浅析共同继承遗产的定性反思与制度重构

1、浅析共同继承遗产的定性反思与制度重构摘要：受我国传统同居共财的法律文化影响，家庭财产共有也就成为社会普 遍现象。我国相关司法解释亦遵循将共同继承遗产视为共同共有的立法理念，对此作了相应的制度设计。随着我国以同居共财为基础而形成的家庭模式的逐渐瓦 解，共同继承人之间形成作为共同共有基础的共同关系的概率也随之下降，仍将共同继承遗产视为共同共有的合理性日趋减弱。 共同继承遗产逐渐被视为按份共 有，共同继承人对未清偿遗产债务应依据其份额承担按份责任，中华人民共和国继承法在未来修订时应进行制度重构。关键词：继承法;共同继承遗产；共同关系；共同共有;按份共有;按份责任现实生活中继承人仅为一人的情形极为少见

2、，数人继承被继承人遗产的共同继承也就成为继承的主要形态。尽管大陆法系国家和地区存有将共同继承遗 产视为按份共有和共同共有的两种立法，但中华人民共和国继承法（以下简称继承法）却并无将共同继承遗产视为共同共有的明确规定。不过，我国相 关司法解释以及部分学者草拟的继承法草案建议稿却将共同继承遗产视为共同 共有。我国清朝末年起草的大清民律继受了将共有区分为按份共有和共同共 有的立法例，并一直延续至今。因共同共有与按份共有存在诸多显著差异， 且要 将共同继承遗产视为共同共有却在制度设计上表现出与共同共有性质相悖的特 性，故实有必要检讨将共同继承遗产视为共同共有的正当性，进而在制度上加以重构。一、共同继承

3、遗产定性的生成逻辑：历史与传统大陆法系国家和地区将共同继承遗产视为按份共有和共同共有的两种立 法例其实分别源于罗马法与日耳曼法。在古罗马的十二铜表法时期，随着农 村公社大家庭制度的逐渐解体，共同继承人原则上以各自在被继承人遗产上的应 继份享有权利：若被继承人遗产为可分物，则由各继承人按其应继份进行分配； 若被继承人遗产为不可分物，则由各继承人共同所有，但仍有权随时通过协议、 仲裁或裁判分割。近世的法国、葡萄牙、日本等国继承法继受此种个人主义立法 理念，将共同继承遗产视为按份共有。相反，团体主义色彩浓厚的“日耳曼法并没有关于人的抽象概念，家庭、氏族、村落等团体不仅为各个人的总和，而且 是享有人格

4、的实在体整个家庭表现为一种友谊和信任的共同体。家长是全体家庭成员的代表 所有家产都属于家属共有，在家父死亡后，已成年的兄 弟通常并不分割家产，而由年长的兄弟承继管理家产的权利，同时担负起祭祀祖 先的义务，继续维持共同生活，但家产则属于全体家族”。由此，其继承制度以共同继承遗产为原则。为缓和不动产的维持与共同继承之间的矛盾， 各继承人 之间就遗产遂形成共同共有关系，不过继承人并不分割遗产，仍居于原有家宅共 同生活。近代的德国、瑞士继承法继受了此种团体主义立法理念， 将共同继承遗 产视为共同共有。我国历代封建社会的法律或者道德基于社会秩序的稳固均倡导家人的同 族意识，家庭本位即成为我国封建社会法律

5、文化的典型特征， 同居共财就成为社 会常态，家庭共有财产也就成为社会普遍现象。我国封建社会不仅存在直系亲类 型的家父型的同居共财，而且大量存在着旁系亲类型的兄弟、 叔侄、堂兄弟同居 共财；每个人劳动所得全部放进为了全体成员利益而形成的单一的资金池，每个人生活中的必要消费支出亦全部来自该资金池， 支出后的剩余亦为全体成员的共 同家产。换言之，尊长于其生前为家产之管理人，尊长死亡后，在普通情形仍不 分家析产，不另立户籍，仍组成共同共有关系，家仍以家产维持大家族制度之存 续，家产乃属于家长与家属之共同共有， 除因分家而需析产外，此种共同共有关 系理应继续存在。我国1 9 8 5年正式实施的继承法没有

