论善意取得制度正当性运用

1、-. z论善意取得制度正当性的运用以一起冒名出售房屋案为分析对象熊丙万 中国人民大学法学院 博士研究生上传时间:2021-10-9浏览次数:4570字体大小：大 中 小关键词:不动产/冒名处分/善意取得/焦点笔谈容提要:善意取得制度是非依法律行为引起物权变动的重要类型。自?物权法?明确规定善意取得制度第106条、第107条以来，实践中相关案例频频出现，不乏一些复杂疑难案例。针对实践中一起冒名出售房屋案，?判解研究?2021年第2辑特邀多位著名法学家和青年学者，就?物权法?视野下不动产的善意取得假设干问题进展深入讨论，涉及到善意取得的诸多具体理论和实践问题。现将这些讨论陆续登出，以供参考和交流。

2、本篇为博士生熊丙万的?论善意取得制度正当性的运用?。案情回忆 一起冒名出售房屋案2006年5月，*市居民焕购置了该市家园小区的一套住宅，面积200平方米。2007年5月，焕在*报纸上登载了出售其家园房屋的信息，一位自称金龙的男士根据该信息提供的方式联系焕，商谈购房事宜。在第三次见面和洽谈期间，金龙将事先准备好的假房产证与焕出示的真房产证做了“调包。随后，金龙提出要先期租用一个月，焕未与金龙签订租赁合同便把钥匙交给金龙。2007年7月15日，拟买受人根据焕发布的信息中的地址和看房时间，直接到家园了解房屋状况。金龙自称焕，与就购房事宜进展了磋商。双方初步约定，以11000元/每平米的价格交易该房屋

3、，并约定于同年7月23日一起到房屋登记管理部门办理过户手续。一旦房管部门审查无误，便立即付款。7月23日，金龙携其妻子前往房屋登记管理部门，冒充焕夫妇与共同现场办理房屋移转登记手续。金龙出示了其与焕调包的真实的房产证。登记机关经审核认为，确实为真实的房产证，但在金龙出示伪造的焕的名字为焕、照片为金龙，高仿真以后，尽管该与登记部门存档的焕的复印件明显不符，且金龙冒充焕的签字也与存档资料中焕的签字不符，但登记部门对此均未审核。登记机关认为过户手续齐全，随即办理了过户登记。于次日按照金龙提供的银行账号汇付了220万元房款。3天以后，欲了解焕是否已经收到房款，便按照金龙提供的联系，但手机已经关机，无法

4、联系。其再次来到花园，只遇到焕之子平。平告知，其父焕已经出差，并且告知了焕联系。房间挂了一焕夫妇的结婚照片，并未因此产生疑心，事后也未与焕联系。10天后，前往家园，与焕商量房屋交接事宜，但发现此前与其交易的“焕是骗子。焕认为，上当受骗应当自担后果，而拒绝交付房屋。第二天，房屋管理部门通知领取房屋登记证书证书上记载的变更登记日期为7月31日，领取登记证的当天下午，再次持证要求焕交付房屋。双方为此发生争议，焕首先到公安机关报案，但案件始终未能告破，金龙下落不明。三个月后，焕便诉至人民法院，要求撤销房屋管理部门所作出的房屋移转登记，或者登记部门按照市价赔偿全部房款。焦点笔谈一、问题的提出在本案中，金

5、龙通过窃取房产证和伪造等刑事手段，在违背原所有人焕意志的情况下，冒充焕名义，将不动产房屋出卖给买受人，使原权利人丧失对其不动产的占有和登记。氏已携款逃之夭夭，难以及时寻找甚至无法寻找。因此，原所有人焕与买受人就房屋权属发生争议。房屋经金龙无权处分之后，其到底归谁所有呢，双方争议应如何解决呢.这与?物权法?确立的善意取得制度密切相关，也与?合同法?中的无权代理制度有关，主要涉及如下问题1：一是不动产善意取得中“无权处分应当如何理解，冒名处分行为是否属于该“无权处分.二是赃物能否适用善意取得制度.三是善意取得中“无权处分与表见代理中“无权处分的关系如何.冒名处分行为能否适用表见代理制度.这些问题都

