裁决性思维对中国公证业影响

1、-. z裁决性思维对中国公证业的影响百忠以形成有约束力的法律决定为任务的裁决性思维模式弥漫在我们的法律文献和法学教育中。它或明或暗地处在我们的思维之后，支配着我们对具体法律事务的处理方式以及对处理结果的评价和表达方式。它使公证总是在窃取的前提下论说公证，并使公证理论总是处在“地心说时代。由于这一原因，公证领域中解放思想的任务特别繁重。本文将主要以法律行为公证为典型，试图在公证行业中发现这种思维模式的影子，以便清洗我们的公证概念图式，使描述公证的概念与法律职业者行的概念图式相融贯，使对公证的描述能真正显示公证的本来面目。【1】裁决性思维的典型裁决性思维模式的典型是法院的审判活动。我们可以法官审理

2、民事诉讼案件为式，大致描述一下裁决性思维方法和工作方法：法官的思维和工作是围绕原告的诉讼请求展开的。原告进展诉讼的目的旨在由法院确认或支持其以诉讼请求方式表达的对特定法律后果的追求或期待。诉讼请求大致确立了法官在个案中的任务，这一任务目标形成了法官关于法律适用的前理解,法官在这一前理解的引导下，确立一些阶段性的工作目标和过程，这些目标和过程之间也许没有泾渭清楚的界限，但我们还是可以标记出它们的中心：一、事实发现。事实构成决定着法律后果，是判断法律后果的小前提。但是那些引起法律后果的事实总是先于法官的介入的而存在，法官没有时机直接体验这些在先的事实，他只能借助那些现存的能够承裁和标志事实存在的形

3、式化的证据，根据事物之间的逻辑联系，根据自已的经历推断事实的状况。这种借助形式化的证据和的知识片段发现未知的事实或断定待定事实的思维方法被称为证据裁判原则。二、法律发现。虽然法律后果如影随形地伴随法律事实而存在【2】，但是法律后果与事实构成之间的关联性是借助人造的法律规而实现的。一方面，同一容的法律后果可以由不同的法律规规定的不同的事实构成引起，另一方面，同一事实构成也可以由法律规定不同的法律后果。因此法律发现有两个路径，其一围绕诉求的法律后果检索法律规，其二是围绕已证立事实的每个因素或要件检索法律规。三、形成裁决意志。法官必须对当事人的诉求作出回应，回应当事人的诉求并不是机械地支持或否决当事

4、人的诉求，回应的实质是在经审理查明的事实根底上，根据所适用的法律规，代表国家对当事人之间的权利义务争执进展决断，以国家意志的形式确认权利义务的容。这种意志与当事人的诉求相关联，但又独立于当事人的诉求和意志。四、裁决意志的表达。裁决意志是以判决书或裁定书的形式表达的。裁决意志借助特定的表达方式公开化和客观化并成为可供评价的东西。表达的功能不只是公开法院代表国家作出的权利义务分配决定，而且还要借助这种客观化的表达形式说服当事人必须服从这一决定。因此，裁决文书不仅要公开法院确认的权利义务的容，而且要公开赖以确立这些权利义务的事实根据和法律规。由于裁决容具体地决定了当事人权利义务和利益得失，因此裁决的

5、事实根据必须是经证立真实的，确切的和可靠的。因此，裁决性思维的根本任务是形成具有约束力的决定，根本的思维路线是从事实发现到法律发现再到法律后果确定。由于裁决容是裁判者代表国家表达的意志，不仅当事人必须服从，而且具有对世效力和公信力。因此，裁决必须建立在确切的事实之上，事实必须建立在形式化的证据之上，构成了评价裁决正当性的根本标准和表达方式。裁决思维影响公证的原因法治社会的一个根本理念是法院对特定法律事件引起的法律后果拥有最终决断权。因此以裁决为中心的思想方法及由此形成的裁决性思维模式对以权利义务分配为容的各种公务性活动有着广泛而深远的影响。但裁决性思维方法有其特定的适用领域，超出其相应的适用领

6、域和适用条件运用裁决性思维处理问题就可能引起很多不良后果，甚至引起混乱。公证活动也在很大程度上受裁决性思维模式的影响，有些影响是我们有意识自觉地运用裁决性思维的结果，有些则是思维活动中的无意识假定的结果。裁决性思维影响公证工作的原因和机理比拟复杂，以下几个方面是比拟突出的。一是机构性质的影响。公证工作恢复后相当长的一个时期，我国的公证机构都属于行政机关，公证活动被当作行政行为，即当作意志表示行为处理。不加区别地运用裁决性思维模式的要素、方法以及行政程序正义理念评价公证活动实际确立了一种标准，导致公证活动有意识地按照裁决活动的思想方法和工作模式安排公证程序。一旦裁决性思维模式的教条以权威的方式在

7、公证程序中得以确立，就很容易引起这种思维方法和工作模式在公证活动中全面适用。二是以过去事实为证明客体的发现类公证业务曾占主导地位的影响。我国公证制度在改革开放初期得以恢复重建，在很大程度上应归因于对外开放政策的急迫切需要。涉外公证业务在很长一个时期在我们的公证业务中占据主导地位，甚至在一些社会经济欠兴旺地区的公证处至今仍然以涉外公证为主导业务，而以法律行为等当前事实为证明客体的体验类公证业务相对较少。一般来说，涉外公证业务证明的客体主要是那些过去的事实，比方自然人的出生、学历、婚姻、亲属关系等。对这些过去形成的事实的证明，无法通过直接体验事实本身来发现和确认其真实性，因此必须借助先在的形式证据

