论法律移植的效果

1、论法官独立摘 要随着人类社会的不断发展，上层建筑对于经济基础的反作用力越来越突出，人们也越来越重视它了。法制文明中的司法独立原则早已为各国所认识并提出和实践着，其对市场经济的规范和对国家建设、社会秩序的作用是毋须置疑的。司法独立原则中最重要的就是法院的独立。很显然法官作为法院中人的主体正如劳动者是生产力中最重要的因素一样，是关键所在。因此我们所说的司法独立就是必须要保证法官独立。法官要独立审判，不受任何个人和组织的干涉，才能保证案件的公正审理。法官独立需要进行大规模的司法改革，法官独立了就能保证公正吗？淡然为此我们也要建立健全相关的配套设施和检查监督措施用以制衡。这要求彻底改变我们陈旧的老观念

2、，拿出魄力来动一番司法摆脱行政的大手术。关键词：经济基础 上层建筑 法制文明 司法独立 权力制衡前 言随着我国社会主义制度的建立、改革开放的形成、有中国特色社会主义市场经济的确痒痒以及后来WTO的加入，中国社会正以它势不可挡之势发展着、进步着-摩天大楼拔地而起、家庭用车随处可见、人们的生活水平提高了、爱旅游的人也多了。可以说中国经济正呈现着一片大好景象。按说这样一个社会应该是秩序井然，各行其道，信仰、法制高度发达的社会。然而正是在这片大好景象中却出现了另一种不和谐的现象-法院的独立审判权难以行合，那些有法依、执法不严、贪污受贿、徇私枉法、吃卡拿要、以言代法、办关系案、办人情案等腐败现象依然大量

3、地存在。在司法实践中，诉讼缺乏其公正性，打官司褪变演化了找关系，找官司成了完全是金钱、关系和人情的较量。一个同样的案子在不同地方、不同法院却得出了不同的结果；还有，有的当事人即使打蠃了官司，其诉讼也难以得到实现，诉讼价值也难以得到实现，审判结果成了“法律白条”、“一纸空文”。这带给社会公众将是对法律后果的失望和缺乏信心，这样就会使他们萌发出“有法无法一个样”的心理模式。万一这一心理模式成为定势，那法律信仰的培养，法治精神的培育只能是一个“乌托邦”式的构思。人们不禁要问这是为什么呢？公安制度、检察制度、审判制度等许多方面还不完善是导致这种现象屡禁不止的直接原因。尢其是司法制度的不完善。司法独立、

4、法官独立，已成为当今法制社会的一个重要议题。它的不完善会直接给这个社会带来弊端。千里之堤，溃于蚁穴。何况这司法制度并非蚁穴，作为现代文明中的上层建筑，它可是重中之重。如果他经不起风雨的考验，那我们这座法制社会的防险大堤真不知能撑多久。此篇论文，将就此议题进行一些探讨、提出一些个人的见解和想法。一、 论司法独立的精神实质及价值定位司法独立作为一项重要的制度和法治原则，是在十八世纪资产阶级取得胜利以后确立起来的。司法独立原则是西方国家在反对封建专制和对抗王权的过程中确立起来的一项宪法性规范，它在一定程度上反映了司法运行的内在逻辑要求，“含有完善法律调整合理技术成分”。经过了多年的实践，司法独立原则

5、不仅被西方资本主国家所推崇，也为社会主义国家普遍认同，并演变成为现代国家的一项重要的制度和法治原则。在我国，对司法独立的认识，经历了一个不断反复的过程。近年来，随着司法制度改革的深入，法学界对于司法独立的研究取得了实质性进 ，逐渐形成了司法独立是社会主义法治基本原则的共识。司法本身所具有的特征，可概括为五个方面：1、司法的本质是居中裁判；2、司法是被动性的活动，先有纠纷和告诉，才启动司法机制；3、司法必须遵循严格的法定程序；4、司法是判断性活动，它依据即定法律规则，明断是非曲直；5、司法决定是终极性的，对争端的解决具有最高的权威。司法的职能、本质和特征，决定司法必须独立。在奴隶制和封建制国家中