6、有赖于对善意取得制度正当性的深入认识，只有对其深刻把握并加以运用，才能对本案具体问题作出准确判断。本文试对善意取得制度的正当性根底作系统梳理，在此根底上分析不动产善意取得中的几个具体问题，最后提出对本案的意见。二、善意取得制度正当性之间的逻辑体系善意取得制度以“无权处分为前提，其在保护善意买受人利益，维护市场交易平安的同时，牺牲了原所有权人的利益。其以牺牲一方利益为代价来保护另一方利益，因此必须要有充分的正当性理由。这也是百年来困惑法律人的历史难题。“无权处分等善意取得的构成要件2的涵和外延，都需要借助支撑善意取得制度的正当性理由来判断。自20世纪初叶开场，学理上先后提出了诸多理由来证成该制度

7、的正当性，其中，有影响力和实质意义的大致有三种：一是权利外观说3；二是风险支配说4；三是防患本钱说5。从提出这些学说的历史背景来看，学者们主要是以后一种学说来弥补前一种学说的缺乏，以对善意取得制度的正当性进展修正和完善。时至今日，绝大多数研究仍然引用前述学说来阐述善意取得制度的正当性根底。但是，这些研究也仅限于简单列举和描述前述理由，而鲜有对其逻辑关系的讨论，未能形成论证上的合力。笔者以为，假设能厘清产生于不同历史时期的正当性根底的关系，并形成一个正当性根底的逻辑体系，将更有利于增强善意取得制度的正当性，也能为其具体适用提供更为有力的判断标准。就对善意取得制度的正当性的证成来说，权利外观说、风

8、险支配说、防患本钱说之间既不是简单的平行割裂关系，也不是论证中强势理由与弱势理由的关系6，相反，它们具有在逻辑联系，尤其是在运用的时间上具有先后顺序，分别用于判断善意取得制度中不同的问题，形成了一个伴随着时间的纵深逻辑关系。这种关系可以概括为：权利外观善意取得制度适用的前提；风险支配力是决定能否适用善意取得的一般标准；防患本钱是在风险支配能力一样情况下的补充判断标准。一权利外观：善意取得制度适用的前提谈及善意取得制度的功能时，通常称其为了满足维护交易平安的需要。而这一“需要蕴含着一个前提，即当前的交易活动已经面临着不平安因素的威胁，其主要表现为“不真实的权利外观。在正常交易中，出让人必须对交易

9、标的享有出售或者设立担保等处分权，而这种处分权是根据法定物权公示方法来对外表彰的，即不动产登记和动产占有。出让人依据法定公示方法对外形成的客观状态即为“权利外观。因此，受让人也需要凭借权利外观来判断出让人是否真正享有处分权。只有出让人通过不动产登记或动产占有等方式表现出了权利外观，受让人对“出让人有处分权的信赖才能够获得法律上的积极评价，基于这种信赖从事交易活动的平安性才能受法律保护。再进一步说，当这种权利外观不真实，才有讨论是否适用善意取得的必要。反之，如果没有权利外观，则买受人的信赖就是一种不能获得法律的积极评价和保护的误信，也无所谓保护交易平安的需求了，自然也谈不上善意取得的适用问题。因

10、此，只有无权处分人表现了权利外观时，才有保护交易平安的需求，才有讨论善意取得制度适用的必要。则，不真实权利外观是否一定导致善意取得制度的适用呢.笔者认为，其只是引起了保护交易平安的需求，但此种需求不一定能得到法律支持。因为，这里还存在着另一种对立的需求所有权的保护，如果法律适用善意取得制度来支持前者，则意味着让原所有人承担向无权处分人追偿的负担和追偿不能的风险，7从而限制甚至牺牲了后者。问题在于，法律以牺牲后者为代价来保护前者的理由何在呢.纵观各家著述，大多数理由认为：交易动态平安应优先于所有权静态平安，假设交易平安得不到维护，则人们不敢随便从事交易，或者付出大量时间和人力本钱去调查处分人权属