8、进展推导判断，才可以发现事实的真相。这种认识事物的方法其实就是诉讼活动中的形式证据判断方法。可以说，以过去事实为证明客体的发现类公证业务，构成了裁决性思维运用于公证活动的实践根底，它验证了裁决性思维模式在公证活动中的适用性。另一方面，这种发现类公证在特定历史条件下的主导地位造成一种假象，导致公证程序的总体设计以能够正确适用于这种居于主导地位的公证活动为式，造成只能适用于*些典型对象的原则和规不加区分地适用于各种对象。事实上，以可体验事实为客体的体验类公证与以过去事实为客体的发现类公证的相似类性充其量只是一种家簇相似性，两者之间存在着实质性的区别。【3】三是受必须公证制度理论的影响。中国的公证制

9、度大体上导源于西方大陆法系国家的公证制度。这种公证制度理论认为，法律行为方式上的强制，是国家对私法自治最为柔和的干预。【4】对那些具有重要影响的私法行为进展公证形式上的强制，不仅有利于保全证据，更能使当事人获得公证人的咨询帮助，从而维护法律关系的安定和社会国的和谐，【5】实现国家意志对存在于人类之中的理想关系的塑造。因此不动产法、继承法、亲属法等领域的重要法律行为一般都必须经过公证才能产生法律效力。法律规定的必须公证事项是这些国家公证制度赖依存在的根底，也是公证效劳的主要领域。这种制度背景下，公证人的评价和判断对法律行为的实施起着决定性的作用，并在生活关系的构建和塑造中享有决定性的权力。建基于

10、必须公证事项上的种种论说，会借助公证文化的传播进入我们的思维，影响甚至控制我们的观念和思想表达。四是受思维规律的影响。裁决性思维方法是各种法律方法论的核心容，我们的法学教育致力于使法律职业者掌握发现事实和法律的方法，以形成公正的法律决定。可以说，正确运用裁决性思维处理各种具体的法律问题是每一个法律职业者的根本技能。诚然，裁决性思维必须以裁决性工作目标为适用前提，但是由于这种思维模式是长期专门教育和培训形成的，因此这种思维模式的运用本身也会无意识地为自己假定其适用的前提。正象英国哲学家维特根斯坦论述的那样，“我们的种种思想进入确定的程序后，我们就会自动地从一个思想转入另一个我们依据技巧而学到的思

11、想。使人们按照教条进展思维所产生的后果，(大概采用*种图式命题的形式)是非常奇怪的。我并不认为这些教条左右了人们的看法，而是认为它们绝对地控制了一切观点的表达方式。人们将生活在绝对的、露骨的专制统治之下，尽管还不能说他们不自由【6】。由于这种原因，在法律实施领域中居于支配和评价地位的裁决性思维方式很容易成为公证人的参照物，无意识地以它为蓝本指导自己的活动，假定自己的任务目标和意志的效力，适用裁决活动的思维路线、概念设置、推理原则和方式，以及工作结果的评价标准，就好似公证活动只不过是由不同于法院这一主体进展的裁决活动。公证活动的裁决性裁决性思维主要借助一个默许的预设作用于公证活动。公证理论中许多

12、论证和概念构建，公证制度中的许多安排和规设计，公证实践中的许多具体要求都或明示或隐含地以这一预设为支撑点和前提。这一默许的预设可以大致概括为：公证证明是公证机构代表国家做出的意志表达或决定。确实，有些公证活动，比方赋予债权文书以强制执行效力的公证、继承权公证可能存在这种表意性，但对绝大多数公证业务来说，是否存在这种表意性则是殊成疑问的。公证活动是否具有表意性或哪些公证活动具有表意性，是由一个国家赋予公证制度什么样的性质和职能决定的。对必须经过公证才能产生法律效力的法律行为来说，公证不仅要赋予法律行为的存在以证据上的公证性质，还要赋予法律行为本身以法律效力，即宣告这一法律行为所表达的意思符合国家

13、的意志。在这种公证职能定位下，公证人对法律行为效力的判断对当事人期待效果的实现具有决定性影响，可以认为这种公证证明具有*种表意性或决定性。但对不以公证为形式要件的法律行为来说，即对于任意公证事项来说，认为公证证明具有表意性是很成疑问的。由于公证并不构成这种法律行为的形式要件，因此是否经过公证以及公证人对法律行为效力的主观评价和判断对行为的效力形成和实施均不能产生决定性影响。也就是说，这种法律行为效力不可能是由公证人赋予的，它游离于公证人的意志之外。法律行为公证所能产生的效果不是赋予法律行为以法律上的效力，它只是赋予行为的*些根本构成要件以证据上公证性。事实纠纷、证明利益、证明权、证明职能裁决性

14、思维对公证的影响的表现形态多种多样，程度上有深有浅。在理论上，把公证的证明职能与咨询职能相混淆，在很大程度上与裁决性思维的影响是分不开的。法律上处理的纠纷实质都是法律后果的纠纷，发生纠纷的原因有两种情况，其一是事实不明，其二是规性前提冲突。权利义务上的争议实质上是具体法律后果的争议，而且大多数的争议都是因事实不明引起的。对理性地确定*一具体法律后果来说，事实构成是一个决定性的力量或因素。能够引起法律后果的事实往往都存在于特定的时间和空间中，处于真伪不明的状态，公认公知的、自明的事实是比拟少见的。因此，事实的易于识别性和可证明性，不管是对于法律交易来说，还是对于行政决定和司法活动来说都是一种实实

15、在在的利益。【7】公证制度的一项根本职能是提供证明利益，这就是公证的证明职能。无论是认证性质的公证制度，还是准司法性质的公证制度，都必须以能够为社会提供证明利益为其存在的前提。证明职能是公证人的权力，它的任务是由公证确认法律事实，借助公证文书的形式赋予特定法律事实以公证性质，即使之易于识别和可资证明。事实的实有状态是唯一的，但对同一事实的语言表达却是多种多样的，同一事实因不同的表达而呈现出不同的事实图式，它构成了法律适用的对象。因为法律无法直接适用于事实本身，而只能适用于已经用适当言语表达的言词事实。【8】一方面，要适用法律，就必须首先确定什么样的言词事实准确反响了客观实有的，另一方面，我们又