6、，司法权与立法权、行政权 合而为一，由君主独揽。国家权力的高度集中，必须导政专制统治。对此法国启蒙思想家孟德斯鸠提出权力分立学说的目的是为了对权力进行制约。他认为，“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”要防止权力滥用，必须以权力制约权力。司法独立的主体问题，也是我国法学向来争议很大的一个重要问题。较为普遍的观点认为，独立行使审判权的主体是人民法院，不是法官；我国实行的是法院独立，不是法官独立。这一观点，还通常结合现行宪法关于国家的一切权力属于人民、人民行使国家权力的机关是全国人大及其常委会的规定，提出国家权力是不可分的，它统一由

7、权力机关行使；其他国家机关之间是分工协作、各司其职的关系，不是权力分立的关系。我认为：司法的公开性特点，要求有权作出最终裁决的必须是坐堂问案的法官，而不是幕后的其他个人或组织。正因为这样，所以行政审批制度和首长负责制不为现代诉讼制度所采纳。诉讼法大都明文规定法官个人或由若干法官组成的合议庭为法定的审判组织。司法的亲历性、判断性的特点，要求法官只有亲临问案，对证据和事实形成内心确信，才能明断是非。因此，作为司法权核心的审判权应当赋予审理具体案件的法官。法官是司法运作的直接主体，承认法院独立而否认法官独立，在理论上难以自圆其说。“中华人民共和国的一切权力属于人民”，是一项带有政治色彩(“人民”一词

8、本来就是政治概念)的宪法性宣言，是就国家权力来源和本质而言的，它与国家权力在不同国家机构之间配置和运行并不矛盾。承认国家机构的职能划分-“分工”，而否认国家权力在不同国家机构之问的分配-“分权”，这实际上是将责任与权力截然割裂开来，等于说权力不能独立，而权力的行使可以独立。这在逻辑是矛盾的。权力与责任的统一，应当是法治的实质要件之一。在“分工”意义上理解的“司法独立”，虽然表面上比较符合我国现行宪法相关条文的字面意义，但是它并非司法独立应有之意，不能正确反映司法独立的内在精神实质，从某种意义上说，是对司法独立原则的否定。从司法独立产生的历史背景可以看出，司法独立并非一般意义的社会分工的产物，而

9、是资产阶级反对封建专制斗争的必然结果，是作为一项权力分配与制衡的民主制度确立起来的，“在表层上，司法独立是一种制度设计，而在更深的层次上，实在不过是一种力量对比所引出的后果而已。”如果没有社会结构的变更，市民社会的兴起，国家与社会的分离并导致一个足以向政治社会施加反影响的司法阶层的崛起，那么司法独立制度不可能形成。尽管司法独立在各国的运行模式不尽一致，但是都有一个共同点，即司法权独立于行政权，司法不受行政权干预，司法权制约行政权的违法行使。由于法官是司法权的行使者，司法独立只有通过法官的具体司法活动才能实现。因此，“司法独立的真正意蕴在于处在居间位置负责解决具体纠纷的特定法官(而不是抽象的法官

10、或法院)，根据既定的法律规则和程序独立自主地审理案件，而不受来自任何机关、团休或个人(无论是法院外部的还是内部的)干预。”司法独立的价值是多方面的，在不同角度、不同层面上有不同的表现形式。一般认为，司法独立有两个不同层面的意义：一是在司法的权力层面上，司法权独立于其他国家权力；二是在司法的裁判层面上，法官在当事人之间保持中立，独立自主地审判案件，只服从法律。与司法独立的两个不同层面意义相应，司法独立的对外价值是使司法有受其他国家权力的干涉，对内价值理保障司法公正。前者属于司法独立的自身价值；后者是司法独立追求的价值。司法独立是司法公正的前提条件；司法公正是司法独立的价值目标。当然，司法公正并非

11、司法独立的当然结果。但是，司法独立作为一项极其重要的宪政制度，为实现司法公正提供了制度基础。司法是保障法律正确实施的最后一道防线。维护法制的统一性和司法的公正性，必须以司法独立作为先决条件。在现代，由于社会的结构变更，导致国家与社会分离，也导致司法权从行政权中分离出来。法院不再是政府为解决纠纷而设置的机构，而成为政府与民众之间中立的裁判者。综上所述，应将司法独立的价值定位为，实现国家权力的合理配置和制衡，为实行依法治国，建设社会主义法治国家提供必备的制度基础。二、 法官独立审判司法独立最重要的就是法官要独立。法官独立说的也就是法官要独立审判。所谓法官独立审判制度，是指法官享有全权审理和裁判案件