11、状况，不利于经济开展与繁荣。但是，从所有人的角度来看，保护所有权是我国宪法确定的一项根本原则，除非基于国家利益和公共利益的需要，其不受他人剥夺。也有学者认为，善意买受人的利益代表了整个市场的交易平安，而交易平安即构成了公共利益。笔者认为，此种理由恐难成立，因为：一方面，从微观上看，以“公共利益为理由来限制私人利益，其主要逻辑在于，用极少数人的利益来换取了多数人的更大利益。但是，每一个善意取得制度的适用，其在保护特定买受人的利益同时，通常也牺牲了相应的所有权人的利益，被保护人的数量和被牺牲人的数量是相当的。这显然不是公共利益。另一方面，从宏观上看，如果说善意取得制度的建立，有利于消除广阔潜在商品

12、买受人对权利外观的信赖，促进交易的开展，则，这同时意味着，广阔所有权人将对自身财产的现行保护制度的不信赖，不敢轻易移转财产，反过来阻碍交易正常开展。这显然是以一种公共利益为代价，来牺牲了另外一种公共利益。如果所有权这一根本权利就得不到保护，那又岂敢轻易参与生产或市场交易活动呢.又何谈动态平安呢.因此，“公共利益难以成为善意取得最终适用的正当性理由。在静态平安与动态平安矛盾对立的局面下，孰应优先保护，“动态交易平安优先于静态平安这一理由的说服力是苍白的。因为，在这一论证中，“动态交易平安优先于静态平安既是结论又是原因，患了“以结论论证结论的错误。因此，不真实权利外观的形成，只是引起了保护交易平安

13、的需求，引发了讨论是否适用善意取得制度的前提，并不必然导致善意取得的适用。至于善意取得制度能否最终适用，还需要借助其它因素来考量。二风险支配：能否适用善意取得的一般标准当不真实权利外观这一前提条件成就之后，善意买受人与无权处分人从事交易，且支付了交易对价。在此情形下，如果适用善意取得制度，则交易平安优先于所有权静态平安得到保护，原权利人承担向无权处分人追偿的负担和追偿不能得风险；反之，如果不适用善意取得制度，则所有权静态平安优先于交易平安得到保护，善意买受人负担向无权处分人追偿的负担和追偿不能的风险。因此，善意取得制度的核心是前述负担和风险的分配，无论是否适用善意取得制度，都将使原所有权人或者

14、善意买受人承受负担和风险。则，到底由哪一方来承担这种风险呢.风险支配理论认为，应当由最有能力预测和控制风险的一方来承担。在善意取得制度中，所有权人和蔼意买受人都具有一定的预测和控制风险的能力，但又存在差异。对买受人来说，除了信赖依据法定公示方法表征的权属状况之外，法律让其承担更多义务来查明交易相对人是否享有真正处分权是不合理的：一方面，在迅捷的市场交易中，除非有相反的证据，受让人只能依据不动产登记或者动产占有来确定登记权利人或者占有人为有处分权人，并与其发生交易；另一方面，即使受让人能够通过各种途径查明商品的权利归属状况，这也将大大增加善意受让人的市场交易本钱，阻碍市场交易有序进展。这也是法律

15、赋予不动产登记和动产占有以公信力的原因所在。而对原所有权人来说，理论通说和立法实践大都认为，假设其行为包括作为和不作为对不真实权利外观的形成起到了积极作用，也就是说，无权处分人基于原权利人的意思取得了不动产登记或者动产占有，则，不管受托人是否享有处理该物的授权，所有人自动使其物脱离了自己名下的登记或者自身的占有，8从而自然触发了其物最终被无权处分人转让的链条。正如加利福利亚法院的一个判决指出：“将其财产信托给他人后，所有人便创造了一个其物被善意买受人购置的外观，其也应当因转让带来的不利益承担责任。9在此情况下，不真实权利外观已经形成，善意买受人通常只能根据权利外观来判断权属状况，其“识别不真实