16、必须借助先在事实的各种表达发现事实的实有状态。这就要求法律赋予*种表达以优先适用性，即赋予*种事实判断和表达以确定的影响力。由此，这种判断和表达活动成为一种职权，这种职权活动产生的是有确定力的事实图画，在确定法律后果时，它优先于其它形式的事实图画。我们把这种事实表达对实有事实的显示功能称为证明，把这种事实表达对实有事实确实定力称为证据的公证性，把这种证据的公证性质对适用法律的执法者选择证据的约束力称为公证的效力。之所以要赋予这种约束力，是因为事实存在于执法者的意志和经历之外，超越了裁量权的能力极限。如果说事实本身构成了对裁量权的约束，则我们也就可以说这种证明职能构成了对裁量权的约束。因此我们说

17、，公证的证明职能不仅为社会提供证明利益，同时还赋予证据以法律上的效力，即法律规定的影响力。但是，这种法律效力并不渊源于公证人的意志，而是渊源于事实本身的决定力。因为在这种意义上，证明结论实质上是通过公证人对事实过程的体验形成的认识上的结果，而不是公证人代表国家做出的意志决定。虽然，认识结果的形成和表达并不排除公证人判断和表达方式选择的主观性，甚至也不排除表达事实时对法律适用的前理解，但是，它却根本上排斥公证人的主观意志，就是说，公证人的对事实的表达的必须受制于客观实有，并有义务使其以特定言词表达所显示的事实图画符合客观的实有。“表达是由作为多的世界给予作为一的世界的礼物。【9】公证人借助表达使

18、活生生的事实确定化，并享有一种影响法律后果的权力。行使这一权力并不需要借助特别的手段和技能，它需要的只是执业上的老实性保障。法律纠纷、咨询利益、咨询职能、咨询义务权利义务发生纠纷的另一个原因是根据不同的规性前提推导法律后果。一方面，同一事实构成根据不同的法律规会引起不同的甚至相反的法律后果，不同的人对适用同一法律规时也会有不同的理解，因此事实构成与法律后果之间的关系并不都是自明的。另一方面，虽然推定具有相应行为能力的行为人知道或应当知道已经正当程序制定和公布的法律，【10】但是由于法律本身的复杂性和社会分工的细化，未经专业学习的人并非实际知道应当适用于其实际行为的法律规的容。实际支配行为人以及

19、指导其预测法律后果的规性力量往往并不是一个国家已经公布的法律条文，而是一些流行的习惯，观念，个人经历等等。【11】这些实际发生作用的规性力量，有时会与国家借以塑造和维护理想的社会关系的法律规相冲突。人们在根据不同的规，或根据对规的不同理解推导法律后果时就会引起权利义务的争执，造成义务人不能自觉履行义务，权利人不行顺利实现权利，进而使生活关系处于不和谐状态。虽然司法职能最终可以决断这些争执，但由于法官用于调整权利义务争执的规并不是行为时实际发生规和指引作用的规，这就使当事人的权利义务受制于一种溯及既往的力量，即受制于当事人事先并知道的规以及对这种规的职业化理解。【12】，当事人根据一般的法律观念

20、、习惯、经历所期许的行为后果，与作为法律职业者的法官根据书本上的法律规推演的行为后果的反差，既是很多当事人不服从判决的心理根源，也是公证咨询职能产生和存在的一个根本理由。法律规的预测和指引功能的实现需要一种专职人员，借助他们法律规得以从书本中活生生地走入实际生活过程，直接影响生活关系的构建，这不仅关乎社会关系的和谐，更关乎法律的实施正义。这种专职人员的职能是借助当事人以文字语言、肢体语言等各种方式的意思表达，发现当事人期许实现的效果，评价这些期待实现的效果是否符合法律的精神，为实现这些效果提供法律上的方法。因为法律不仅作为行为的规而存在，同时还作为安排和处理生活关系的方法仓库而存在。【13】他

21、们提供的建议、指导、评价等咨询意见即便不具有法律上的强制力，但对当事人来说却是一种实实在在的利益，它很大程度上减除了当事人预测法律效果时的负担和焦虑，提高了人们履行义务的自觉性，也在一定程度上消减了因事后判决产生的溯及既往的影响力。因此向当事人提供咨询利益本身就足以构成一项独立的职能，实际履行这项职能不仅有律师，还有公证人。国际拉丁公证联盟前任主席、德国公证人赫尔姆费斯勒指出，中立原则和咨询原则是拉丁公证的两大支柱。【14】履行这项职能并不需要国家特别授予的权力，它需要的是专业智识，因为他们提供的不是法律上的效力，而是专业上的权威性，他们通过影响人的思想而规人的行为。证明职能与咨询职能的可别离

22、性通过以上分折，我们发现公证的证明职能与咨询职能的区别是明显的。证明职能是公证的职权，它产生有约束力的事实表达，使公证人表达的言词事实成为确定法律后果的优先证据，它减轻了证据选择和事实发现的负担。不管这种言词事实引起的法律后果是积极的还是消极的，甚至，不管这种言词事实代表的法律行为是合法的还是不合法的，它所产生的证明利益都具有独立的法律价值。咨询职能是公证的职责，它通过解释法律和意思表示指引当事人自觉调整和规自己行为，使私法自治行为中的私人意志与国家意志相协调，它减轻了当事人预测法律效果的负担和焦虑，使人们得以在准确预测权利义务的根底上理性地、轻松地安排自己的生活关系。因此，不管公证人的咨询意

