论法律的实践理性与法官培训模式选择

1、.：.；论法律的实际理性与法官培训方式选择摘要:法律所具有的知识理性与实际理性双重身份决议了 HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.html t _blank 法学 HYPERLINK wypaper/lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育与法官培训具有不同的目的义务但又相互衔接,法律的实际理性是法官职业化中心 HYPERLINK wypaper/lunwen/index.html t _blank 内容。由于过去对法律实际理性的认识缺乏,法律方法、法律技术的研讨成果较少, HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.html

2、 t _blank 法学院不能为预备法律人提供法律实际理性 HYPERLINK wypaper/lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育;而法官来源的群众化又使得法院本身不能为曾经进入的法律人提供法律实际理性的阅历总结,这种局面使得 HYPERLINK netlw/infosort/150_1.htm t _blank 中国的法官职业化面临诸多困难。要改动这种局面,应从 HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.html t _blank 法学院 HYPERLINK wypaper/lunwen/jylw/Index.html t _blank 教

3、育改革与法官培训改革两个方面入手,注重法律实际理性的养成,构成法官培育从 HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.html t _blank 法学院起步,经由法官培训完成的合理的法官培育机制。 关键词:法律的实际理性; 法官职业化; HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.html t _blank 法学 HYPERLINK wypaper/lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育; 法官培训方式 在 HYPERLINK netlw/infosort/150_1.htm t _blank 中国法官职业化建立过程中,各级法院对法

4、官培训付出了极大的努力,培训的实践效果却令人扼腕。反思这种景象,是对职业化建立过程中的法官培训目的定位不准,对于职业法官培训的 HYPERLINK wypaper/lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育理念、方式、方法与 HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.html t _blank 法学院 HYPERLINK wypaper/lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育的本质差别缺乏明确的把握的结果。应该说,上世纪80年代初,立足于 HYPERLINK netlw/infosort/150_1.htm t _bla

5、nk 中国法官来源群众化的实践,将法官培训的目确实定为完成法律学历 HYPERLINK wypaper/lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育或 HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.html t _blank 法学知识培育,采用 HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.html t _blank 法学院 HYPERLINK wypaper/lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育方式是非常英明而且正确的。但在法官职业化建立的今天,继续沿用“法律业大式的教学方式和方法却是有问题的。笔者以为,以职

6、业化为理想的法官培训,必需以实际理性的养成为目的,建立符合实际理性培育规律的法官培训系统。 一、 法律的双重理性与法官培训方式选择 法律与理性之间具有天然的联络。有 HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.html t _blank 法学家断言:“法律是人类最伟大的发明。别的发明让人类学会驾驭自然,而法律的发明,那么令人类学会如何驾驭本人。1由此阐明,法律本身是人类理性的产物。人类之所以区别于其他动物,在于他掌握了法律。“今天的现实与人类产生之前并没有什么两样。人类的产生只不过是世界又多了另一种动物,这种动物也许既不懂 HYPERLINK wypaper/lunwen/lj

7、x/Index.html t _blank 哲学也不懂玄学,但却拥有一定的法那么。2今天,法律之所以被以为既是约束人类兽性与暴力的“枷锁,又是彰显人类尊严和文明的花环,正由于“法律是一种理性的存在。假设说生物学意义上的人必需以空气和阳光等为生存的条件,那么 HYPERLINK wypaper/lunwen/rkwt/Index.html t _blank 社会学意义上的人那么是以法律为生存和开展的空间。由于人性中的恣意、贪婪、无私等缺陷无法经过品德说教予以规训乃至改造,只能经过法律等制度化的理性力量最大限制地予以刚性的遏制;法的 HYPERLINK wypaper/lunwen/index.h

8、tml t _blank 内容深深嵌入世俗 HYPERLINK wypaper/lunwen/rkwt/Index.html t _blank 社会次序,回应着世俗生活的需求;人类作为一种 HYPERLINK wypaper/lunwen/rkwt/Index.html t _blank 社会的存在,一直具有权威依赖性,离不开对法律这种公共权威的依赖。因此,服从法律的规那么治理是人类生存和开展所必需付出的代价。3 由此可见,法律理性是一种世俗的实际智慧。7法律制度作为人类 HYPERLINK wypaper/lunwen/rkwt/Index.html t _blank 社会文明的产物,首先是

