结合我国著作权法的相关规定,比较网络传播权和发行权

1、结合我国著作权法的相关规定，比较网络传播权和发行权1、信息网络传播权我国著作权第10条第（十二）项规定，信息网络传播权，即以有线或者无线方式 向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。这条 是我国著作权法2001年修订时为了适应互联网时代对著作权的保护新增加的一 条，也是我国参照世界知识产权组织版权条约第八条“向公众传播权”的情况下 的结果，对此学界对这一条的解读有很多争议，我认为很有必要加以分析总结， 以供参考。首先，从法条来看，本条前半句说明了向公众提供作品的方式，即有线或无线的 方式，后一句限定了前半句，只有达到“使公众可以在其个人选定的时间和地点 获得作品”的状

2、态才能是信息网络传播权。这样理解不知是否狭隘？但参考一些 了世界知识产权组织版权条约的第八条，它规定：文学和艺术作品的作者应享有 专有权，以授权将其作品以有限或无线的方式向公众传播，包括将其作品向公众 提供，时公众中的成员在其个人选定的地点和时间可获得这些作品。参考它的标 题“向公众传播权”。我认为，这种理解是正确的，我国著作权法仅规定了知识 产权组织版权公约第八条的特殊情形，即后半部分。也就是说我国的著作权法规 定的范围要小于世界知识产权版权公约的范围。其次，关于信息网络传播权的规制的行为。对我国著作权法而言，其规制的仅仅 是这种在学界称为“交互式传播”的行为。即一人把作品上传于互联网的服务

3、器 中，其他用户可以在自己选定的时间和地点浏览或下载到自己的计算机终端使用 作品的行为，这种交互式传播的特征在于观众是主动接收的，在自己选定的时间 地点，获得作品的接受作品自己的动作触发的，这有别于传统的播放，即对作品 的传播是由传播者单方发起，接受者只能在传播者传播的时间范围内接收，不能 对传播的时间和内容加以选择，只能被动的接受。再次，基于上述范围，我们会发现一个问题，即当今网络电视的“定时播放”属 于上述的哪种情况？定时播放的特征在于，观众只能在网络上以固定的时间观看 电视台传播的作品，不能选择其内容，其效果相当于打开电视，当下网络上的定 时播放还有其他表现形式，如：“网络直播”“同步传

4、播”“互联网电台”等， 这些行为显然不符合我国著作权法中信息网络传播权中规制的“交互式”传播的 行为模式，那么这种定时传播行为当然就不能受信息网络传播权的规制。一系列 的案例已经证明了这种定时播放的行为当然可能侵犯到作者的权利，是不是这种 行为就不受著作权法的规制了呢？我们不能忘了著作权第10条第（十一）项规定 的广播权，即以无线方式公开广播或者传播作品，以有线传播或者转播的方式向 公众传播广播的作品，以及通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工 具向公众传播广播的作品的权利。通过对法条的解读，我们发现，广播权规制的 仅仅包括三种，（一），以无线方式公开广播或传播作品，最通俗的例子是无线

5、 电台广播，公众用收音机接收广播的行为。（二），以有限传播或转播的方式向 公众传播广播的作品，即转播行为，例如，为保证信号质量，以有线电台转播无 线电台的广播。（三），通过扩音器或者其他传送符号、声音、图像的类似工具 向公众传播广播的作品，这是最为传统的传播方式，例如：喇叭。所以定时传播 在传播权里找不到适应的依据可可能。可以想象的是，制定著作权法是我国当时 传播方式的落后和有限，他们根本就没预见到信息技术的发展和以此为基础的传 播方式的变化，我们也很容易注意到，新增的信息网络传播权正是为了弥补传播 权规制行为的不足和适应互联网时代。传播权无法规制“定时传播”行为，新增的信息网络传播权也无法规

6、制，并不代 表未经著作权人的许可，没有合理使用的情形下，“定时播放”的行为不侵权， 幸好我国著作权法第十条第一款第（17）项规定了兜底条款，即应当由著作权人 享有的其他权利。且北京市高级人民法院在审理安乐影片公司诉时越网络公司案 的二审判决书中采用了上述的法律适用。当然适用兜底条款只是暂时的，在下次 修改著作权法时就应该设定新的权利形式或者把“定时播放”行为纳入已有的权 利形式中。第四，结合传播权和信息网络传播权的立法背景和时代特征，我认为，我们的信 息网络传播权立法当时出现了纸漏，即只参考了世界知识产权版权公约，而没参 考更为概括和原则的前半句。以至于在高速发展的互联网时代，出现当下的弊病