16、权利外观这一风险的能力较弱；而原权利人的行为对不真实权利外观的形成具有积极作用，其防止“引起不真实权利外观这一风险的能力则相对较强。从另一个方面来看，原权利人有较强的风险防患能力，但没有积极去防患，则其具有可责性要素。即便原所有权人遭受欺诈，其也没有理由给善意买受人造成交易上的负担。10因此，应当让原权利人承担向无权处分人追偿的负担和追偿不能的风险。也即是说，应当适用善意取得制度，赋予善意买受人取得物权的权利。三防患本钱：能否适用善意取得的补充判断标准通常情况下，无权处分人权利外观的形成与原权利人的行为有着积极的联系，风险支配能力可以成为判断是否适用善意取得的一般标准。例如，基于对其它共有人的

17、信赖而将共有不动产登记在局部共有人名下，给予欺诈等错误认识变更了不动产登记，基于信赖将动产移转给他人占有借用、保管、维修等11。原权利人的风险预测和控制能力相对较强，应当承担适用善意取得制度的不利后果。但在另外一些情况下，不真实权利外观的形成与原所有权人的行为几乎没有联系，也不符合其心意思。此时，风险支配能力强弱关系的比拟和判断则十分困难。例如，乙伪造与甲之间的房屋买卖合同、甲的房产证和件，并串通登记机关工作人员，将甲的房屋变更登记到乙名下，办理了房产证，然后将该房屋出售给不知情的买受人。又如，乙盗取了甲的笔记本电脑，并将该电脑出卖给不知情的丙。在此情况下，既不能说原权利人更有能力防止“引起不

18、真实权利外观的风险，亦不能认为，买受人更有能力“识别不真实权利外观。在此，可以说双方风险支配能力相当，则不能用风险支配能力作为判断是否适用善意取得制度的标准。则，到底应当由谁来承担向无权处分人追偿的负担和追偿不能的风险呢.在答复之前，有两点需要强调：一是在?物权法?公布之后，仍有不少学者以“维护市场交易平安为由，主应当对占有脱离物同样适用善意取得。对此，前文已经做详细评析，切不可以结论论证结论。二是占有脱离物是否善意取得，与社会道德风气没有实质性联系。仍有不少著述认为，如果占有脱离物适用善意取得制度，则既可能助长各种行为，也可能破坏传统的诚信善良道德标准。事实上，这是20世纪方案经济时代基于“

19、不劳而获的简单道德观的延续，未能正确认识该制度。12善意取得制度以买受人的“善意为前提，非善意买受人不能得利于善意取得，因此，这一观点也就缺乏了依据。与风险支配说相反，传统民法关于占有脱离物13的研究路径可以给我们带来重要启示。通过对防患财产被盗本钱和识别赃物本钱的经济学比照分析，有经济学家得出了如下结论：对盗赃物等占有脱离物来说，让善意购置者负担交易风险的社会本钱低。14因为，如果被害人无法追回其物，则其将投入更多的资源用于防盗，而这局部资源本可以投入新的生产来创造新的价值；相反，如果被害人可以从买受人处追回其物，则上述“盗赃相关本钱就会降低。15因此，从社会整体角度来分析，排除占有脱离物适

20、用善意取得，则有利于社会整体财富的增长，是可取的。因此，如果原所有权人与买受人预测风险的能力相当或者难以判断强弱关系，则应当以防患本钱来判断是否适用善意取得，并将其作为判断善意取得适用的补充标准。如果盗赃物等占有脱离物被排除适用善意取得，则，原权利人除了可请求无权处分人损害赔偿外，还享有对买受人的回复请求权，其既可请求撤销变更登记，也可请求买受人返复原物。在静态的个人利益和动态的公共利益剧烈的冲突之间，法律做出了困难的取舍，善意取得被排除适用后，善意买受人就要承担向无权处分人追偿的负担和追偿不能的风险。法律作为公平正义的维护者，必然要求兼顾善意受让人的利益，对原所有权人的回复请求权的行使加以适