9、人类实际理性的要求,因此其根本价值取向在于对 HYPERLINK wypaper/lunwen/rkwt/Index.html t _blank 社会需求的满足。法的这种实际理性血缘决议了它是“行动而不是设计的产物,由此也规定了法的第一重身份,即作为实际理性的身份。另一方面,作为一种制度文明,现代法律制度从其诞生的那一刻起,就曾经浸透人类的智慧,法律的生长史同时也是一部法律作为纯粹知识体系的构成和传播史。从这个意义上讲,法律同时还具有作为纯粹理性的知识身份。法律在知识谱系上的二元性,决议了法律人的义务也必需是双重的。前者使其必需不断的认识 HYPERLINK wypaper/lunwen/rk

10、wt/Index.html t _blank 社会生活运作的新要求,从而将 HYPERLINK wypaper/lunwen/rkwt/Index.html t _blank 社会生活贴切的翻译成制度言语。后者决议了其在对法律制度进展以实际为规范的价值批判的同时,还必需留意对已有法律知识体系的梳理和整合,以实现法律作为纯粹知识的传播和承继的要求。正是由于法律的双重理性,才出现了所谓的法律职业共同体,出现了 HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.html t _blank 法学家与法律家的分工。 法官是一个将普遍、笼统的法律适用于详细案件的职业,是典型的法律家,其最根本的任

11、务 HYPERLINK wypaper/lunwen/index.html t _blank 内容是完成法律从知识理性到实际理性的转化:把条文的法律转化为生活的法律,把笼统的法律转化为详细的法律,把 HYPERLINK wypaper/lunwen/rkwt/Index.html t _blank 社会上的各种矛盾和冲突转化为诉讼技术和程序。这个职业本身要求法官既要掌握充分的法律知识,可以熟练的运用法律的概念、原那么和实际;又要良好实际智识,可以自若的将复杂多变的 HYPERLINK wypaper/lunwen/rkwt/Index.html t _blank 社会经济生活转化成为“法言法语

12、并做出裁判。在此意义上,法官生长的根底是法律的知识理性;但仅有知识理性也是不够的,还必需有实际理性。 近年来,我们对国外的 HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.html t _blank 法学 HYPERLINK wypaper/lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育和法官培育机制有了充分的了解,引见性的、研讨性的成果曾经有许多,这些论著对于国外的 HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.html t _blank 法学 HYPERLINK wypaper/lunwen/jylw/Index.html t _blank

13、教育以及法官 HYPERLINK wypaper/lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育的方式、 HYPERLINK wypaper/lunwen/index.html t _blank 内容、特点都做过充分的论述,不乏精辟之作。我以为,法治兴隆国家的法律实际与 HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.html t _blank 法学 HYPERLINK wypaper/lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育实际阅历,可以归结为一点:法官的培育从 HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.html

14、 t _blank 法学院开场,目的在于养成预备法律人的法律双重理性。 我们知道,在人类法律实际活动中,由于历史与传统而构成了两类不同风格的法律理性,在实际中它们也呈现着不同的外观:一类是以欧洲大陆对罗马法的普遍继受、并在此根底上所构成的大陆法系成文法理性,其以 HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.html t _blank 法学家阶层实际架构和学术主张为主,强调法的普通性、笼统性、系统性、万全性,以为可在概念化原那么支配下实施绎推理机制。另一类是被以为“在程序的缝隙中浸显显露来5的普通法理性,在英美法系中,没有法律学术化和法典化的研讨传统,学者们对于法律的分类以及体系

15、化没有浓重的兴趣,在那里找不到一丝精心分类的迹象,正如萨尔蒙德所言:普通法是一个“最能容忍混乱(too tolerant of chaos)的法系,6产生这种景象的缘由,据信是由于英美法开展的内在机制,普通法是作为一连串的补救手段而产生的,其实际目的是为了使争论获得处理。 对于这两种不同风格的法律理性,学者们做过许多的评价与比较。我以为,它们之间不存在孰优孰劣的问题,不同品格的产生于其内在逻辑性,均是与其背后的 HYPERLINK wypaper/lunwen/zzzx/Index.html t _blank 政治、经济和 HYPERLINK wypaper/lunwen/ctwh/Index

16、.html t _blank 文化相顺应、保证法律有效和公正实施的理性机制。更为重要的是,在这些国家中,无论是哪种品格的法律理性的构成, HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.html t _blank 法学家和法律家的任务都是严密相连的:在大陆法系中,从概念 HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.html t _blank 法学创建到今天的各种 HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.html t _blank 法学流派与实际, HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.html t _blank 法学家们都在