7、是不可避免的。解决的办法无非是扩大信息网络传播权的规制范围，为了适应信 息技术的不断发展空间，应该秉性技术中立的原则，即无论采用何种信息技术手 段的互联网传播都纳入信息网络传播权的规制范围。第五，关于“个人选定的时间和地点获得作品”，这一点我认为不能是绝对 的个人完全选择自由。结合已经发生的案例一一网吧建立局域网，下载影视作品 供顾客观看。有人认为网吧上网不同于在自己的家里上网，可以在选定的时间任 意上网，所以不属于信息网络传播权规制的行为，不构成侵权。我认为这种看法 是荒谬的个人选定的时间和地点不是绝对的，二是想对的，不能把个人选定的时 间和地点绝对地理解为个人可以随意在24小时内任意时刻在

8、世界任何地方。如 果那样，就不存在侵犯信息网络传播权了，因为任何网络都不是的时时刻刻处于 联通状态，世界上的任何地方都存在网络。如果这样绝对的认为，就没有设定信 息网络传播权的必要了。2、发行权我国著作权法第9条第六项规定：发行权就是以出售或者赠与的方式向公众提供 作品原件或者复制件的权利。单从法条出发，发行权的方式：出售或赠与。著作权法没有在出售或赠与后加“等”，也就是说明，除非有特别规定，发行的方式仅限于这两种。提供作品的 形式：原件或者复制件。法条原文严格规定发行就是提供作品的原件或复制件， 没有说提供作品，也即法律著作权法规制的是提供作品原件和复制件的行为，而 不是提供作品的行为。很显

9、然，这对发行权的控制范围和权利边界有着非比寻常 的意义。因为，作品本身和作品原件和复制件的含义绝不是一回事，作品本身是 一种表达形式，可以没有物质载体，而作品原件或者复制件表达的意思不是作者 的表达形式，而是作者把把思想固定在某一物载体上的结果。那么也就是说，发 行权只规制转移作品物质载体的行为，不规制转移作品的行为。那么这种仅从法 条出发的理解是否正确呢？是否在咬文嚼字？我们还需要从发行权的法理背景 和立法原意出发，以及与发行权并列的其他著作财产权比较分析。首先，发行权，是著作权人最为重要的著作财产权利保障，因为复制权并不能直 接给作者带来经济上的回报，复制权的延伸一一发行权则可以为著作权人

10、带来相 应或者可以说大部分的经济回报。所以保障著作权人的发行权对著作权人尤为重 要。发行的本质，是转移作品原件或复制件的所有权或占有使用权，以获得经济 回报。其次，著作权法中的发行不同于日常用语中的发行，日常用语中的发行总是和出 版社有关，一般都是“出版” “发行”同时出现，给人的感觉是发行仅是著作权 人和出版社之间的事情，与他人无关。这也就严重限缩了著作权人发行权的控制 范围。如果这样的话，大街上销售盗版书籍的书店就不违反著作权法了。著作权 中的发行权不仅包括前一方面，还包括销售和赠与，当然销售往往在著作权人和 出版社统一约定了，其实发行权更多的是控制销售环节，因为赠与的情况并不多 见。再次

11、，关于赠与，赠与也是发行的一种，即转移作品的物质载体（复制件）的占 有，发行权规制的赠与行为，并不是消费者购买作品复制件后的赠与行为，它规 制的赠与我认为包括两种情形：一是出版社未经其授权，把作品或者其复制件赠 与他人，这方面的内容在出版合同中都有约定，现实中很少出现这种情况。二是， 盗版作品的赠与。即使是普通消费者，本身购买盗版复制件的行为不构成侵犯发 行权的行为，但若是把盗版复制件赠与他人（尤其是大量的赠与，即使是赠与灾 区、贫困山区学校），就构成了侵犯发行权。第四，关于出租。发行权包括广义发行权和狭义发行权。我国著作权法中的发行 权是狭义发行权，即发行行为只包括销售和赠与，不包括出租，也

12、就是说经营者 购买了正版书籍再出租，在我国是符合著作权法规定的，不构成侵犯发行权，也 是发行权一次用尽原则的体现。但是一旦出租盗版作品，仍旧构成侵犯著作权， 可能不是侵犯发行权，应该构成侵犯复制权等其他著作财产权。在其他很多国家 的法律中，规定的是广义发行权，如美国、德国等，这些国家的发行权包括出租 权。第五，关于发行权一次用尽。发行权一次用尽，是指消费者以合法的方式购买到 作品的复制件后，即可取得作品复制件的完全处分权，著作权人无权继续控制已 经发行出去的作品的复制件。关于发行权一次用尽，我认为需要注意一下两点， 一是这里的用尽，针对的是作品的复制件，而且仅仅是发行出去的复制件，不能 认为一