12、的权利，同时，对自己的不正确或错误裁判承担完全责任的审判工作制度。众所周知，司法权是中立性权力，保持司法中立，需满足两个基本条件：一是独立审判，法官除向法律负责外，不向任何机关负责；二是在体制上司法权只接受监督，不接受命令。宪法所规定的法院独立行使审判权，实际上体现为法官独立行使审判权。我认为这是一个有机整体，而并非是像有的人说的那样-法院的独立。法院的审判活动并不是抽象的，而是由法官具体体现的。法官不独立，法院的独立，审判权的独立都无从谈起。所谓法院独立审判而不是法官独立审判，其具体作法之一是案件由庭长、院长审批，而实际上庭长、院长的这一权限并无法律依据。这样做，其实超越了法律赋予其应有的职

13、权范围。和以及都明确规定人民法院审理案件实行合议制和独作制，换言之，只有合议庭和独任审判员才是法定的审判组织，其他任何组织和个人，包括人民法院内部除审判委员会以外的组织和个人，都不能代替行使审判权。因此说 ，司法独立是法官的独立而不是法院的独立。当今法官不独立的结果，是约束机制缺乏、责任不明确。强化审批的初衷，是担心法官权力大了会“搞鬼”，于是层层汇报、层层把关、 层层审批，其实这样做照样可以搞鬼，而且承办人可以不负责任，由于案件层层审批，大量案件由庭长、院长或审判委员会决定，案件审理的好坏不能与法官个人的责任联系，即使是错案，承办人也可以一推了之，找不到负责任者。更为严重的是，责任不明为徇私

14、舞弊创造了条件，审判人员可以在集体的名义下，行个人私利，而且不会或难以受到追究。尢其应当看到，在这样一种体制下，法官容易养成不思进取的恶习。当个人法律素养的高下并不决定案件的审理的时候，恐怕没有太多的人会费心去钻研业务，也不会在乎案件处理质量。这样做结果，是使法官成为一种人人皆可为之的职业，法官职业的专业技术性荡然无存，法官的神圣性成了花瓶；更糟的是，严肃的司法成了儿戏，法制权威成了尴尬笑柄。我们的社会秩序定会直到令人痛心疾首的地步。到那时，法将不法、人将不人、国也将不国。因此，我认为，我们各级法院应当进一步建立和完善法官独立审判及责任制，将独立审判落实到法官个人，确立法官在诉讼中独立的地位、

15、权利和责任，明确责任制，使法院的院长、庭长等行政高中层领导放弃对审判组织承办的案件的审批和干涉，从“案必躬亲”中解脱出来。这样，法院院长可以将主要精力置于领导法院的全面工作上，庭长可将主要精力放于分类组织安排依法应由本庭审理的案件，负责对本庭承办的案件进行总结和研究指导，配合法院内部的其他机构抓本庭司法行政工作等，从而真正发挥其职能。而法官也将更加明确自己的责任，努力进取；不用再看领导的眼色，也不用再理会各样的批条。这样一来法院的力量得到了合理的分配和调动，优化了组合，办案的效率无疑会得到大大提高，更重要是司法制度取得了里程碑式的进步。三、 独立审判的限制前文我们已经说了，司法要独立就必须让法

16、官独立审判。当然，法官独立并不意味着法官可以超然于社会力量的影响、天马行空般不受任何约束。“服从法律”，是对法官独立最根本的约束。此外，对法官的制约还有一些具有法律依据的制约制度，主要是上诉审、再审的监督制度及以追求程序公正为目的的公开审判制度、回避制度等。法官独立并不是为了突出法官个人的权威，而是法律至上原则及司法运行规律的要求 。法官独立并不意味否定党对司法的领导。“如果在司法制度上允许一种权力去领导或指挥审判权，那么它的前提条件是这种权力应比司法权更公正，若果真这样，这种权力便可以包揽审判活动，司法权就是多余的了。”因此法官独立审判，不用其他组织和个人的“指导”也能做到公正的审判，并且更