17、为司法提供法律解释、法律论证与法律适用的工具、技术和方法,预备法律人经过学习,可以充分了解 HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.html t _blank 法学家构筑的法律理性,准确的适用由 HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.html t _blank 法学家用概念和逻辑家精心构筑的法典,成为“自动售货机式的法律家;在英美法系中, HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.html t _blank 法学实际不产生于主流 HYPERLINK wypaper/lunwen/ljx/Index.html t _blank 哲学家或

18、 HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.html t _blank 法学家,而产生于长期积累的司法实际,是在实际中不断“试错而开展成的完善理性,7因此,许多法官本身就是伟大的 HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.html t _blank 法学家,他们兼具 HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.html t _blank 法学家与法律家的身份,这样的 HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.html t _blank 法学实际对于司法实际的作用不言而喻,预备法律人也是以司法实际培训的方式了解法律理性。至此,

19、我们看到,法律的知识理性与实际理性共存于 HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.html t _blank 法学家与法律家的任务之中,它们并不能截然分开。更进一步,我们还发现两大法系的 HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.html t _blank 法学 HYPERLINK wypaper/lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育方式与他们的法律理性构成方式直接相关,与之相联络的法官培训方式也是由此而决议的。我们之所以可以将英美法系的 HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.html t _blank

20、 法学 HYPERLINK wypaper/lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育称之为职业指向明确的方式,将大陆法系的 HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.html t _blank 法学 HYPERLINK wypaper/lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育喻为通识性的方式,而英美法国家的法官培训以短期的知识更新为主、大陆法国家的法官培训以较长期的系统的司法技术学习与实际为主,莫不是为顺应两大法系不同的法律理性传统而建立的。由于,他们坚信:“不论哪个时代,假设在法庭上和在教室里进展的各种阐释所产生的意见

21、分歧太大,那么法律就会失去力量。8 由此反观我国的 HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.html t _blank 法学实际、 HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.html t _blank 法学 HYPERLINK wypaper/lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育、司法实际,在人才培育方面呈现出明显的断裂法律知识理性与法律实际理性割裂、 HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.html t _blank 法学院 HYPERLINK wypaper/lunwen/jylw/Index.htm

22、l t _blank 教育与法官 HYPERLINK wypaper/lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育脱节、预备法律人学习与法律职业精神的养成无关。正如有学者所 HYPERLINK netlw/infosort/92_1.htm t _blank 分析的:第一,我国的法官培训是指对在职法官的培训,这一点与美国等普通法传统的国家类似;但是,我国 HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.html t _blank 法学院的法律 HYPERLINK wypaper/lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育并不具有像美

23、国 HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.html t _blank 法学院那样的职业指向或特征。第二,我国 HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.html t _blank 法学院的法律 HYPERLINK wypaper/lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育与德国等大陆法传统的国家和地域的大学法律 HYPERLINK wypaper/lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育类似,同属职业指向不明确的普通法律 HYPERLINK wypaper/lunwen/jylw/Index.html

24、 t _blank 教育;但是,由于我国没有像德国等大陆法传统的国家和地域的“职前训练,这种在大学中进展的普通法律 HYPERLINK wypaper/lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育却能够成为进入法官职业的“直通车。9这就阐明:无论是我们的 HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.html t _blank 法学院 HYPERLINK wypaper/lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育还是法官培训,都忽视了法律实际理性对于法律人的意义。 HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.htm

25、l t _blank 法学院不思索法院的需求,法院不思索 HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.html t _blank 法学院 HYPERLINK wypaper/lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育的特性,其根本缘由在于对法律实际理性的认识缺乏。 以上还只是调查了接受过 HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.html t _blank 法学院 HYPERLINK wypaper/lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育的预备法律人进入法官队伍的形状,至少他们曾经具备了较系统的法律知识理

26、性,缺乏的仅仅是法律的实际理性。而在我们的法官队伍中,大多数人并不是于 HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.html t _blank 法学院。来源的群众化使得法官队伍的 HYPERLINK wypaper/lunwen/ctwh/Index.html t _blank 文化素质背景差别宏大、法律知识严重缺乏,处于法律的知识理性与实际理性双重缺乏形状。正如肖杨院长在 HYPERLINK netlw/infosort/92_1.htm t _blank 分析法官队伍现状时所指出的:“我们法官队伍比较短少职业传统和职业气质,其职业特点也处于模糊形状,不仅在法律认识、法律专业