6、关于共同继承遗产的明确规 定。这是因为考虑到共同继承人在被继承人去世后的首要任务是处理安葬事宜， 径直分割遗产与我国风俗习惯不符，而且遗产中属于不可分割财产也需要一定时 间予以变卖或估价。此外，现实生活中的家庭规模日益缩小， 父亲或母亲一方去 世后的遗产一般由生存一方管理、使用或处分，作为继承人的子女待父母都去世 后才能分割遗产，分割前的遗产自然也就为共同继承人共同所有。基于以上考虑， 1987年6月最高人民法院 关于父母的房屋遗产由兄弟姐妹中一人领取了房 屋产权证并视为已有产生纠纷应如何处理的批复认为分割前遗产应为“共有”，1987年10月最高人民法院 关于继承开始后继承人未表示放弃继承 遗

7、产又未分割的可按析产案件处理的批复又进一步认为分割前遗产应为“共同共有”，1 9 8 8年最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的 意见（试行）第17 7条遂又规定 “遗产未分割的，即为共同共有”。据此, 我国法律界普遍认为共同继承遗产为共同共有。目前，在我国，随着传统的以家族为本位的理念日趋淡化，以同居共财 为基础而形成的家庭模式也就逐渐瓦解， 尤其是随着计划生育政策的实施，家庭 规模已经愈来愈小。这使得共同继承人之间共同生活的可能性急剧减少，形成作为共同共有基础之共同关系的概率也就下降， 作为共同共有基础的共同继承遗产关系日渐减少。在家庭规模的小型化以及核心家庭 （夫妻和未成年子女组成的

8、家 庭）普遍存在的背景下，成年后的各共同继承人共同生活的可能性较小，不顾社会现实而径直认为共同继承人之间存有共同关系实属勉强；即使强行这样规定， 也只能造成共同继承人之间关系的复杂化。而中华人民共和国物权法（以下简称物权法）第10 3条因将 “共有人具有家庭关系”而形成的共有财产视 为共同共有的规定也就难谓合理。实质上，各国立法将共有区分为按份共有与共同共有无非是基于共同共 有存在的基础在于数人存有因共同目的而成立的共同关系的考量。此共同关系为不同于财产关系而独立存在的人身关系， 尽管伴生有财产关系，但财产关系存在 的目的在于维系此种人身关系。基于确定共同关系所产生的财产范围以及为各共 同关系

9、参与人、交易相对人的利益考虑，各国和地区立法将共同关系类型法定化， 将共同共有关系仅限于合伙财产、未分割之遗产、夫妻财产，如德国民法典 第1 05、161、718、1415、2032条之规定；此外，我国台湾地 区所谓的“民法”第6 6 8、10 3 1、115 1条还将受我国固有传统影响 而在现实中大量存在的祭田、祀产、祭祀公业、同乡会馆、家产等也纳入了共同 共有关系的范畴。11就作为共同共有基础的共同关系的合伙关系、夫妻关系 以及共同继承遗产关系而言，由于合伙关系和夫妻关系存续的目的在于持续地共 同经营或共同生活，因此较易建立稳定的共同体，但因共同继承遗产所形成的关 系只是一种暂时的结合，所

10、以不易形成稳定的共同体。12也就是说，因不同目的而形成的各种不同共同关系主体之间的结合紧密程度 并不相同，13仍将共同继承遗产关系视为以共同共有为基础的共同关系的做法 值得反思。二、共同继承遗产：共同共有抑或按份共有因被继承人生前债务需要予以清偿，共同继承人只有对被继承人生前债 务清偿后才能分割剩余遗产。遗产并不从继承开始而当然成为共同继承人的财 产，只有经过清偿被继承人债务后才能正式成为共同继承人的财产，清偿债务后的剩余遗产在分割前才涉及归属问题，因而不能径直将未清偿债务的遗产视为共 同继承人所有。尽管可以将清偿债务后至遗产分割前的共同继承遗产视为共有状 态，但将共同继承遗产视为共同共有的立