17、能体现司法的独立性和专业性。法官的独立审判，首先要求法官独立公正地审判，为此需要完善一整套机制，可以通过制定严格的法官职业道德和职业纪律达到，从制度上进行制约和限制，以保障司法公正。详细如下：1、 认真贯彻执行。通过法官职业道德教育，提高法官的内在职业道德素养，培养法官的新型司法理念，为独立审判，公正司法打下坚实的思想基础。2、 将公开审判落到实处。公开审判，在有的地方亦称“一步到庭”“直接开庭”等。自审判方式改革以来，各地都在民商案件审判中加强公开审判方式。这种方式都在不同程度上强化了庭审功有，强化了当事人的举证责任。特别是通过公开审判，在法庭上讲清事实、说明是非，极大地保障了裁决的公正性；

18、树立了法院和法官“讲理、公正、廉洁”的形象；也确有助于防腐倡廉。所以，公开审判方式已受到法院和人民群众的普遍欢迎。另外，公开审判也为锻炼法官提供了条件。公开审判，使法庭成为法官履行职务的主要活动舞台，这就要求法官不仅要有较高的政治素质，深厚的法律知识；还要有丰富的审判经验和较强的组织公开审判的能力。公开审理的法庭既是检验法官能力的场所，又是法官增长才干的课堂。3、 必须明确规定法官不得介入庭外的事实调查活动。第32条第12项规定：“法官不得私自会见当事人及其代理人，接受当事人及代理人的请客送礼。”尽管合理，但缺乏制度的保障。实践中，由于法官与当事人、代理人接触太多，打成一片，给腐败现象的滋生提

19、供了机会。“案子一进门，两头都托人”；有的甚至由当事人一方或当事人的律师付费，到外地直接采证或办案，或与一方当事人一同办案。杜绝此类现象发生，第一，我们必须认真贯彻执行最高人民法院，积极推行当事人举证，保持法官的中立地位；第二，应当弱化庭前活动，强化庭审活动。笔者认为，审件的事实部分，应由当事人在法庭上通过提供证据或辨认来认定，法官在开庭前绝不得与当事人或其律师私自见面。此项要求，即要作为工作纪律来约束案件承办人，也应化作相应的诉讼制度体现在审判程序上。4、 必须建立错案追究制。我们在给法官自收裁量权的同时，也要给其加大监督、加大责任。在人民法院外部对法官进行监督主要是权力机关人大的监督，它体

20、现在立、司法等各个方面，但是人大的精力毕竟是有限的。因此法律监督部门检查院的作用就显得举足轻重了。此外各级行政部门也可以起到监督的作用，好像我们传统上监督更多的就是行政部门的监督了，而且更多的是干预，干预不好，行政要弄清楚自己的角色，不要越轨行事才好，不过行政监督的力量的确是有效的，是不容忽视的。关键是把握好分寸。法院内部也应加大监督追究力度。对构成错案追究的法官在内部应予追究，并将此项工作更入法官考核的范围。独立审判和法官责任制，其前提是要求法官具有较强的政治及业务素质。在诉讼过程中，无论是对案件事实的认识确定，证据的审查判断，还是对所适用的法律选择，都不能不受到审判主体自己的世界观、社会政

21、治见解、价值取向、文化水平、专业修养、思维能力、审判经验、禀性情操、情感思想以至生活经历，生理状况等诸多因素的影响限制，在赋予法官全权审理案件的权利和责任后，法官要想办好案子，就必须精通业务，提高水平。从制度上也应完善以下配置。1、 法官的任职资格及选拔淘汰机制。我国对法官的录用要加大改革的力度和强度。法官的录用应该做的更有魄力，不能光是细枝末节的修删。以往政府给人的感觉总是过于保守，不敢有大的举措。过于求稳就不会进步，要知道人类的进步总是充满了探索和冒险的。法官应少而精。法官的选拔应由专门的机关负责进行。建议成立“法官资格审查考核委员会”专门负责法官的考试专利权人及选拔录及。初任法官除必须经