23、见是建立在已证立真实的事实之上，还是建立在假定的事实之上，它所产生的咨询利益都具有独立的社会价值，也就是说它独立于事实的真实性而发挥作用。证明利益和咨询利益各自具有相对独立的价值，意味着公证的证明职能和咨询职能是可以别离的，即，对事实真实性的证明可以独立于咨询意见的正确性产生效力。证明权的扩“合法性证明权由于受裁决性思维的影响，公证人向当事人提供咨询利益的职能被默许假定为一种权力，即一种能够产生约束力的对法律效力确实认权，并被归属于公证人的证明权之中，即对法律行为合法性的证明权。由于这一默许的假定，公证人提供的咨询意见必须建立在确切的即已经证立为真实的先在的事实构成之上，就如同法官对具体法律后

24、果的判决必须建立在经审理查明的事实之上一样。借此，咨询意见所依赖的各种前提、影响法律后果未来实现的各种因素，甚至存在于心的目的，便偷偷地成为证明对象，也成为必须由公证人予以保证的东西，并获得了类似于“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实一样的公信力。由此，我们不仅私自扩大了证明权的适用围，而且改变了证明权的性质。这样，对一个具体的法律行为来说，可以为公证人所体验的该法律行为成立或生效的全部要件，影响该法律行为的效果未来实际实现的各种因素，以及该法律行为的合法性就都因为公证人的介入而被赋予了法律效力和公信力，并受到公证证词的约束。于是，我们不仅从证明职能中演绎出了审判权，而且把公证效劳的客

25、体从效劳于针对未来的法律关系的构建偷偷转换为效劳于针对过去法律事实所引起的法律后果的实现。事实上，在处理法律事实与法律后果的关系问题上，公证人与法官面对的是完全相背的情况，有着完全相背的思维路线，具有完全不同的意义和价值。法官面对的是先在的法律事实，这些既定事实引起的法律后果已经发生，只是其具体容有待以权威的形式予以确切化，并急需借助国家的强制力予以实现。法官的任务是从发现那些先在的事实开场，并在完成事实发现的前提下代表国家决定法律后果的容。法官不能影响事实的状态，但却能决定法律后果。法官对法律后果的判断是决定性的，为了使其决定符合法律理性，它必须建立在经证立真实的、确切的既定事实之上。公证人

26、面对的是潜在的、有待形成的事实和法律后果，当事人指望成就这些事实面向未来地构建法律关系，在未来实现*种法律后果。这些即将形成的事实一旦完成就将如影随形地引起法律后果，因此，一方面，当事人需要在专业人员的帮助下，预测这些即将形成的事实能够引起的法律后果是否都符合自己的意志，其所期许的法律后果必须借助什么样的事实构成才能实现;另一方面，鉴于这些事实对未来产生的影响，他们期待这些即将成就的、发生在特定利害关系人员之间的事实能以*种可靠的方式被忠实地记录下来，以便在未来发生分歧时仍能够易于识别和可资印证。因此，公证人的任务是从当事人期许的法律后果开场，帮助当事人创立新的事实，并如实记录其所体验到事实。

27、公证人不能决定法律后果，但却能影响*些事实的形成。确实，除了已经外显并为公证人所体验的事实以外，还存在一些影响法律后果实际实现的事实状态和因素，公证人提供咨询意见时也必须考虑到它们。但是，公证人的任务既不是帮助当事人调查这些事实，也不是证明它们的存在，而是指出哪些事实因素会对法律后果的实现能够产生影响，告知当事人应当查明它们。因为公证人既不是其介入的法律行为的决定人，也不是法律行为的执行人，而只是指导这些法律行为构建的参谋人。另一方面，作为一项旨在创立未来的行为，其法律后果的实现不仅取决于*些先在的事实，而且还取决于一些未来成就的条件和因素。法律关系的构建不可能在完全消除商业风险和法律风险的情

28、况下来完成。公证人的义务就是帮助当事人正确理解各种影响因素和风险的前提下，由当事人自己作出选择和决定。未来权利义务的构建根本地区别于既定权利义务确实定和实现。公证效劳于权利义务的构建这一特征，决定了公证人对一具体法律行为之合法性的判断的真值条件，既可能是现实的，也可能是假设的，既可能是已证立真实的，也可能是实有但未证立的。只要这些判断条件借助形式化的证据资料或当事人的述外显出来，都不失为证立咨询判断正确性的根据。【15】合法性证明的效力由于把公证人的法律咨询意见默许地假定为一种法律决定或决断，于是公证人对具体法律行为合法性的判断，即所谓“对法律行为合法性的证明，便堂而皇之地获得了法律上的约束力

29、。特定人员的法律咨询意见具有法律上的约束力不是不可能，比方，古罗马的奥古斯都皇帝就授予那时的法律参谋人员以特许权，使他们给出的法律意见对法官具有约束力，这些法律参谋主要以提供法律咨询、解答法律问题和给出权威性法律意见为职业【16】。问题在于这种咨询意见的约束力必须渊源于实在法的规定，而不能仅仅渊源于*种默许的假定或观念。一般来说，主合法性证明具有法律约束力的人怀抱着这样一种理解或期许：他们认为合法性证明具有*种类似于法院判决确实定力，依据这种确定力，当事人必须尊重公证人关于*一法律行为之合法性的判断，在这一判断的影响力依照*种法律程序消灭前，任何与之相异的判断都不能产生法律上的权威性和影响力。

30、因此它不仅对当事人具有既判力，而且至少在程序上构成了对审判权的限制，即，要使法官作出的相反的判断产生法律上的权威性，就必须先借助*种程序消灭这一判断的影响力，或至少，法官应当在作出相异的判断之前应领先对公证人给出的判断作出*种公开的形式化的回应或批判，而不能置公证人的判断结论于不顾，径直根据已认定的事实要素决断当事人的权利义务。这种见识可能直接导源于民事诉讼法第六十七条规定，即“经过法定程序公证证明的法律行为、法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。但有相反证据足以推翻公证证明的除外。根据这一规定，法院在认定案件事实时，必须优先采信经公证证明为真的事实或证据，这是毫无疑问的。如果不采信