27、知识上难以构成共同言语,而且在职业伦理、职业操守方面也难以达成共识,内部自律机制因此难以有效建立。10 虽然近二十年来,全国法院系统经过举行各种方式的培训班,特别是经过“法律业大方式,根本完成了在职法官的法律学历 HYPERLINK wypaper/lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育,最近三年,又经过对一定年龄以上的法官采取专项培训方式,完成了部分法官的法官资历确认。不可否认,“法律业大作为一种应急式的 HYPERLINK wypaper/lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育方式,虽然对于 HYPERLINK netlw/inf

28、osort/150_1.htm t _blank 中国法官队伍建立乃至 HYPERLINK netlw/infosort/150_1.htm t _blank 中国法治建立意义宏大,但它对于法官的法律知识理性培育存在的问题也同样不容忽视。由于“法律业大式 HYPERLINK wypaper/lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育最多只能缓解在职法官法律知识欠缺形状,并未从根本上处理法官的法律理性养成问题。所以,“法律业大的存在必然是阶段性的。 假设我们一切的法官均来源于 HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.html t _blank 法学院

29、,他们都具有良好的法律知识背景,即使 HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.html t _blank 法学院没有法律实际理性 HYPERLINK wypaper/lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育,他们中的一些优秀分子在司法实际中也会较快感悟法律的实际理性并加以总结。经过一批又一批法官的共同努力,逐渐构成法官思想、法律方法、司法技术并加以传承,可以在一定程度上弥补 HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.html t _blank 法学院 HYPERLINK wypaper/lunwen/jylw/Index.htm

30、l t _blank 教育的缺乏,为新入门法官提供一定的法律实际理性根底,也可以为 HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.html t _blank 法学院 HYPERLINK wypaper/lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育提供一定的实际阅历与 HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.html t _blank 法学实际研讨课题,促进 HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.html t _blank 法学家与法律家之间的沟通,加速法律实际理性的构成,使 HYPERLINK wypaper/lu

31、nwen/fxlw.html t _blank 法学院课堂上的声音与法庭上的声音逐渐趋向一致。但是, HYPERLINK netlw/infosort/150_1.htm t _blank 中国法官来源的群众化,客观上加剧了 HYPERLINK netlw/infosort/150_1.htm t _blank 中国法律实际理性构成的困难:法院既不能为预备法律人提供司法阅历与技术资源,也不能为 HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.html t _blank 法学院提供立足于司法实际的实际研讨资源。在这种情形下, HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw

32、.html t _blank 法学院与法院、 HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.html t _blank 法学教授与法官“各唱各的调在所难免。 由此看来,在 HYPERLINK netlw/infosort/150_1.htm t _blank 中国现实的情况下,无论是 HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.html t _blank 法学院 HYPERLINK wypaper/lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育方式还是法官队伍情况,都决议了必需将法律实际理性 HYPERLINK wypaper/lunwen/

33、jylw/Index.html t _blank 教育作为法官培训的目的,但实现这一目的的方法和措施,并不能仅仅只在法院系统内部或者是在法官队伍中寻觅。 二、 法律的实际理性与法官职业化 早在17世纪初,英国首席大法官爱德华柯克爵士为反对英王詹姆斯一世插手司法,与国王有一段精彩的对话。詹姆斯一世说:“依朕意,法是以理性为根底的,故尔朕及他人与法官具有同样的理性。柯克法官回答:“不错,陛下具备伟大的天赋和渊博的常识。但是陛下并没有研读英格兰领地的各种法规。涉及臣民的生命、承继、一切物或金钱等诉讼的决议,不是根据自然理性,而是根据有关法的技术理性(artificsl reason)和判别。对法的这

34、种认识有赖于在年年的研讨和阅历中才得以获得的技术(art)。11这段对话被以为是将法律实际理性的概括为技术理性的来源。学者们对法律的实际理性提出了各种观念。普通以为,实际理性是人们在共同交往的活动中构成的以共同阅历、共同实际为根底的指点行为的一样的或类似的了解与共识;狭义的实际理性偏重于群体的实际阅历,以为具有共同阅历背景的群体,同时具有共同的或根本一样的价值观和了解构造。12也有人以为实际理性是一种方法或方法论。13 现实上,实际理性是指人从事和选择正当行为的机能和才干,它首先阐明人具有从事正当行为的愿望、愿望和才干,同时还阐明存在着评价人的行为正当与否的一种公共的或普遍的规范。17法官培训

