，乙无其他，但丙欠乙退休金 3000 元已到期，但乙没有主张。试问：甲能否对丙行使代位权？（四）人存在怠于行使到期债权的事实。案例 0903：乙欠甲10 万元到期未还，乙无其他，但丙欠乙 11 万元货款也已到期，乙多次催要未果，对丙称，“再给你三个月，若还不还债，咱们上见！

4、”试问：甲此时可否对丙行使代位权？（五）人怠于行使债权的事实已危害到债权人的债权。案例 0904：乙欠甲10 万元到期未还，丙欠乙 11 万元货款也已到期，乙一直没有向丙主张。甲查知乙有一处，价值为 10 万元以上，丁就该设有抵押权，抵押债权亦为 10 万，但尚未到期。试问：甲可否向丙主张代位权？三、管辖：次人住所地。四、代位之诉的当事人（一）：债权人。说明债权人是以自己名义行使代位权。（二）：次人。（三）第三人：人。五、代位之诉中当事人的关系（一）次人可以援用对人的抗辩权以对抗债权人。案例 0905：乙欠甲10 万元，到期未还。乙无其他，但丙欠乙货款 15 万元，到期亦未还，乙未主张。甲诉至

5、，标的 10 万元。中，丙提出，乙交付给丙的货物存在严重质量瑕疵，扣除瑕疵部分，该货款应为 8 万元。查证丙所言属实。试问：丙能否只向甲履行 8 万元？（二）胜诉的，费用由次人负担，从实现的债权中优先支付。“第十九条 在代位权中，债权人胜诉的，费由次人负担，从实现的债权中优先支付。”（合释（一）19）（三）代位权成立的，次人向债权人直接履行，不能向人履行，履行导致两个关系消灭。“债权人人提起的代位权经后认定代位权成立的，由次人向债权人履行清偿义务，债权人与人、人与次人之间相应的债权关系即予消灭。” （合释（一） 20）（四）债权人请求数额以债权为限，不得超过人的。案例 0906：乙欠甲10 万

6、元，到期未还。乙无其他，但丙欠乙货款 15 万元，到期亦未还，乙未主张。甲诉至，要求其履行 15 万元的。试问：甲的请求能否得到支持？六、的解决（一）债权人已诉人，向同一再提起代位之诉，处理如下：（合释（一） 15）1、代位之诉具备成立条件的，应予受理，但在债权人、人之诉生效之前，代位之诉中止。2、代位之诉尚不具备成立条件的，告知债权人另行。（二）两个以上债权人代位同一次人的，可以合并。（合释（一） 16-2）（三）债权人已提起代位之诉人再就余额次人的，处理如下：（合释（一） 22）1、受理代位之诉的应告知人另行。2、人另行的，符合条件，应予受理。3、在代位之诉生效前，人、次人之诉应当中止。（

7、四）代位之诉债权的性：两个或两个以上的债权人对同一次人提起代位之诉，经均应支持的，可以直接判令次人分别向债权人清偿。七、代位之诉费用的负担必要费用包括费、差旅费等，由人负担。（合 73-2 后段，合释（一） 26）案例 0907：甲企业借给乙企业 20 万元，期满未还。丙欠乙 20 万元货款也已到期，乙曾向丙发出催收通知书。乙丙之间的供货合同约定，若因合同履行发生争议，由某仲裁仲裁。试问一：甲乙之间的借贷合同效力如何？试问二：甲是否因为借贷合同被确认为无效而与乙之间不存在债权关系？试问三：甲是否因借贷合同无效而不能起代位之诉？试问四：甲是否因乙曾向丙发出催收通知书而不能代位之诉？试问五：甲是否

8、因乙丙约定的仲裁条款而不能起代位之诉？案例 0908：乙欠甲100 万元已经到期没有偿还，且自身除房屋一幢之外已无其他可供偿还的。此时，乙丙签订赠与合同，约定乙将其房屋赠与给丙。试问：甲可以采取何种措施保障其债权的实现？第三节债权人撤销权(the right of revocation)一、概念（一）定义：债权人对于人所为的危害债权的行为，可以请求予以撤销的权利。（二）性质1、形成权说。2、请求权说。3、折衷说。4、责任说。二、成立条件（合 74）（一）债权人对人的债权合法并且已届清偿期。（二）客观上，人有以下行为之一1、放弃到期债权。2、无偿转让。3、以明显低价转让，且受让人知情。4、抵押人

9、与优先顺位的抵押权人达成抵押物低价折价协议，后顺位的抵押权人或者抵押人的其他债权人利益。（物 195-1）案例 0909：甲欠乙100 万元，丙以其房屋一幢、其汽车一辆为乙设抵押。后来戊欠己100 万元，丙同时以其前述房屋为己设抵押。乙、己的债权同时到期，甲、戊均无力偿还。此时，丙的房屋市价约为 120 万元，丁的汽车市价约为 60 万元。乙便与丙协议，由乙行使对丙的房屋的抵押权，将丙的房屋折价为 40 万元用于偿还甲欠乙之债。试问：乙丙的协议对于其他当事人利益有何影响？应如何救济？注意：关于债权人撤销权，法上有一些特别规定。（破 31、32）（三）上1、人有诈害债权人的。2、受让人与否( i

10、n bad faith)（1）在无偿受让的场合（如放弃债权、赠与等），无需。（2）在有偿受让的场合（如明显低价转让），尚需。案例 0910：乙欠甲10 万元，到期未还。乙无其他，但丙欠乙 10 万元亦已到期。一日，乙向丙发出通知，免除丙的，丙不知甲乙之间的关系。试问：甲可否行使撤销权？（四）人的行为危害到债权人债权的实现。案例 0911：乙欠甲10 万元，到期未还。乙有汽车一辆，价值 15 万元，另有定期存款10 万，尚未到期。现乙将汽车赠与丙，丙不知甲乙之间的关系。试问：甲可否行使撤销权？三、管辖：人住所地。（合释（一） 23）(domicile)四、撤销之诉的当事人（一）：债权人。（二）：

11、人。（三）第三人：受让人，未列的，可以追加。（合释（一）24）五、撤销之诉的效果（合释（一） 24）（一）就人与受让人关系而言，具有形成之诉的效力，一经撤销，行为自始无效。（二）就债权人与受让人关系而言，具有给付之诉的效力，一经撤销，可以请求受让人返还所获利益于人。尚未转移则免于给付。“债权人依照合同法第七十四条的规定提起撤销权，请求撤销人放弃债权或转让的行为，应当就债权人主张的部分进行，依法撤销的，该行为自始无效。” （合释（一）25-1）（三）两个以上的债权人均提起撤销之诉的，可以合并。（四）债权人胜诉的，其必要费用由人负担，第三人有过错的，适当分担。（合释（一）26）六、法定期间（合 75）自知道或者应当知道撤销事由之日起，债权人应在 1 年内，最长不超过 5 年。附录附一、阅读1、：合同法，法律2010 年版，第 167-203 页。2、：“入库规则”:传统的悖离与，载现代法学2002 年第 5 期。附二、课后习题（一）论述题1、论入库规则在我国合同保全制度中的取舍。2、论合同之债的保全、担保与责任之关系。3、论代位权的成立要件与效力。4、论债权人撤销权的成立要件与效力。附三、司考见主编：司法试题及考点归类精解民法，法律2012 年版，第39-45页。附四、（一）1、代位权（复旦 2007）2、撤销权（复旦 2009）3、代位权（浙大 2000