13、件复制件发行出去了，其他的复制都丧失了发行权。二是，发行权一次用 尽证明了发行权的发行对象是作品的物质载体（复制件），而不是作品本身，如 果发行的是作品本身，那么发行出了一件作品，著作权的发行权即宣告结束，这 显然是荒谬的。第六，关于平行进口。平行进口是发行权一次用尽原则延伸出来的问题。平行进 口，又称灰色市场进口，是指一项知识产权在两个国家同时受到法律保护，一国 进口商未经知识产权持有人授权，从另一国知识产权所有人手中进口并销售受该 国知识产权法律保护的商品。这里只就版权的平行进口予以说明，我个人认为， 著作权的发行权和发行权的一次用尽原则与平行进口并不矛盾。任何事情都存在 例外，发行权的一

14、次用尽也不是无所限制，可以随意利用。同时知识产权的地域 性就是对发行权一次用尽原则的最大限制。发行权的权利人，有权授权自己的作 品在一国发行，也有权禁止自己的作品在一国发行，而且可以授予不同区域的不 同被授权人发行自己的作品。这个时候，为了不产生冲突，就应该限制发行权的 一次用尽原则。最后，网络时代的发行权。互联网时代对传统著作权的冲击可以体现在著作权的 方方面面，发行权也不例外。表现最明显的是，很多出版社纷纷把出版业务转移 到网络板块。互联网时代显然改变了作品的传播方式，公众无须通过物质载体所 有权或占有的转移就可以获得作品，最典型的莫过于公众可以通过互联网把网络 服务器上的电子文件下载到自

15、己的计算机终端上，这个时候，作品通过固定在计 算机硬盘上形成复制件。当然，网络服务器上的电子文档也是有人通过计算机上 传的。这一流程“上传一下载”是否是著作权意义上的发行，曾经存在很大的争 议，我个人更认同不构成著作权法意义上的发行，理由有二：一，著作权法意义上的发行，发行对象是作品的原件和复制件，即作品本身加固 定作品的物质载体，而不是作品本身，即发行的过程是作品加固定作品物质载体 你的整体转移。网络空间里的电子文档，虽然也是存储在网络硬盘里，和网络硬 盘整体构成一个复制件，下载者把电子文挡下载到自己的计算机硬盘里，电子文 件和计算机硬盘整体也构成了一个复制件。但是，作品转移的两个过程都不是

16、完 整复制件的转移，即上传者上传到网络服务器的仅仅是电子文件（作品）本身， 而没有把它的物质载体一一计算机硬盘也上传到网络服务器里；同样，下载者下 载的仅仅是电子文件，而没有下载固定它的物质载体一一网络服务器。所以这种 行为不能算是著作权法意义上的发行行二，我国著作权法第9条第12项规定信息网络传播权：（十二）信息网络传播权， 即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点 获得作品的权利。这一条已经对此类行为作了相关规定，此类行为若是未经著作 权人授权或者无其他合理使用之情形，按我国著作权法的固定，侵犯了著作权人 的信息网络传播权。事实上，世界上对此类行为予以发行权规

17、制的只有美国，其 他国家或地区大都设置其他权利形式，如英国等欧盟国家称为“向公众提供权”， 澳大利亚称为“向公众传播权”，我国台湾地区称为“向公众传输权”。3、总结信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人 选定的时间和地点获得作品的权利。信息网络传播权的基本特征有：网络性。作品的传播是通过包括互联网在内的 各类网络进行的。公开性。作品在网络传播中是公开的，任何公众（经付费的 或是符合条件的公众）都可以获得。交互性。公众可以根据自己的时间、地点 选择获得作品。这是网络传播权的最重要的特征，也是该项权利区别于其他权利 的本质特征。发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。 发行权可以包含信息网络传播权网站制作者将作品以数字信号方式保存在网站的服务器上，供访问者通过浏 览、下载等方式使用作品，这实质上只是将以传统的纸介质发行变为网络方式发 行。网络环境下的作品传播，其实质还是一种发行行为，只不过是发行的介质不 同罢了。因此，为了使作品在网上传播而进行的数字化工作也是复制的一种，对 发行作扩大的解释后，可以理解作品的网络传播权是作品发行权的一种特殊形 式。信息网络传播权与发行权的区别两者所指向的作品的载体形式不同发行权所指向的作品载体形式包容了信息网络传播权所指向的作品载体形 式。前者的