35、实践上是对这种评价规范的灌输或教授,以实现对人的愿望、愿望和才干评价的共同性或普遍性。此意义上的法律实际理性主要包括两个方面的 HYPERLINK wypaper/lunwen/index.html t _blank 内容,即思想理性与行为理性。15而这两者恰是法官职业化的中心或根底。 1. 思想理性。思想作为一种认识才干,是人的根本特性,也是人类区别于其他动物的根本标志。人类的思想才干不仅促进了本身开展,而且构成了 HYPERLINK wypaper/lunwen/rkwt/Index.html t _blank 社会分工,培育了不同行业。不同行业的人在实际中又构成各具特征的行业传统和规范,

36、不同的行业技艺和行为方式。其中有一些行业经过长期的实际,不仅技术和技巧日臻完善,而且逐渐构成了高度笼统和系统化的知识体系,这些知识不仅是一种理性,更是一种公共的或普遍的评价规范 普通的思想规那么,正是由于普通思想规那么的存在,一些行业才成为了职业。在此意义上,思想理性是职业构成以及不同职业之间相互区别的决议要素和内在标志。正如波斯纳所言:“职业是这样的一种任务,人们以为它不仅要求窍门、阅历以及普通的聪明能干,而且还要有一套专门化的但相对(有时那么是高度)笼统的科学知识或其他以为该领域内某种智识构造和体系的知识。因此, HYPERLINK wypaper/lunwen/jjx.html t _b

37、lank 经济学是一个职业,而商业不是,理由是他无须掌握一套笼统的知识也可以成为一个胜利的商人,但是要成为一个胜利的 HYPERLINK wypaper/lunwen/jjx.html t _blank 经济学家却不能如此。木匠也不是一个职业;虽然其所涉及的训练要比商人更为专门,但是它并不要求有很高程度的智识训练,没有能否胜任的问题。16 法律思想就是这样一种由法律人在长期的法律实际中构成和开展起来的,基于法律理性的视角和传统来察看 HYPERLINK wypaper/lunwen/rkwt/Index.html t _blank 社会景象、 HYPERLINK netlw/infosort/

38、92_1.htm t _blank 分析和处理 HYPERLINK wypaper/lunwen/rkwt/Index.html t _blank 社会问题的一种方式或习惯。法官是典型的法律人,其基于法官职业视角和传统的法律思想我将其称之为法官思想。法官思想是法律思想中的一种,它是指法官在司法裁判活动中,针对详细讼争案件,按照司法认知规律,认定案件现实,寻觅适用法律,运用法律方法和技术处理法律纠纷的一种思想方式和过程。17 法官思想首先是一种职业思想,是法官在履行法官职责过程中的任务方式,因此具备法官思想才干是法官从事司法裁判任务根本要求。 其次,法官思想的对象是详细讼争案件,司法任务的性质和

39、义务决议了法官思想的对象只能是详细案件,分开详细案件,法官思想不具任何本质意义,其思想结果亦不具任何法律拘谨力。也正由于如此,法官思想必然不同于以探求法律普通规律为目的的 HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.html t _blank 法学家思想,也不同于以制定法律规范为目的的立法者思想。“假设对法律职业者思想方式作细致划分,律师、检察官思想与法官思想具有一定区别。律师、检察官代理一方当事人,其思想特点是攻击、防御。原告代理人攻击,被告代理人用法律技巧防御;而法官居中立位置,他要比较攻、防的理由作出判别。因此,法律职业者最典型的代表是法官,法律思想的最典型形状是法官思想

40、。18 第三,法官思想涵盖审问的整个过程。法官思想不仅仅是一种思想方式,更是一种实际技术,存在于处理法律纠纷的各个环节,从程序问题到实体问题,从现实问题到法律问题,从法律方法到司法技术,从开庭审理到文书制造,从司法理念到详细操作,都是法官思想的详细化。 我们必需成认,思想作为一种认识活动,具有个体特征,不可防止地要表达作为思想主体的个人的客观个性,即思想者的自我认识,如个人的嗜好、习性、直觉、偏好(甚至偏见)等客观、非理性的东西,或多或少地表达思想个体独特的价值观和世界观,由此构成了不同的人不同的从事正当行为的愿望、愿望和才干。这些不同的存在是正常的,也是我们必需成认的。在存在个体思想差别的情