11、法规则却与将共同继承遗产视为按份共 有的立法规则本质上具有一致性。这主要表现为以下方面：其一，与按份共有人对共有财产享有一定应有份额相比，共同共有人在 共同共有关系存续期间不能对共同共有财产享有确定的份额，各共同共有人也就不分份额地共同享有对共有财产的权利，只有共同共有关系终止后才能具体确定各共有人所享有的财产份额。因此，将清偿债务后至分割前的共同继承遗产视为 共同共有的立法理应遵循各共同继承人对共有财产在共同共有关系存续期间不 分份额享有权利的基本法理。但是，基于践行继承权平等的理念，无论继承顺序 和继承人范围如何确定，除了法律明确规定的部分法定继承人的继承份额和符合 法定条件的人应适当予以

12、照顾的情形外，同一顺位共同继承人的应继份额一般是 平均分配。同时，实务中亦存有被继承人以遗嘱指定法定继承人的继承份额和指 定特定财产赠与给法定继承人以外第三人的情形。其实，共同继承人的继承份额 在继承前已经相对得以确定，只不过在分割遗产后才能确定具体数额。换言之， 法律直接将共同继承遗产视为共同共有没有充分考量共同继承人在继承开始时 的应继份。事实上，共同继承的应继份在继承开始时就凸显出来了，即使在共同继承存续期间也表明遗产会按照应继份进行分割，14而共同继承人应继份的均 等性以及指定应继份早已存在的事实更进一步说明共同继承遗产的份额在继承 前已经具体确定，共同继承人对于共同继承遗产实际上处于

13、按份共有状态，共同继承遗产实质上为共同继承人的按份额共有。15因此将遗产分割前共同继承人 的应继份视为不确定状态必然与立法现实相悖。其二，既然为共同共有，共同共有人在共同共有关系存续期间不能对共 同共有财产享有确定份额，不能像按份共有人一样转让自己的份额。 尽管共同继 承人享有均等的应继份，但在将清偿债务后至分割前的共同继承遗产视为共同共 有的情形下，未经其他共同继承人的同意，任何共同继承人都不能转让自己的应 继份。然而，继受此立法的瑞士民法典第6 3 5、6 3 6条却允许继承开始 后的共同继承人通过订立契约的形式将其应继份转让给其他继承人以及第三人。 继受此立法例的我国台湾地区所谓的“民法

14、”没有此类规定。但是，在实务中却有学者主张在继承开始后至遗产分割前，未经其他继承人全体同意而让与给其 他继承人以及第三人的应继份（买卖、赠与）仍为有效；只不过，让与给第三人 的应继份仅具有债权效力，即第三人不能自己请求分割，只能请求继承人移转其 因分割所得之财产，且应继份不得为强制执行的客体。16同样，我国学者尽管也普遍认为共同继承人在遗产分割前不得将自己应继份转让给第三人，但却又允许已接受继承的共同继承人将自己的应继份转让给其他继承人，而且还允许个别继承人有权在特殊情形下在其应继份内预先享受遗产。17由于按份共有人可 以将自己的份额自由转让，按份共有人对共有财产上的应有份所享有的权利已经 与

15、普通所有权无疑，因此将共同继承遗产视为按份共有的立法普遍允许共同继承 人在法定条件下转让自己的应继份。18由此可见，将共同继承遗产视为共同共 有的立法关于遗产处置的安排与将共同继承遗产视为按份共有加以处理的立法 例实际上是相同的。也就是说，无论何种立法例都允许共同继承人将遗产分割前的应继份在一定条件下进行转让。因此，将分割前的共同继承遗产视为共同共有 的做法无疑是画蛇添足。其三，既然共同共有人对同一财产共同享有权利和承担义务，各共同共 有人在共同共有关系存续期间处分共同财产以及行使其他权利就须经共有人全 体同意，即管理共同共有财产实行全体共有人同意原则。但是，基于物尽其用原则，法律、合同以及习

16、惯又允许共有人依多数原则进行管理。我国台湾地区所谓的“民法”第828条规定的共有财产处分及其他权利行使须经全体同意原 则就因共有人人数众多而致使其无法有效适用；对依共同关系不同而分别规定的 典型共同共有类型中的合伙财产、夫妻共同共有财产、共同继承遗产的处分及其 他权利行使，在实务中遂形成了以多数同意为原则而处理众多共同共有财产的习 惯。19换言之，共同共有财产的管理也是以多数同意为原则而以全体同意为例 外的。反观祖国大陆法律关于共同共有的相关规定，因物权法制订进程中存 有对共同共有财产处分是实行多数决议原则还是全体动产作重大修缮的应当经 全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”。显然，