22、过全国司法统考过关外，还应从事法律工作一定年限，也就是说法官应有一定的司法实践经验或法律工作经验，从未从事法律方面工作者，不能立即担任法官。2、 法官的考核。应该说，对法官实行考核，在我国已经形成制度，就在其第八章专门规定了“考核”。不过从实际运作来看，现实所实行的考核，尤其是对法律知识的考核往往流于形式，具体表现在：一是内容过于简单、公式化、单一化，不足以考出真水平；二是考核均由法院内部自己掌握，甚至是本院自己组织，缺乏约束。如第21条就规定：“对法官的考核，由所在人民法院组织实施”。真正意义上的法官考核，应该不仅仅是对某个或某些概念、名词的记忆或解释，而应是对法律的实际掌握和运用，对具体案

23、件的分析及断判，对证据的辨别和取舍以及公开审理中对法庭庭审的组织驾驭，办案质量、判决书的制作、庭审的表现等。另外，还应包括对法官个人品行、工作业绩等的考核，并且将这种考核的结果作为确定法官等级的依据。为此我建议成立专门的“法官资格审查考核委员会”努力为法官队伍把关。对于考核不合格的坚决否定，特别是现任法院法官，不管你进法院有多久了，不管你资格有多老，只要考核不过坚决“下岗”。这没什么好商量的。其实大家都知道我国现任法官当中大部分是不合格的，这种事是历史原因造成的，但是法制国家的今天已不容许他们在继续胡闹下去了，他们也承受不了这种能力的考验。我们也知道人情关、金钱关难过，但是国家对此应狠下心来，

24、做一番大手笔，否则这事还真是难办。为了防止法官考核造成大量不合格的法官离岗，给法院的工作造成真空，以至于使国家司法工作造成瘫痪。我建议在对现任法官动大手术前，提前建立法官预备役，人员从各高校法学院的学生中挑选。我国高校很多，法学院的学生更多，他们之中不乏有大量的法学精英存在。以往的法学精英也有很多，也都立志为国家的司法工作做出自己的贡献，但也只是少数有门路的进了法官队伍，更多的是当了律师或是干脆改行做了其他的。对这种浪费人才的行力，我们尽快让他停止，因为这对人民来说，对国家的长远发展来说就是一种犯罪。因此，我坚决主张迟早建立这种新的法官选拔制度，建立法学院学生进军法官队伍的快速、便捷机制。3、

25、 法官的淘汰。对于考核不合格的法官，我们也不能那么绝情。可以安排其从事其他工作。但是从事法官的审判工作是绝没有商量的余地的。当然对于有上进心、来年通过考核的法官，当然可以从新吸纳进来。4、 强调法官职业的技术性，否定其行政性，根据的规定，将法官等级分为若干级别，每个级别内部可再细分，以刺激法官不断努力上进。另外，确定法官等级不应与工龄、行政职务和级别进行套用，应该使法官等级成为法官技术性的评价，彻底否定其行政性。四、 法官独立的配套设施法官的独立审判不仅要有制度上的肯定，也要有制度上的约束。权力需要监督的。在监督的前提下，国家和社会也应该给法官创造一种能够使它有效独立的环境。因为任何一件事的做

26、成都是需要合作的。何况法官他也是人，同样是有七情六欲的、有血有肉的灵魂。尽管我们平常都把他们描述的那么庄严、那么神圣、一言九鼎、容不得半点马虎。其实法官也是和我们一样的理性人。作为一个理性的人，总是趋利避害的。关于人性，我们民族向来是信仰“性善论”的。这是封建制度下缔造出的学者的“杰作”。几千年来，中华民族一直在这个信条下工作、交往、施政。真正意义上的那种独立几乎没有建立。因为权力太集中了，这在人性善的情况下，是可以理解的。然而事实上，人真的是性本善吗？我看不见的，西方国家提出的“性恶论”好像是更合理、更符合人类社会的。趋利避害就会有私心，要保证法官能公正的审判，权力上的监督只是被动的监督，法