41、况下,要构成 HYPERLINK wypaper/lunwen/rkwt/Index.html t _blank 社会次序,首先需求具有差别的思想个体之间的相互“沟通与“商谈,在反复的“沟通与“商谈过程中,逐渐构成了思想理性评价人的行为正当与否的公共或普遍的规范。因此,思想理性是一种群体性思想,是职业特性和职业传统的决议要素,是不同的个体构成共同知识背景、共同职业言语和共同职业伦理的过程。 法官思想正是这样一种群体性思想,是法官构成共同知识背景、共同职业言语和共同职业伦理的过程。法官职业阐明,法官的智慧不仅要表达于个案的裁判结果,更重要的是可以在司法裁判的全过程中坚持法律思想的活力和张力。因此

42、,法官不仅是一个法律实务操作的技术高手,而且是一个擅长处理疑问问题的智慧者。法官对 HYPERLINK wypaper/lunwen/rkwt/Index.html t _blank 社会和法律的认知和了解是建立在独立判别根底之上的,思想理性保证了法官既不能急功近利,也不能人云亦云,更不能草率了事;但却能做到“同样问题同样对待,维护法律确实定性,可以经过个体化的思想作出正确的法律判别和英明的裁判决策,保证法律实施的一致性。“一切的法律职业者在本人的职业行为中都要依赖本人的普通认识才干和一定的法律专业知识。所以。公民的起诉行为与法律职业者的任务都是以他们对法律以及经过法律能够到达的目的的认识为前

43、提的,都依赖明智的思想,在这个意义上,法律行为才能够是明智的,才能够是建立在理性认识根底之上的。19 司法认知活动阐明,法官要想将笼统的法律规范正确地适用于详细个案,至少要同时完成两种逻辑思索:一是对法律现实的认知和判别;二是对法律规那么的合了解释和价值诘问,这是一个将“形而上的思索与“形而下思索结合的过程。只需在完成这两种思索的结合之后,法官才能够将作为大前提的法律规范与作为小前提的案件现实之间进展逻辑涵摄,然后根据司法推理规那么,得出案件处置的结论。这是法官审问案件的根本思想过程。对于一些法律规范不明确或根本缺乏法律规范以及存在法律冲突的案件,法官的思想过程那么更加复杂。待这些思想活动完成

44、后,法官还要经过书面方式将其思想过程以裁判文书的方式表达出来,构成最终的裁判结果。法官思想过程的曲折性和思想 HYPERLINK wypaper/lunwen/index.html t _blank 内容的复杂性与法律适用的一致性,决议了法官的审问活动必需构成共同的、科学的认知方式,并遵照法官思想的根本原那么和普通规那么,以防止法官思想因宏大的个体差别所导致“同样案件不同处置的结果,损害法律的尊严与权威;同时,也可以使法官在审问过程中少走或不走弯路,任务思绪顺畅,思想结论正确,维护司法的公正性和思想理性。正是在此意义上,思想理性是法官职业化的中心 HYPERLINK wypaper/lunwe

45、n/index.html t _blank 内容,也是法官培训最重要的义务。 2. 行为理性。“规那么性、现实性、时代性、保守性和价值性,构成法律的本质理性的根本内涵,成为法律理性的伦理质量;相应地,法律从业者作为行走着的法律理性,其职业实际、志业担当和天职践履,从应然与实然两方面而言,都该当是或曾经是法律理性的落实与表达。因此,正像程序公正、法律推理、法律论证和法律方式、法律言语等等是法律理性的逻辑外化,规那么认识、现世主义、时代观念、守成态度与世俗信仰,作为法律从业者对于法律理性的内化,构成法律职业共同体的职业伦理与实际伦理。20假设说法官的思想理性仅仅存在于法官头脑中,是一种内在的素质,

46、那么,这种内在的东西需求有外在的表现方式法官的行为。行为作为人的有认识活动,表达着行为人的意志和理性程度,法官思想指引下的行为,应该是一种理性的行为。因此,法律实际理性的另一个重要 HYPERLINK wypaper/lunwen/index.html t _blank 内容就是行为理性。行为理性是思想理性的外化方式,也是法官详细的任务 HYPERLINK wypaper/lunwen/index.html t _blank 内容,没有行为理性,法律的实际理性是不完好的。 行为理性是指法官在审问任务中对于法律方法和司法技术的运用。法律方法表现为法官思想在认识论意义上的司法认知,而司法技术那么表