17、立法将管理共同共有财产的规则选择权实际上赋予了共有人自己， 只有在无约定时才能适用全 体同意原则，管理共同共有同意原则的争议，20物权法第7 9条遂明确规 定“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者财产的全体同意原则 也就出现了缓和的趋势。21这实质上就与管理按份共有财产的多数同意原则已 相距咫尺了。其四，共同共有存在的目的在于维持共同关系，只要共同关系存在，共 同共有人就不分份额地共同享有权利，共同共有人行使的权利及于整个共有财 产，而不仅仅及于共有财产的某个部分，共同共有人因此也不得请求分割共有物。 因此，如果将债务清偿后至分割前的共同继承遗产视为共同共有，继承人就不应随时请求分割

18、遗产。然而，将债务清偿后至分割前的共同继承遗产视为共同共有 的国家或地区却在法定或约定禁止请求分割遗产外，均允许共同继承人随时对遗 产提出分割请求。22其原因无非是一般共同共有的目的在于维持共同共有关 系，而将共同继承遗产明定为共同共有的目的在于为了分割遗产而进行暂时管 理。尽管将共同继承遗产视为共同共有的立法赋予继承人以随时分割遗产请求权 具有终止共同关系的含义，23但随时分割遗产请求权是在共同关系没有终止的 前提下行使的，只有分割遗产后才能终止共同共有。这恰与共同共有法理中的共 同共有关系终止后才可以分割共同物的规则不符合，将共同继承人的随时分割遗 产请求权视为终止共同关系自然也就不尽合理

19、。 将共同继承遗产视为按份共有的 立法，基于按份共有人是依据其应有份额而享有所有权，除因共有物的使用目的 或合同约定的不可分割外，径直赋予共同继承人享有于法定或者约定外随时请求 分割遗产的权利。24由此，将共同继承遗产视为共同共有和按份共有的两种立 法均允许共同继承人享有 随时分割遗产的请求权，实无必要再将共同继承遗产视为共同共有。总之，将共有区分为按份共有与共同共有的国家或地区在明确规定一般 共同共有规则的同时，又在将共同继承遗产视为共同共有的基础上依据共同继承 人的特殊需要设计了与一般共同共有规则不同的特殊共同继承遗产规则。有趣的是，特殊共同继承遗产规则与一般共同共有规则相悖， 却与将共同

20、继承遗产视为 按份共有所形成的规则相一致。由此可见，目前将共同继承遗产不加区别地直接 视为共同共有与各国的立法实践相悖。此种背离共同共有法理的共同继承遗产立 法实践说明，将共同继承遗产视为共同共有其实与将其视为按份共有在本质上具 有一致性，共同继承遗产实质上为按份共有，这也反衬了将共同继承遗产视为共 同共有做法的失当之处。三、共同继承遗产的制度重构：以继承法的修改为中心鉴于继承法在把共同继承遗产定性为共同共有的基础上设计相应的 制度，且对遗产清算制度缺乏相应的规范，因此在未来修法时应着力在这两个方 面进行制度重构。（一）清偿共同继承遗产时应当采纳按份责任规则将共同继承遗产视为共同共有立法不仅对

21、共同继承遗产的内部权利义务 关系依据共同共有法理进行设计，而且对共同继承遗产的外部关系也依据共同共 有法理进行设计。因共同共有人对共有财产的权利义务是不分份额的，基于共同共有财产而产生的债务也就为连带债务。25既然我国采行将共同继承遗产视为 共同共有的立法模式，共同继承人对遗产债务的清偿也就必然承担连带责任。26 但现实是，由于将共同继承遗产视为共同共有的立法与将共同继承遗产视为按份 共有的立法具有一致性，因此我国在长期司法实践中就形成了共同继承人按继承 遗产份额比例分担未清偿被继承人债务的责任形式，27且已经在相关立法草案 建议稿以及相关司法解释中予以采纳。28在这种情况下，立法不应再继续规