21、当限制。这种限制主要表达在三个方面，一是要求所有人必须在法定的时间行使回复请求权，即为回复请求权设定时效；二是要求特定情况下所有人以有偿方式回复其物，即有偿回复制度；三是原则上制止被害人对货币、无记名证券等流通性极强的物行使回复请求权。?物权法?第107条16对遗失物的善意取得问题作出了特别规定，我国学界通说认为，应对该条作扩大解释，将其扩大适用于包括盗赃物在的所有占有脱离物。笔者也持该观点。17具体到不动产，可采如下规则：不动产所有人有权向无权处分人请求损害赔偿，或者自知道或者应当知道受让人之日起二年要求撤销房屋变更登记，但是，受让人通过拍卖或者具有经营资格的经营者购得该不动产的，所有权人请

22、求变更登记时应当支付受让人所付的费用。所有权人向受让人支付所付费用之后，有权向无权处分人追偿。三、善意取得制度正当性的运用在焕与房屋产权纠纷一案中，能否依据我国?物权法?确立的善意取得制度获得房屋所有权是争议的焦点。对此，有三种代表性观点。一是肯定说。该说认为，本案符合?物权法?第106条规定的无权处分、支付合理对价、受让人是善意、办理变更登记等四个要件，应当适用善意取得。二是否认说。该说认为，本案不符合善意取得构成要件，因为：第一，?物权法?第106条规定的“无权处分主要是指发生登记错误时或者登记不准确时如登记在局部共有人名下，买受人基于对登记簿公信力的信赖而认为，记载于登记簿的权利人就是真

23、正权利人。而本案中，信赖的登记簿本身就是真实的，只不过错误地信赖了金龙冒名表现出的真实权利人身份，不构成善意取得制度中的“无权处分。第二，本案中，金龙是通过犯罪行为占有焕房屋所有权凭证的，违背了焕的意思，因此房屋是赃物。而根据我国?物权法?，赃物不能适用善意取得制度。第三，看见“房间挂了一幅焕夫妇的结婚照片，但其并未因此产生疑心，事后也未与焕联系。因此，不能认为其主观上构成“善意。三是表见代理说。该说认为，对于本案中金龙的冒名处分行为，虽然不能适用善意取得制度，但可以类推适用表见代理制度，可以据此取得房屋所有权。下文将结合前述善意取得制度的正当性，对此相关争议问题进展分析。一善意取得制度中的“

24、无权处分是否包括冒名处分行为.本案中，金龙并非房屋的物权人，其处分房屋的行为属于一般意义上的无权处分行为。但问题在于，其是否属于?物权法?善意取得制度中的“无权处分呢.有学者提出，不动产善意取得制度是一项物权变动制度，其旨在维护不动产登记制度的公信力，具体来说就是弥补现行登记制度存在的两个潜在缺陷：一是登记信息错误；二是登记信息不详尽如共有人登记不详。“无权处分人只能是“名义权利人或局部共有人等，买受人信赖的只能是“名义权利人有权利，或者局部共有人有处分权，而不应当包括对处分人本身行为能力的信赖。18例如，无民事行为能力人、限制性民事行为能力人处分自己财产的行为，即不属于善意取得之“无权处分。

25、至于类似于金龙的冒名处分行为是否属于善意取得制度中的“无权处分，鲜有论述。前述观点将欠缺行为能力的处分行为排除在善意取得的“无权处分之外，笔者认为是合理的，因为，善意取得制度建构在“所有权人、“无权处分人和“买受人三方当事人根底上，而在“欠缺行为能力的处分行为中只有两方当事人，不符合善意取得制度的根本要求。但前述观点将“无权处分仅限于两种登记信息缺陷的情形，笔者认为，这是不全面的。从解释论的视角来看，金龙的冒名处分行为也应当属于我国善意取得制度中的“无权处分，主要理由在于：第一，冒名处分行为也是形成不真实权利外观的事由。不真实权利外观是讨论适用善意取得制度的前提，也是该制度形成的根本原因。冒名