27、官内心的自控才是主动的也是最有效的、最节约成本的监督。因此在有效的外部法律监督的情况下，法官的自控也显得居住轻重。理性人的需求分为生理需要、安全需要、社交需要、尊重需要、自我实现需要共五类。这五类的顺序是渐进的。人首先是要满足生理的需要，然后才有他的需要。这类需求的级别最低，人们在转向较高层次的需求之前，总是尽力满足这类需求。一个人在饥饿时不会对其它任何事的感兴趣，他的主要动力是行到食物。即使在今天，还在许多人不能满足这些基本的生理需求。管理人员明白，如果员工还在为生理需求而忙碌时，他们所真正关心的问题就与他们所做的工作无关。当努力用满足这类需求来激励下属时，我们是这种假设，即人们为报酬而工作

28、，主要关于收入、舒适等等，所以激励时试图利用增加工资、改善劳动条件。给予更多的业余时间和工间休息、提高福利待遇等来激励员工。法官不是一般的“员工”，因此更需要“激励”。法官作为公认的一项神圣的职业，其社会地位比一般人要高得多。当然法官也这么认为。然而如果其经济收入跟不上，连一般的生意人都赶不上，这很可能使他觉得还不如去经商。因为我国的社会保障不好，近乎零。法官和一般人一样，家里都有几口等着呢：孩子上学有钱；老人有病用钱；修房子用钱；买家具用钱。如果他没有相当的经济收入，那法官的积极性就很难保证了。要法官尽职尽责。就必须让法官没有后顾之忧，让法官活得比一般人“体面”。另一方面，法官也可能在当事人

29、和国家之间进行着“不合作博弈”。是不是严重损害国家的利益，会不会被人查出来，当事人的社会地位和势力是不是无足轻重。法官在这个现实的社会里时刻都在进行着博弈。至于博弈的结果是整和、零和还是负和，这要取决于法官的动机是纯粹追求经济利益还是出于个人恩怨。法官上特殊的“公务员”，是人民的公仆。公仆内心的天平是很重要的。个人利益国家利益全在他一人。法官和社会就像是合同的的双方，权力与义务是要对等的。千万不要再提过去的那套毫不利巳和专门利人的违反人性的口号。法官要做到一碗海洋污染端平，光靠口头上的说道是指望不上的。那种纯靠共产主义信爷作为保证的平衡是没有真正实现国内共产主义后会怎么样，我们拭目以待。但是今

30、天，必须提高法官的收入，不是在任时还是退休后，都要保证法官的薪金，法官应成为高薪阶层。法官收入高于公务员，已是世界大多数国家的通例。法官也因此得以跻身上流社会。就是前文所说的“体面”。法官的职业及其审判行为被视为一种复杂劳动，法官是纠纷的最后裁判者，是公平之剑。因此理应匹敌得较高的物质补偿；此外高薪制更有助养廉。法官职业的特点决定了法官应尽是避免营利为目的的活动，因而不可能从其他途径获得收入，薪金几乎是唯一的收入来源。这样，国家就必须保证法官享有相对优厚的待遇。各国实践证明，为了使法官队伍稳定发展，使更多优秀的法律人才进入法院担任法官，并使其能搞拒腐蚀。一方面应不断加强对其进行职业道德教育，与

31、此同时，还应在国家经济发展的基础上，不断提高他们的物质待遇，充分认识以傣养廉的必要性和重要意义。提高法官的收入是我认为的最重要的一项。但是要司法独立，还要其他一系更的社会制度合作才行。法院现在还是地方各级政府的一个职能部门，政府还是在不停的“关注”着法院的工作。靠的恐怕还是财政。这在世界各国社会现象中是极为罕见的。我想也是最不合理的。司法要独立就不需要把法院从政府的“怀抱”中解救出来，让他独立行走。而且最主要的是把法院的财政管辖权收回，建议国家成立一个专门的职能部门，或是在国家财政部分立一块出来，专门负责司法部门的财政。这样才能使司法部彻底从行政的阴影下解放。使法官不再有后顾之忧。同时也让行政部门死心了。社会保障制度的建立和完善。我国早就提出要建立社会保障制度，可是至今也没建立起业。究其原因也不外乎是经济发展水平不高，地区发展不平衡，人口基数大。这些原因其实我觉得弹性很大。体制问题才是关键。执行难的问题多年来一直给司法独立泼冷水。西方发达国家的司法独立的社会环境