22、定 共同继承人对清偿遗产债务承担连带责任。一般来说，各债务人均应向债权人承担连带责任存在的主要理由在于各 债务人之间具有共同的不可分割的利益关系。 尽管我国继受了共同继承人对遗产 债务须在遗产范围内承担连带责任的立法，但却又允许共同继承人享有应继份、指定应继份以及随时分割遗产请求权存在，表明共有遗产所体现的共同利益关系 具有份额性。也就是说，共同继承人之间的共同关系欠缺， 仅为以分割遗产为目 的的暂时共有财产关系，因此并不具有共同的不可分割的利益关系。 另外，遗产 债务的存在并非基于共同继承人的原因而是由被继承人自身原因导致，无论遗产是否分割都不应改变遗产债务应由被继承人遗产进行清偿的正确做法

23、，已经将遗产分割完毕的共同继承人仅应负有返还遗产的义务。因此，要求各共同继承人取 得遗产而责其承担全部未清偿债务的立法显失公平， 也与现代民法的责任自负理 念相悖。29鉴于共同继承人之间欠缺承担连带责任的基础，清偿遗产债务应以被继承人的遗产为限，除共同继承人自愿和协议对遗产债务承担连带责任外，部分继承人无力清偿时，债权人没有理由向其他继承人请求清偿。 立法应设计由共 同继承人依其享有的份额对遗产债务进行清偿的规则，不应不加区别地径直规定 各共同继承人承担连带责任。一般而言，不同国家或地区立法依继承人主观状态可将清偿遗产债务的 形式分为无限继承、限定继承和放弃继承三种类型。放弃继承是指继承人抛弃

24、继 承权并脱离继承关系的继承方式，既然继承人已经放弃了对遗产的继承权，也就 无从论及继承人对遗产债务承担的何种责任形式。 无限继承是以继承人承认全面 继受被继承人的权利义务为前提，继承人清偿遗产债务也就不仅以现存遗产为限 进行清偿，还需以自己所有之财产进行清偿；但鉴于共同遗产债务并非由共同继 承人原因所引起的债务，为避免加重继承人的负担，除共同继承人明确表示对遗 产债务承担连带责任以外，立法往往明确规定共同继承人依据自己应继份对遗产 债务予以清偿。限定继承是继承人以其所继承的遗产为限而清偿遗产债务的一种 继承方式。因遗产必须经过清偿遗产债务后才能进行分割，因此遗产并不从继承 开始而当然成为继承

25、人财产，只有在清偿遗产债务后才能正式成为继承人的财 产，共同继承人才能依其应继份请求分割遗产。由于在限定继承中，遗产债务的清偿是在共同继承人分割共同继承遗产进行继承前进行的，因此一般也就不存在对遗产债务再行承担责任的情况。即使在需要清偿共同继承人不知且遗产债权人 于规定期限内未申报的债权情形下，共同继承人偿还债务也只需以已分得的遗产 为限进行清偿，承担按份责任而非连带责任。（二）遗产清算制度的构建继受日耳曼法团体主义理念、将共同继承遗产视为共同共有的立法其实 就是欲以此赋予共同继承人为共同共有人资格，30让所有共同共有人担当遗产 管理人而对遗产相关事务进行清算，实现对继承人和遗产债权人的利益保

26、护。 因 继受罗马法个人主义立法理念将共同继承遗产视为按份共有的立法实际上也是 采取同样的方式对遗产相关事务进行清算的，如魁北克民法典第三编第五题、 第六题就分别规定了 “遗产清算”和“遗产分割”。也就是说，将共同继承 遗产视为按份共有或者共同共有并不影响基于清算共同继承遗产相关事务而成 立相关团体。通过赋予共同继承遗产为共同共有而论证共同继承人团体性的思路 并不合理，继承法有必要重新审视此种立法理念。就遗产清算立法而言，英美法系国家和地区的立法普遍规定了遗产清算 制度，主要规定继承开始后的遗产转移给遗产管理人， 由遗产管理人制作遗产清 册、清理和保管遗产、收取债权、清偿债务、分配剩余财产给继