26、处分行为同样可以引起不真实权利外观，且足以使买受人信赖。在房屋买卖过程中，当事人除了要根据登记信息查阅“登记簿记载的权利人是谁之外，还必须要确认与其磋商不动产交易人就是被记载的人。就登记信息而言，在现行法律框架下，登记通常是不动产权利设立和变动的法定要件，不动产登记也因此具备了彰显权利的机能。19同样，当事人身份信息也具有特定的彰显方法，在房屋登记过户时，具有两个渠道，一是直接通过持有人出示的来判断，二是通过登记机关审核后的结论来判断。在本案中，不但金龙出示了高仿真的件，而且登记机关对“金龙就是登记簿上的焕进展了确认，这两项信息足以使买受人相信，与其进展交易的人就是焕。因此，冒名行为同样能够导

27、致买受人面临“不真实权利外观，破坏交易的平安性，“维护动态交易平安的需求也因此产生，善意取得制度的适用由此引发。第二，法律之所以保护对登记簿上不真实权利外观的信赖，是因为登记簿由政府部门管理，其上记载信息的真实性以政府的信用来担保，具有极高的可信度。法律保护买受人对不真实权利外观的信赖，实际上就是对政府信用的维护。就身份信息而言，无论是件，还是登记部门对处分人身份信息确实认，同样是以政府信用来担保的。按照类似情况类似处理的原则，冒名处分行为引发的不真实权利外观也应当与登记信息错误同样对待，即通过考虑适用善意取得制度对其予以保护。第三，从“无权处分与不真实权利外观两个概念的关系来看，二者是相对应

28、的两个概念，只不过视角不同而已：不真实权利外观强调的是，买受人所信赖的与其交易的权利外形是虚假的；而“无权处分是强调的是，向买受人处分的行为不符合法律的规定。从这个意义上讲，“无权处分与不真实权利外观在关系上犹如一个硬币的两面，在涵上应当是一样的。因此，善意取得中的“无权处分应当包括冒名处分行为。第四，从法律规的文义来看，我国?物权法?第106条并未将“无权处分只限定于登记信息错误的情形，因此，将冒名处分行为纳入该条的“无权处分是完全可能的。从历史解释角度来看，虽然立法机关的法律释义20和局部参与立法专家学者21的著述，都以登记信息错误来举例说明不动产善意取得中的“无权处分，但这并不等于善意取

29、得制度适用的全部外延。因此，将冒名处分行为纳入善意取得制度的调整畴，并不违反新近的立法原意。二本案中，“赃物对善意取得制度的适用有何影响.本案中，金龙的冒名处分行为无疑构成刑事犯罪，房屋也因此成了“赃物，则，房屋“赃的属性能否直接排除善意取得制度的适用呢.?物权法?回避了该问题。笔者曾撰文讨论该问题，22认为：不能简单以“赃的属性来否认善意取得制度的适用，而应当根据不同罪名下具体情形来予以分别判断。我国新近司法解释也采纳了此观点。23在此，笔者结合前文关于善意取得制度正当性，就赃物对善意取得制度适用的影响加以论述。与善意取得制度相关的赃物主要是人非法侵占的他人财物，但行为的种类千差万别，既包括

30、盗窃、抢劫等完全超出原所有权人预测和控制能力的行为，也包括诈骗、敲诈讹诈等原所有人具有一定预测和控制能力的行为。笔者曾尝试根据原所有权人丧失占有时的主观状态对刑事中的赃物做一个区分：一类是“盗赃物，即强迫交易罪，抢劫罪，盗窃罪，抢夺罪，聚众哄抢罪等完全非基于原所有权人的意思脱离占有的物。此时原所有权人通常不具有风险控制能力，不能适用善意取得制度。另一类是“非盗赃物，即诈骗罪，敲诈讹诈罪，招摇撞骗罪，信用证诈骗罪，合同诈骗罪，贪污罪，职务侵占罪，受贿罪，非法处置查封、扣押、冻结的财物罪等基于原所有权人意思脱离占有的物，与善意买受人相比，原所有权人具有更强的风险预测和控制能力，应承担因未能防止形成