31、经公证证明为真实的事实，则法院必须通过公开说明不采信的理由这一方式使公证对事实的证明丧失约束力。证据选择上的优先性和理由说明上的强制性，构成了真实性证明效力不可别离的两个层次。真实性证明的效力渊源于民事诉讼法第六十七的条规定，应该是没有疑问的。但如果我们也把这一规定作为合法性证明的效力的渊源的话，则就必须追问并答复，这一条中的“认定事实指谓什么?这里的“认定事实是否既包括对事实为真的认定又包括公证对事实所引起的法律后果的判断意见的认定?这里的“公证证明的法律行为、法律事实和文书又指谓什么?是什么因素在认定事实中发挥作用?是否既包括公证人对真实性判断，又包括公证人对合法性判断?换句话来概括以上问

32、题，我们可以追问，对事实真实性的认定是否可以独立于对事实的法律评价?答案应当是肯定的：这里的“认定事实只应当指谓事实真实性的认定，而不应当包括对事实所引起后果的评价。因为不管在理论上还是在实践上，对事实实有状态的认识过程与对事实后果的价值评价都是可以别离的。事实上，法院的判决书也总是要表达这两种不同性质的认识的独立性，他们用“经审理查明引出对案件事实的认定，用“本院认为引出对事实引起的法律后果的评价。坚持事实的真实性认定不能独立于对事实的法律评价的人，可能会强调一个流行于公证行业中的词物勾连，即“合法的事实或“事实的合法性，并主法院所认定的事实必须是“合法的事实。“合法的事实这一词物勾连其实是

33、一个窃取前提的语汇，它指谓的无非是这样一类事实：*一事实因素为特定法律规假定的事实构成所涵盖，依据这一法律规，这一事实因素能够引起*种法律后果，而且这一法律后果为国家借助法律表达的意志所倡导、认可或容忍。这意味着，当指称*一“合法的事实时，我们就已经预先假定并隐藏了被指称的事实所应当适用的法律规或指称它的目的，因为脱离了预先假定的规我们就无从判断“事实的合法性。如果法院认定的事实只能是这种“合法的事实的话，则这意味着要评价*一事实引起的法律后果就必须首先有意义确实定或提及这一事实，而要有意义提及这一事实我们又必须先入为主地适用法律评价*一事实引起的法律后果。根据这一语汇所假定的逻辑，我们要么根

34、本不能有意义地认定案件事实，要么必须在确定案件事实之前先验地决定所适用的法律规。语言哲学发现的真理告诉我们，人类的智慧经常会被我们制造的语言所愚弄。正如维特根斯坦所指出的：“我们的语言最初描述的乃是一幅图画。但这幅图画用来做什么以及如何使用它，仍是不清楚的。然而如果我们想要理解我们所说的东西的意思，那就必须对它加以探究。但这图画似乎给我们免除了这番工作：它已指向一种特定的使用。借此它便愚弄了我们。【17】法律是国家的意志，它评价和调整的对象是人的意志，或以意志为要素的活动、行为、期许，因此合法性一词总是指向*种特定的使用。我们能有意义地把合法性一词与“行为、“事项相勾连，是因为它们明示或暗示着

35、主观意志。但就事实一词约定俗成的含义来说，它并不必然包含意志成分。事实只有借助具体法律规指向特定法律后果时，才与意志相关联。特定的法律后果或其与事实之间的关联性才是合法性评价的真正对象。比方，违反人口法的生育这一事实。它既可以根据民法产生一系列值得保护的民事权利后果，也可以根据方案生育法引起行政处分的后果，则这一事实究竞是合法的事实呢，还是的事实呢?或许有人会解释说，“合法指的是子女的“出生，“不合法指的是父母的“生育。则我们要追问：子女的出生与母亲的生育难道不是同一实有事实吗?出生与被生育的区别是实有本身的区别呢，还是同一实有指向不同特定使用时产生的文字区别呢?为什么我们在确定子女的民事权利

36、时要使用“出生一词，而在确定可处分性时使用“生育一词呢?我们有意识地使用不同的语词指称同一实有前，是否就已经窃取了*种适用前提了呢?由此，我们可以得出结论：认定事实的过程独立于并且先于对事实的法律评价，民事诉讼法第六十七条指称的“认定事实不包括对公证人法律判断意见的认定，因此该条规定不可以作为合法性证明的效力渊源。还有另一种寻求合法性证明效力渊源的思路。在公证法之前，许多人习惯于从公证暂行条例第二条对公证的定义，推导出公证证明的客体既包括行为的真实性，也包括行为的合法，然后根据民事诉讼法第六十七条关于真实性证明的效力规定中推导出证明权，再从证明权中演绎出证明的效力，通过把证明效力赋予各种证明客

37、体的方式演绎出合法性证明的效力。这一推导过程隐藏了一个预设的假定，即真实性证明与合法性证明具有一样的性质和职能地位，因而具有一样的效力渊源。前面的分折说明，公证对真实性的证明与对合法性的证明有着完全不同的职能，我们必须区分出基于权力的运用产生证明利益和基于义务的行使产生咨询利益这两种职能。我们可以从职权的设置中演绎出效力，因为权力与效力互相假定，职权行为只有借助效力的赋予才可成为权力。但我们不能把这种推导方式适用于职责对效力的关系，试图从职责的设置中直接演绎出效力是徒劳无功的。在寻求合法性证明的效力时，值得注意的是公证法对公证效力规定的技术性安排。公证法在第三十七规定了真实性证明的效力同时，又

38、在第四十条规定：当事人、公证事项的利害关系人对公证书的容有争议的，可以就该争议向人民法院提起民事诉讼。在公证事项为法律行为时，这里的“对公证书的容有争议指谓什么?是指对法律行为成立或生效要件的真实性证明有争议呢?还是指对公证人对法律行为的合法性评价有争议呢?要厘清这些问题可能比拟复杂，但有一点是清楚的，我国法院审理的争议围仅限于法律关系的争议，不涉及法律关系争议的事实争议不属于人民法院的主管围。最为重要的是这条规定意味着，当事人、利害关系人可置公证人对法律行为的法律判断于不顾，径直就该法律行为引起的法律后果争议向人民法院提起民事诉讼，人民法院可以置公证人对该法律行为的法律判断于不顾径直决断由该