27、承人；相反，部 分大陆法系国家和地区的立法却通过规定遗产管理、遗产债务清偿、遗产分割等 制度替代了遗产清算制度，如德国、法国、瑞士；或者在规定遗产清算制度的同 时，又明确规定了遗产分割制度，如加拿大魁北克地区。显然，英美法上的遗产 清算制度其实包含了大陆法上的遗产管理、 遗产债务清偿、遗产分割等制度，且 只有在清偿遗产债务后有剩余遗产时才能涉及遗产分割，清偿债务与分割遗产为 遗产清算中的前两项任务。共同继承人对遗产债务承担的责任形式也就与立法是 否设立遗产清算制度相关。在英美法设立遗产清算制度的情形下，共同继承遗产 只有清偿债务后至遗产分割前才能论及共同共有或者按份共有，这就避免了大陆法将分割

28、前的共同继承遗产视为按份共有或者共同共有而对遗产进行管理以及 未经清偿遗产债务而径直分割遗产后的共同继承人对遗产债务需重新进行清偿 的烦扰。因在放弃继承、无限继承中因存有遗产不能清偿债务或继承人破产的情 形，加之无限继承中的继承人债权人和被继承人债权人不分次序地取得遗产可能 会损害被继承人的债权人利益，31继承法在未来修法时应明确规定无限继承、限定继承或者放弃继承乃至无人继承的遗产均须进行清算，以免滋生烦扰。在遗产清算制度中，遗产清算人具体负责清理遗产相关事务，遗产清算 人由继承人、遗嘱执行人以及相关专业人士担任， 无论是否支付报酬，遗产清算 人均应负有善良管理人的注意义务，32遗产清算人违反

29、此义务而对遗产债权人 和继承人造成损失的，清算人理应承担赔偿责任，若遗产清算人主观存有共同过 错，则理应由遗产清算人承担连带赔偿责任， 即使共同继承人担任遗产清算人亦 是如此。就我国台湾地区所谓的“民法”第1 15 1、115 2条规定的“共同继承遗产在分割遗产前应为共同共有，由共同继承人互推一人进行管理，且对清偿遗产债务承担连带责任 ”而言，担任遗产管理人的共同继承人其实充当了 遗产清算人。共同继承人负有管理遗产职责，遗产债权人可以向共同继承人请求 偿还，共同继承人则以遗产清算人身份在遗产范围内对遗产债务进行清偿。若共同继承人不履行管理职责而对遗产债权人造成损失，共同继承人理应承担连带赔 偿

30、责任，但此种责任属于侵权责任范畴，并不属于清偿遗产债务责任范畴。同理， 尽管关于负有制作遗产清册义务的继承人在遗产清算期间出现隐匿遗产、虚假编造等危害其他遗产债权人行为而强制对遗产债务承担无限责任的规定在名义上 称作清偿遗产债务责任，但实质上却是一种侵权责任。共同继承人在遗产清算进 程中的不同身份决定了共同继承人必然承担不同性质的责任，继承法在未来修法时应对侵权责任和清偿遗产债务责任两者加以区别后再进行规定。需要注意的是，立法将共同继承遗产视为共同共有或按份共有决定了共 同继承人对清偿遗产债务承担连带责任或者按份责任：将共同继承遗产视为共同 共有的立法明确规定了共同继承人对清偿遗产债务承担连带

31、责任；将共同继承遗产视为按份共有的立法明确规定了共同继承人清偿遗产债务应依据其份额承担 按份责任。大陆法系国家和地区对清偿遗产债务也就形成了两种不同的立法例： 一是将共同继承遗产规定为共同共有，清偿遗产债务也就由共同继承人承担连带 责任；二是则将共同继承遗产规定为按份共有， 清偿遗产债务也就由共同继承人 承担按份责任。也就是说，这两种立法体例是以遗产分割为界进行区别的，遗产分割前的遗产债务应以遗产为限进行清偿， 未清偿遗产债务理应由已分得遗产的 共同继承人承担。我国继承立法虽然继承了清朝末年以来将共同继承遗产视为共 同共有的立法传统，但司法实践却已将共同继承遗产视为按份共有处理了。因此，我国继