31、不真实权利外观所带来的风险。但是，这种区分并不是绝对的，因为，即便是在*一个具体罪名之下，无权处分人取得占有的情形还存在很大差异，原所有权人预测和控制风险的能力还有强弱之别。因此，关于赃物是否适用善意取得，还需要结合具体情况判断所有权人与买受人的风险控制能力的差异。本案中，在从事交易过程中获得了如下信息：一是金龙出示了仿真和房产证；二是金龙实际占有房屋；三是房屋管理部门金龙的房屋所有人地位进展了确认。三项信息一起形成一个权利外观，足以使产生合理信赖。至于发现房屋的真正焕夫妇的结婚照，笔者认为，不能依此否认的合理信赖，因为，照片不具有彰显房屋所有权的功能，更何况，实践中有很多悬挂他人照片的可能。

32、总之，不具有识别“不真实权利外观的风险控制能力。关于金龙是否具有防止形成“不真实权利外观的风险控制能力，有两个行为值得考虑：一是焕将房屋钥匙交付给金龙。房屋租赁是正常的民事活动，交付钥匙要是履行租赁合同约定义务的行为。我们不能因此认为焕违反了正常的财产照顾义务。二是房产证被金龙掉包。焕的真房产证被掉包，其是否未尽对自己财物的合理保管义务呢.笔者以为，这还应当根据金龙“归还给焕的假房产证的仿真程度予以区别对待：1. 如果假房产证仿真程度很低，焕稍加注意即可识别，则说明焕未尽合理保管义务，并且引发了此后的“不真实权利外观。则其具有强于受让人的风险控制能力而未能控制。24根据“风险控制能力一般判断标

33、准，焕应当承担不利的后果，承担向金龙追偿的负担和追偿不能的风险，或者承担请求登记机关损害赔偿的负担，而则通过善意取得制度取得房屋所有权。252. 反之，如果假房产证仿真程度很高，焕在短时间难以识别，则不能认为焕未尽合理保管义务，也不能判断焕与之间风险控制能力的强弱。如此，本案不宜适用风险控制能力这一“一般标准，而需采用“防患本钱这一“补充判断标准。本案中，既不能说焕更有能力防止“引起不真实权利外观的风险，亦不能认为，更有能力“识别不真实权利外观。在此，可以说双方风险支配能力相当。据“防患本钱说，让善意受让人负担交易风险的社会本钱低，即应排除善意取得制度的适用。因此，尽管已经完成变更登记，但其不

34、能取得房屋所有权，无权请求焕交付房屋，相反，焕可以请求变更房屋登记，恢复原本的所有权人登记状态。不过，焕需要在回复请求权时效期间类推适用?物权法?第107条的2年行使权利。三本案可否适用表见代理制度.前文认为，冒名处分行为属于善意取得制度中的“无权处分，由善意取得制度调整。则，其还能否类推适用表见代理制度呢.在比拟法上，确实有立法例将冒名处分行为类推适用无权代理制度。例如，上世纪80年代，德国联邦法院判例确立了如下规则：冒充他人名义实施行为，相对人误以为系该他人做出意思表示的，类推适用?德国民法典?第177条、179条关于无权代理的规定，26本人可以予以追认或者予以拒绝。符合标表见代理要件 的，可以适用表见代理制度。笔者认为，从功能上讲，这种类推适用技术是可行的，因为，善意取得与表见代理一样，都是保护对权利外观的信赖，维护市场交易秩序。只不过，善意取得制度中的权利外观主要是指物权公示信息错误形成的虚假外观，而表见代理中的权利外观通常是指无权处分人具有代理权的虚假外观。因此，从维护市场交易平安秩序角度考虑，对冒名处分行为，表见代理制度可同善意取得制度竞适宜用，买受人可以选择其中一项制度来寻求保护。需要指出的是，从法律解释学上看，善意取得对冒名行为的适用是法律规的直接适用，而表见代理只是类推适用。由于善意取得制度和表见代理制度在构成要件上和法律适用效