39、法律行为引起的权利义务容。这同时也意味着，公证人对公证事项的合法性判断对当事人、利害关系以及法院不产生任何程序上或形式上的约束力。必须指出的是，法院可以置公证人对公证事项的合法性判断于不顾，并不同时意味着也可以置公证对事项的真实性证明于不顾，相反，法院对该法律行为引起的权利义务的决断仍然必须以经公证证明为真的法律行为为根据，如果不采信公证对该行为的真实性证明仍然必须说明足以推翻公证证明的理由。以上的分折说明，所谓的合法性证明的效力既不是渊源于法律的直接规定，也不是建基于可靠前提的推理之上，它只是渊源于*种默许的假定以及建立在这些假定上的模糊的观念，而且新的制度安排直接否认了合法性证明的约束力。

40、如果这些论证能够成立的话，我们就必须对那些以“合法性证明具有法律效力为参照的论说和概念进展反思，比方：“真实性证明意义上的“证明概念是否可以在保持前定和谐的前提下，适用于对法律行为之合法性的判断?公证证明的客体或围是否包括法律行为之合法性?对合法性的判断究竞是公证人的职权还是公证人的职责?公证行业中流行的“合法性证明是一个真概念还是一个无意义的词物勾连?我们又应当用什么样的术语来指称这一法律现象，即：公证人必须对经其公证的法律行为之合法性作出判断意见，而这一判断又不具有法律上的约束力?两个严重危害公证业的观念由于我们默许以裁决为参照物，在裁决性思维模式下假定了公证人的法律评价即“合法性证明的效

41、力，并假定这种效力渊源于意志，于是便产生了公证人的法律咨询意见必须以确切的(已证立真实的)事实为根据的观念，以及真实性证明与合法性证明不可别离的观念。它们隐藏在公证法的条文中，呈现在我们对这些条文的理解和适用中，更呈现于基于这些理解所提出的具体工作要求中，另外它们还支配着人们对公证活动的评价方式。这些观念对我国的公证制度产生了极为严重的后果。公证法第二条关于公证的定义规定，第十三条第一项和第二十三条第五项关于公证机构和公证员执业行为的制止性规定，第三十条关于公证书出具标准的规定，第三十一条第七项关于不予办理的公证事项的规定，第四十二条第二项关于法律责任的规定都直接表达了真实性证明与合法性证明不

42、可别离的观念。按照这些规定，如果*一法律行为旨在引起的法律效果不能得到法律保护或成认，则即便这些行为已经实际发生，公证机构也不得向当事人提供任何证明利益。也就是说，即便以后调整当事人之间的生活关系必须以这些行为事实确实切性为根据，即便这些事实确实切化有利于法院迅速查明事实解决争议，公证机构也不得在其中发挥任何作用，而只能任由这些事实随着时事变迁、记忆衰退、证据灭失处于真伪不明和可以争执的状态。这种观念无视了这样一种现实状况：绝大多数法律后果的纠纷都是由事实纠纷引起的，正确处理案件的主要困难是解决事实争议。也无视了事实确实切性在当事人自觉调整其生活关系中所产生的作用。事实的易于识别性和可证明性本

43、身就是一种力量，它常常使实际知道法律的人丧失提出不正当要求的勇气，也常常促使人们自觉承受法律规设定的法律后果，并使正常的生活秩序得以恢复。引起法律后果的事实纠纷也是公证制度旨在预防的一种纠纷形态，把预防纠纷狭隘理解为杜绝纠纷，不仅使公证实践严重脱离了实际的生活需要，也严重限制了证明职能的作用围，削弱了公证制度能够和应当产生的作用。公证法第三十条关于公证书出具标准的规定和第四十二条关于法律责任的规定，较为集中地表达了法律咨询意见必须以确切的事实为根据的观念。根据公证法第三十条，“公证机构经审查，认为申请提供的证明材料真实、合法、充分，申请公证的事项真实、合法才能出具公证书。按照一种论说，法律借助

44、“认为一词授予了公证人*种程度的裁量权，公证人可以借此对自己法律判断的正当性进展辩护。但是，领先前裁量判断的正当性还必须同时承受未来发现和形成的事实或证据的评价和检验，并且要由公证人对建立这些事实或证据上的评价结果承当责任时，这种辩护手段就会丧失力量。根据公证法第四十二条，公证人对“为不真实、不合法的事项出具公证书承当行政责任和刑事责任，即便出具公证书时已经足以“认为申请提供的证明材料真实、合法、充分，申请公证的事项真实、合法，也不能免除责任。因此，至少就公证人的合法性判断来说，不具有裁量权的根本要素，即不具有裁量结果的终局性和裁量围的责任豁免性。【18】由此，“认为一词所表达的就不再是一种裁

45、量权的授予，而是表达了必然存在于一切实践活动中的主观认识因素，即任何有意识的活动都必然建基于一定的认识性判断，任何一个结果性判断必然存在另一前提性判断。【19】在裁决性思维支配下，公证法第四十二条设定的责任意味着，公证人不仅要对公证时建立在主观“认为提供的证据材料真实、合法、充分前提下的合法性判断意见的负有辩护责任，而且要对裁判时建立在借助法院强制性调查权能够获得的全部实有事实前提下的经过公证的法律行为客观上的合法性负有担保责任。也许正是怀抱着这样的理解，在一些合同履行纠纷案件中，一方当事人把不实际履行合同的对方当事人和公证人同时送上了被告席。法律咨询意见必须以确切的事实为根据的观念常常使公证