47、现为法官思想在实际论意义上的司法操作,它们指向的是同一问题。如法律解释,我们既可以从认识论意义上说它是一种法律方法,也可以从实际论意义上说它是一种司法技术。由此阐明,当我们议论某一法律方法时,实践上也是在议论某一司法技术。法律方法和司法技术对于法官的意义,人们似乎并不那么清楚,法律是普遍性规那么,“有人以为正是由于缺乏这种规定性和明确性而使法官可以按本人的志愿随心所欲地对有关条款妄加解释。依此种观念,宪法只是一个空瓶子,法官可以恣意地倒进任何东西。我们称这种东西为反复出现的噩梦。它所包含的意思是令人不寒而栗的。21审问活动不是赌博,可以仅凭抛一枚硬币来决议法律的含义或案件的判决。现实上,也绝对

48、没有人认同法官采用这种方式或方法来裁判案件。人们凭什么置信法官?法官获得权威和尊重的前提在于他们具有法律理性,具有普通人所不具备的法律专业知识,掌握理处理法律问题的专门方法和技术。因此,法官能否掌握了法律方法和司法技术,决议了法官的裁判行为能否具备理性。对专门的法律方法和司法技术的运用,成为法官职业化的外在标志专职从事司法活动,具有相当的自主性或自治性。 行为理性对于法官的任务,至关重要。“法官基于职业的缘由,使他比立法者和学者更能详细地、直接地了解现行法律中的问题,只需法官才干在程序内,经过技术化的方法平息纠纷,协调各种不同利益,使 HYPERLINK wypaper/lunwen/rkwt

49、/Index.html t _blank 社会平稳开展。22法官也只需采用共同的法律方法和法律技术,才可以实现司法公正。就司法实际而言,法官的行为理性表达为如下两个方面:23 第一,程序的遵守。法律程序在已有的制度实际中的作用主要表达为以下几个方面,其一是对于恣意的限制;其二是作为理性选择的保证;其三将是其作为国家与公民个体间联络纽带的功能;其四是具有反思性整合的功能。27这四种功能对于审问都是非常重要的。从第一方面看,诉讼程序作为恣意的限制的本质在于经过对诉讼参与者的角色定位而明确其权益(权益)义务(职责),使其各司其职又相互牵制,从而减少恣意发生的余地,实践上是对诉讼中公民绝对权益和国家绝

50、对权益的一种限制。从第二个方面看,诉讼程序经过其固定化的处置流程,将当事人对不确定结果的担忧转化为一种对确定过程的关注,并以结果的拘谨力来稳定这一选择确实定性,加强了审问的权威性和公信力。从第三个方面看,公正化的程序经过其类似过滤安装的设置,将审问中的出现的各种情况经过法律程序的沉淀和反响,而最终为成为未来 HYPERLINK wypaper/lunwen/rkwt/Index.html t _blank 社会生活场景的一个现实情况,使法律不断低本钱的渗入现实生活。从最后一个方面看,诉讼程序实践上是交涉过程的制度化,经过当事人之间以及当事人与法官之间的反复交涉,在“反思性整合的根底上构成法律决

51、议,既可以发扬诉讼程序的灵敏性,处理方式法功能之缺陷;另一方面也可以经过程序法定,防止和消除因司法的过度自在化而导致的法律过度开放和确定性消弥的危险。正如威廉道格拉斯所言:“权益法案中的大多数规定都是程序性条款,这一现实决不是无意义的。正是程序决议了法治与恣意的人治之间的根本区别。25因此,人们将法官对程序规那么的严厉遵守,称之为理性选择的根本保证。第二,法律方法与司法技艺的运用。法律方法是法律人司法阅历总结和积累的结晶,它不仅是法律职业区别于其他职业的重要标志,也是法官担任该职业的根本要求。法律方法既包括理性 HYPERLINK wypaper/lunwen/index.html t _bl

52、ank 内容,又包括详细技艺;假设说法律方法中的理性 HYPERLINK wypaper/lunwen/index.html t _blank 内容与个人的价值取向和 HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.html t _blank 法学实际涵养有直接关系,那么它的技艺部分那么需求长期的职业训练才干把握。 HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.html t _blank 法学院的普通 HYPERLINK wypaper/lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育、法官的专门培训、法律研讨和法律实际,都是法官获得和掌握法律方法