32、承立法应设立遗产清算制度，将清偿遗产债务、分割遗产作为遗产清算中 的前后两项任务，共同继承人只有在清偿遗产债务后才能分割遗产， 共同继承人 对未清偿遗产债务自然应以分得遗产为限承担按份责任。四、余论：对共有法理的反思尽管大陆法系部分国家或地区的立法将共有明确区分为按份共有和共同 共有，但目前共同共有所适用的规则已经不再受限于既定的一般共同共有规则， 各种共同共有规则已经根据各自实际情况确定了各自特殊效力，既定的共同共有规则已经形同虚设，而且也无法归纳抽象出适用于全体共同共有财产的一般规 则。按份共有与共同共有之间的差异难以构成共同所有的两种不同类型，事实上只是同一类共同所有的不同制度安排，共同

33、所有本质上仅仅属于共有的法律效力 表现。33共同共有是否应该单独立法也就成了一个需要反思的问题。将共同继承遗产视为共同共有的立法，依据共同共有法理设计的共同继承人内外部权利义 务规则与遵循将共同继承遗产视为按份共有的立法而设计的共同继承人内外部 权利义务规则是一致的，现实中的共同继承遗产其实为按份共有， 立法如果继续 将共同继承遗产视为共同共有便不再合理。 最佳的立法模式不应再将共同继承遗产视为共同共有或按份共有，只需直接对共同继承人间的权利义务规范进行明确 规定即可。34注释：我国目前分别由张玉敏、梁慧星、王利明、徐国栋、何丽新5位教授主持起草了5部继承法草案的学者建议稿，但除了徐国栋教授主

34、持起草的绿色民法典草案“继承编”和何丽新教授主持起草的民法典草案继承编修改建议稿以外， 张玉敏教授主持起草的中国继承法立法建议稿 第12条、梁慧星教授主持起 草的中国民法典草案建议稿第1 8 5 5条、王利明教授主持起草的中国民 法典学者建议稿继承编第5 4 8条均明确规定共同继承遗产为共同共有。意大利、日本民法仅规定了按份共有类型，德国、瑞士民法则规定了按份共 有和共同共有两种类型。中华人民共和国物权法 第93条明确规定 “共有包 括按份共有和共同共有”。将共有区别为按份共有与共同共有两种类型的立法例认为，按份共有与共同 共有虽然在成立原因、权利享有、处分应有部分、分割限制、共有物管理、对第

35、 三人行使权利、标的物、存续期限等方面有所区别，但主要集中在成立原因、享 有权利是否存在份额、可否主张分割共有财产等方面。参见高富平：物权法原论（下），中国法制出版社2 0 0 1年版，第9 9 0页。参见周枏：罗马法原论（上册），商务印书馆1 9 9 4年版，第5 3 2页。李秀清：日耳曼法研究，商务印书馆2 0 0 5年版，第4 5 2页。参见李宜琛：日耳曼法概说，中国政法大学出版社2 0 0 3年版，第2 09 21 0页。参见日滋贺秀三：中国家族法原理，张建国、李力译，法律出版社2 0 0 2年版，第14 9 217页。16参见史尚宽：继承法论，中国政法大学出版社20XX年版，182页

36、，195 页。参见刘春茂：论遗产的分割载陶希晋主编：民法文集，山西人民出版社 1 9 8 5年版，第3 6 7页。参见高富平：物权法原论，中国法制出版社2 0 0 1年版，第9 8 9页。11参见史尚宽：物权法论中国政法大学出版社 20XX年版，第179184 页。12参见陈棋炎等：民法继承新论，台湾三民书局2 0 0 1年版，第13 5页。13参见裴桦：夫妻共同财产制研究，法律出版社2 0 0 9年版，第2 3页。参见杨立新、朱呈义：继承法专论，高等教育出版社2 0 0 6年版， 第2 8 4页。有学者也认为，与按份共有人对财产享有份额相比，共同共有人对共有 财产享有抽象层面、均等的份额，共同共有实质上也为按份额共有。参见傅鼎生 等：关于物权法几个问题的探讨，华东政法学院学报2 0 0 2年第4期； 薛军：物权法关于共同共有的规定在适用中的若干问题，华东政法大学学 报2 0 0 7年第6期。1726参见刘春茂主编：中国民法学财产继承，中国人民公安大学出版社1 9 9 0年版，第527 528页，第5 6 1 页。参见日本民法典第9 0 5条、法国民法典第8 4 1条、澳门民 法典第1 964 1 970条。23参见谢在全：民法物权论（上），中国政法大学出版社1 9 9 9年 版，第329