46、人陷入证据困境中，它把公证人的大局部精力和资源都消耗在忙于构筑证明法律行为合法性的形式证据链条中，使公证人不得不超出自己拥有的资源、能力和法律实际授予的权力去为当事人提供效劳。使本应当在法律行为公证活动中利用法律上的智识指导当事人了解事实、引导当事人互相披露事实的公证人，不得不越俎代庖直接代替当事人调查这些事实。由此，法律智识不再是提供公证利益的决定性因素，最重要的是他们必须成为专业的书证鉴定人和生活事实的侦察人，而且还必须在民事登记制度不健全的情况下学会如何利用小恩小惠、走关系、编制诺言以及其他手腕收集形式化的证据。它使我们置当事人基于经历、相互了解等原因已经形成确实信和信息资源于不顾，盲目

47、地把仅适用于陌生人之间的形式证明要求适用于夫妻、父母子女等熟人之间;使我们置法律行为的性质、容、形式于不顾，盲目地把仅适用于身份关系的形式证明要求适用于财产关系，把仅适用于双方法律行为的形式证明要求适用于单方法律行为，把仅适用于必须公证事项的形式证明要求适用于任意公证事项，把仅适用于当前法律行为的形式证明要求适用于过去法律行为，把仅适用于处分行为的形式证明要求适用于负担行为和受益行为，把仅适用于生前处分的形式证明要求适用于死因处分，把仅适用于有偿行为的形式证明要求适用于无偿行为。它不仅使咨询利益的提供复杂化，而且使法律行为的实施复杂化，它不仅告诉紧追商机或追求效率的人法律行为都必须持证实施，而

48、且还告诉客居他乡的危重病人必须出示财产凭证才能借助公证安排后事。尤其严重的是忘记我们证明对象的具体特征，盲目地把仅适用于发现事实的形式证明要求适用于对事实的体验记录性证明。公证人构筑形式证据链条的思维有时甚至是非常奇怪。比方*些公证员在办理遗产处理协议公证时，先要求继承人办理继承权公证，以证明每个继承人享有的继承权，然后在遗产处理协议公证书中引用自己在继承权公证书中的结论，以叙明遗产处理协议当事人所享有的继承权。如果没有在先的继承权公证书则无法确认继承人的围和遗产处理协议的效力，因而也就无法办理遗产处理协议公证。也就是说，公证员不能根据同一组证据材料，在遗产处理协议公证中直接对继承人的围和继承

49、权进展判断，并以此为前提确认遗产处理协议的效力，得出特定遗产标的归属的结论判断，而必须由这一公证员在几乎同时办理的继承权公证中根据这一组证据材料，对继承人的围和继承权进展判断，并将判断结论做成编号在先的公证书作为而且对当事人来说也仅仅是作为办理遗产处理议公证中用于证明继承人围和继承权的证据使用，然后在编号在后的遗产处理协议公证书中指称前一公证书的编号并引用其中的结论，从而得出对遗产处理协议的各项判断结论。如此以来，对遗产处理协议的合法性判断不仅建立在确切的形式化证据之上，而且建立在了最可靠最具公信力的公证证明之上!这就好似一本书紧紧靠着另一本书因而得以稳固地竖立在书桌上一样。这种思维方式和这种

50、掩耳盗铃的证据链条构筑方式是非常耐人寻味的，也是非常搞笑的。试问：如果作为前提的判断和作为结论的判断都是同一公证员作出的，则这两种引用方式在效力上和公证员所承当的责任方面又有什么根本区别呢?把*一结论所赖依确立的前提判断及其证立的根据在同一公证书中表达究竞违反了什么样的规性东西呢?交易平安和法律关系确定性方面的考虑固然重要，但是同样必须考虑的是：基于这种观念而提出的具体要否已使我们的公证实践活动背离了我们制度的宗旨并且远离了社会实践的真实需要了呢?有一种现象是很值得我们反思的：一方面，伴随着社会经济的开展，社会公众对公证的重要性感觉日益强烈，对公证效劳的需求不断增强，另一方面，立法者和法学家反

51、对在民事立法中规定必须公证事项的意见和理由日益明确。我们必须要问：立法者为什么不愿意借助立法积极回应社会对公证的重要性感觉和需要呢?这种认识和态度上的巨大反差又源于何处呢?社会公众的态度或许足以证明公证的效力和公信力以及我国公证业所取得的其他辉煌业绩，但却缺乏以解释立法者完全相反的态度。在鼓励交易的特定时代背景下，由于一些窃取前提的假定造成的公证程序复杂化和公证利益供应复杂化，是否正在阻碍着公证职能的发挥呢?公证确实关乎交易平安和法律关系确实定性，进而关乎法律的实施正义，但是公证与法律实施正义的关系要从证明职能限制了裁判活动和行政活动认定事实的恣意性中去寻求，要从咨询职能减少了事后裁决产生的溯

52、及既往的力量中去寻求，而不应当从公证程序本身决定着当事人的权利义务的假定中去寻求。裁决性思维对公证责任的影响公证的效力渊源于公证人代表国家表达的意志，这种裁决性思维下产生的晦暗不明的公证效力观念，不仅支配着公证活动的容和方式，它还影响着社会对公证的评价并进而加重了公证人的责任。由于这一假定，公证人对法律行为公证的主要任务不再是体验和记录当事人的真实意思并提供咨询利益，而是利用自己极其有限的发现手段去发现那些只有借助国家强制力才足以发现的事实。这一观念至少在以下两个方面加重了公证人的责任。其一，在咨询利益方面，不仅要对特定的作为咨询利益购置人的当事人承当责任，还要对不特定的社会公众承当责任。其二