53、的一个根本过程。“法治的理想必需落实到详细的制度和技术层面。没有详细的制度和技术的保证,任何伟大的理想都不仅不能够实现,反而能够出现艰苦的失误。26法律方法对于法官而言,犹如手工业者的技艺,是立身、取胜之本。因此,法官可以在司法裁判过程中自觉地、熟练地运用法律方法和司法技术来处置案件,既是法官行为理性的表现,也是案件得以公正处置的重要保证。 著名华人 HYPERLINK wypaper/lunwen/jjx.html t _blank 经济学家张五常先生在一文中,对 HYPERLINK netlw/infosort/150_1.htm t _blank 中国和西方的开展道路从历史的角度进展了反

54、思,以为 HYPERLINK netlw/infosort/150_1.htm t _blank 中国之所以自晚清以来不断落后于西方,结症在司法这一环节的缺失。27与此观念相映证,已故历史学家黄仁宇先生对英国近代史的研讨阐明,市场经济并不仅仅是一种经济 HYPERLINK wypaper/lunwen/glxlw.html t _blank 管理方式;英国之所以可以在世界范围内率先走向市场经济,与英国法律尤其是司法制度为市场经济的发育和开展提供了良好的根底与环境是分不开的。28而司法制度发扬作用的前提那么是法官的职业化。法律人从实际阅历中开展了赋予法律普遍性的独特推理技术和发现法律的方法,把法

55、律开展成为自治的系统化知识体系,使其成为必需经过长期学习和实际才干掌握的学问化 HYPERLINK wypaper/lunwen/ysll/Index.html t _blank 艺术与技巧,而这不仅为法律职业、尤其是司法独立及排除外来干涉提供了合理性要求和根底,并且为法律尊严和司法权威奠定了正当性根底,由于这阐明了法律尊严和司法权威不是来源于国家强权,而是来源于司法本身的质量,来源于法律人的学问、位置和荣誉。29 由此我们可以看到,法官职业化是司法制度发扬 HYPERLINK wypaper/lunwen/rkwt/Index.html t _blank 社会功能的前提,而法律实际理性是法官

56、职业化的内在要求,是法官职业质量的根本内涵。将其作为法官培训的目的,是法官职业化建立的根本要求,也是实现司法公正的必由之路。 三、 法律实际理性与法官培育方式改革 经过以上的初步了解,不难发现法律实际理性的养成与法官培育的关系:法官思想作为一种群体理性需讨教授与灌输,法律方法与司法技艺作为一种实际阅历需求积累、传承与培训,换句话说,法律的实际理性必需经过 HYPERLINK wypaper/lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育才干获得。由此,我们再来认识西方国家的 HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.html t _blank 法学 HY

57、PERLINK wypaper/lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育制度与法官培训制度就没有了那么多的不解与疑问, HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.html t _blank 法学院的高起点、长学制也好,学徒式 HYPERLINK wypaper/lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育、国家一致考试也罢,都是由于法律实际人才需求具有法律双重理性的学习与训练。而各国的法官培训方式无不与 HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.html t _blank 法学 HYPERLINK wypa

58、per/lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育方式严密相连,目的无一不是为理处理法律实际者的双重法律理性养成问题。在大陆法系国家, HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.html t _blank 法学院 HYPERLINK wypaper/lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育以知识理性为主兼顾实际理性根底,法官培训选择了以培育拟任法官或在职法官的实际理性为主的方式,如日本、德国、法国;在英美法系国家, HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.html t _blank 法学院 HYPERL

59、INK wypaper/lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育以实际理性或者职业指向 HYPERLINK wypaper/lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育为主,法官培训方式那么相应的以法官法律知识更新与实际理性的开展为根本 HYPERLINK wypaper/lunwen/index.html t _blank 内容。我们调查国外法官培训体制、制度与方式,不能仅仅只看到法官培训本身,还必需将其与该国的法律 HYPERLINK wypaper/lunwen/ctwh/Index.html t _blank 文化传统以及 HYPER

60、LINK wypaper/lunwen/fxlw.html t _blank 法学院 HYPERLINK wypaper/lunwen/jylw/Index.html t _blank 教育方式结合起来,才干发现个中缘由和必然性。我们的自创也只需在全局的光下才具有现实的意义。 但在我国,法律知识理性与法律实际理性、 HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.html t _blank 法学家与法官、 HYPERLINK wypaper/lunwen/fxlw.html t _blank 法学院与法院之间并没有严密的联络。 HYPERLINK wypaper/lunwen/fx