53、，在证明利益方面，不仅要对借助公证证明才得以确切地认识事实的不特定社会公众承当责任，还要回过头来向早已对这些事实真相心知肚明的当事人承当责任。因为这一观念不仅赋予公证人对行为合法性的主观判断与真实性证明以一样的影响力，而且也使真实性证明取得了意志力。确实，如果真实性证明与合法性证明的效力都是公证人的意志赋予的，则公证人又有什么理由不对自己的意志引起的不利后果承当责任呢?问题是：真实性证明的效力渊源于公证人的意志吗?公证人提供的咨询利益与证明利益具有一样的对世性吗?事实本身确实定性和客观性赋予对事实的描述形成的言词事实或证据以对世性。由于事实和证据的这种对世性，证明利益就不再只是一种相对于个人的

54、利益，而是一种公共利益，因此公证人必须对真实性证明向社会承当责任。但是在证明利益享用上，当事人与不特定社会公众不同。无论在理论上还是在实践上，公证当事人都是证明客体的知情人。对公证当事人来说，待证明事实的真实性是自明的。这种认知上的“自明性是一切伟大之处得以支撑其自身的根本领实，而证明则是人们经常借以获得自明性的途径之一，“是扩大我们的不完满的自明性的工具。证明一旦引起了自明性，就使它本身成了不必要的东西。【20】他们申请公证的原因和目的既不是要借助公证证明来了解和理解这些客体，更不是借此来说服自己，以确立自己行动的前提。相反，他们旨在借助它来说服他的法律关系相对人，在那里引起认知上的自明性。

55、正是这种可靠而权威的证明方式消除了相对人半心半意(half-heartedness)的二等认知心态，【21】形成了相对人对事实的理解和确信，并确立了相对人做出决定的前提。真实性证明产生的这种对世影响力和确定力定义了公证的公信力，一方面，它构成公证人对世责任的前提和根据，另一方面，它也是阻却公证当事人在真实性证明上向公证人主责任的理由。因为公证当事人的决定不是建立在公证证明上，而是直接建立在事实的自明性上，不是公证证明的容影响了当事人，而是当事人影响了公证证明的容。实践中，有些当事人为了与其相对人建立*种法律关系，以提供虚假证据材料为手段骗取公证书，在这种法律关系的构建失败时或引起对自己不利的后

56、果时，反而要求撤销公证书、退还公证费，甚至要求公证损害赔偿。重要的不是这一责任主能否获致成功，而是他们误认为真实性证明是公证人做出的决定，并且是这一决定对他们产生了约束力和影响力。事实的存在状态与法律的存在状态有着根本上的区别。事实存在于有限的时间空间中，只有在有限的人际之间它才具有自明性，超出这一人际围就必须借助于证明才能确切地认识事实。法律的存在与之完全不同。法律的全部容自其公布之日起，对其所管辖的法域的任何人都是自明的，或者是推定自明的，不管他们是法律职业者还是文盲法盲，不管他们生活在繁华都市还是深山老林。国法的存在无须证明，这是法律生效和适用的根本前提。任何人都可以也必须适用自明的法律

57、预测、规、指导自己的行为，对他人的行为进展法律评价、判断。由于证明的工具职能，公证对真实性的证明不仅实质性地影响着甚至还约束着社会对特定事实的认知和判断，与之相反，由于法律的自明性，公证人的法律咨询意见不约束也不限制任何人的法律判断和评价。基于这一原因，公证对法律行为合法性的评价和判断对当事人以外的人在法律上评价这一法律行为不发生影响，它既不限制、剥夺利害关系人的判断自由和判断权，也不免除利害关系人的判断义务和负担。我们关于法律自明性的推定，虽然使得对法律的证明失去权威和意义，但却不能改变法律复杂性、社会分工、个体智识能力差异等因素造成的人们对法律实际知识的差异，也不能改变人们运用法律方法预测

58、法律后果的实际能力方面的差异。法律的自明性和人们实际知识上的差异，使得有些人不需要借助任何人的帮助就能够直接根据法律预测和调整自己的行为，有些人则希望能够借助专业人员的帮助来预测和调整自己的行为。从这个意义上说，公证的咨询职能只是一种针对那些需要帮助的人群的法律帮助制度。也就是说，提供咨询利益是公证人相对于公证当事人的义务，而不相对于全社会的义务。公证法第二十七条第二款规定：“公证机构受理公证申请后，应当告知当事人申请公证事项的法律意义和可能产生的法律后果，并将告知容记录存档。根据这一规定，咨询判断意见的影响力并不是借助公证书实现的，它必须在特定的公证程序中借助公证人与当事人的意见交流和互动这

59、一特定方式才能实现，并在公证程序完毕之前完成。因此公证咨询意见既不能借助意见交流方式也不能借助公证书影响利害关系人。因为这项咨询义务和职能的设置，旨在借助公证人法律上的智识为当事人提供专业上的帮助，借助解释法律和意思表示这一重要法宝影响当事人的决定和行为，而不是影响利害关系的决定和行为。由于这个原因，公证人只应在咨询意见错误时，向公证当事人承当责任，而无须向误以为咨询意见正确的利害关系人承当责任。在实践中，公证人可能会基于各种原因向公证当事人提供了不正确的咨询意见，当事人的相对人可能会以公证人的法律判断为根底与之建立新的法律关系，由此便使这法律关系处于不隐定状态，并可能产生不利的法律后果。当这

60、种不利法律后果实际发生时，多数利害关系人可能都会提出公证损害赔偿要求。面对这种赔偿要求，公证人常常丧失自我辩护能力。是什么原因导致这种情况呢?又是什么力量支持着这些本来不享有公证咨询利益的所谓利害关系人理直气状针对咨询意见向公证人提出这一责任主呢?我们或许可以从公证法第四十三条概括而模糊的责任设置中找到答案，该条规定“公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承当相应的赔偿责任。则又是基于什么样的解释使这些关系人与咨询利益建立了利益关系呢?答案是：合法性证明效力的假定!由于我们默许假定了咨询判断的约束力，于是咨询判断便获得了类似于判决书确实定力和对世性，它不仅