公司的基本概念、特征与类型和治理结构

1、和治理结构 教学目的与要求理解公司的基本概念、特征与类型，掌握公司的设立条件、程序、治理结构，初步运用公司法有关基础知识进行案例分析。公司法第一节公司法概述第二节公司中的“人”第三节公司中的“财”第一节 公司法概述本节主要学习以下内容：公司的概念及分类 公司法的概念 第一节公司法概述一、公司的概念及特征（一）概念依照公司法设立，以营利为目的的企业法人。（二）特征1、合法性：实质合法+程序合法2、营利性：兼顾社会责任3、法人性：公司人格、财产及责任独立有限责任公司的设立程序订立发起人协议（股东协议）订立公司章程股东缴付出资申请设立登记公司名称预核准；经验资后，向登记机关申请设立登记。登记机关，审

2、核颁发营业执照强调公司的社会责任 旧公司法：没有这方面的规定。 2005年公司法：公司应当诚实守信，遵守社会公德，承担社会责任。 2005年公司法第五条规定：“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。 1897年萨洛蒙诉萨洛蒙有限公司一案（SALOMON V. SALOMON &CO. LTD） 萨洛蒙先生原为个体商人，拥有一家鞋店。1892年依公司法的规定建立了萨洛蒙有限责任公司，有七名股东：萨洛蒙先生、萨洛蒙太太和他们的五个子女。公司发行了20007份股份，其中，萨洛蒙先生占20001股，其余每人各占一股。 公司成

3、立后的第一次董事会批准萨洛蒙先生将其鞋店卖给公司，售价38782英镑，其中，20000英镑作为萨洛蒙先生认缴公司的股金，计20000股；10000英镑作为公司欠其债务，并由公司资产作为担保；其余以现金支付。公司以后由陆续对外借了部分债务，未设抵押。 1893年，公司因无力支付到期债务被依法清算，清算结果是公司有资产6000英镑，欠债除萨洛蒙先生的10000英镑外还有7000英镑非担保债务。萨洛蒙先生要求公司优先偿付其有担保的债权。 公司清算人代表无担保的债权人起诉萨洛蒙先生，认为他与公司实际为同一个人，他应对普通债权人承担赔偿责任，并且本人债权不应当向公司求偿。 一审法院和上诉法院均支持了清算

4、人代表公司普通债权人的上述主张，认为公司是萨洛蒙先生的代理人，公司的钱就是萨洛蒙的钱，萨洛蒙没有理由还钱给自己，判决萨洛蒙应清偿无担保债权人的债务。 萨洛蒙先生不服判决并上诉。 英国衡平法院推翻了初审法院和上诉法院判决，认为:萨洛蒙公司是合法有效成立的，因为法律仅要求有七个成员并且每人至少持有一股作为公司成立的条件，而对于这些股东是否独立、是否参与管理则没有作出明文规定。因此，从法律角度讲，该公司一经正式注册，就成为一个区别于萨洛蒙的法律上的人，拥有自己独立的权利和义务，以其独立财产承担责任,公司的债权人不是萨洛蒙先生本人的债权人。本案中，虽然萨洛蒙既是公司的控股股东，也是公司的享有担保债权的

5、债权人，具有双重身份。但公司和股东毕竟是两个不同的法律主体，所以萨洛蒙先生作为有担保的债权人，有权优于普通债权人得到清偿。最后，法院判决萨洛蒙获得公司清算后的全部财产。结论：公司具有独立的法人人格，公司和股东是两个独立的法律主体，公司财产不等于股东财产。二、公司的分类（一）按股东对公司承担责任不同无限公司、有限责任公司、两合公司、股份有限责任公司（二）按一个公司对另一公司的控制和依附关系 母公司与子公司（三）按公司的内部管辖关系总公司（本公司）与分公司QUESTION:子公司与分公司的区别？（4）按公司的信用基础人合公司、资合公司、人资兼合公司（5）按公司的开放程度（集资、股份转让）开放性公司

6、与封闭性的公司CASE: 甲公司于2008年在上海投资设立了一家乙公司，甲乙公司为母子公司。乙公司全部资产为3500万元。后乙公司投资失误，宣告破产。债权申报期间，共有七家债权人申报债权，其中欠甲公司货款500万元。其余债权人提出异议：（1）甲公司是乙公司股东，母子公司之间不存在债权债务关系，甲公司不是合法债权人； （2）甲公司应代为偿还乙公司的债务。 问：（1）这些异议能否成立？说明理由。 （2）如果公司的关系是本公司与分公司的关系，其他债权人的异议能否成立？分公司不具有法人资格，不具有独立的法律地位，其民事责任由总公司承担。 子公司具有法人资格，可以独立承担民事责任，这是子公司与分公司的重

7、要区别。 三、公司法（一）概念 调整公司在设立、变更、解散及从事生产经营活动中发生的社会关系的法律规范总称。（二）法律特征1、组织法：全面调整公司组织关系2、活动法：规范与公司相关的一些特殊活动3、内容多为强制性规范，与合伙法区别明显（三）立法历程1993年12月29日八届人大常委会五次会议通过1999年12月25日第一次修正2004年8月28日第二次修正 2005年10月27日修订，2006年1月1日实施第二节公司中的“人”一、自然人（一）股东（二）董事、监事、高级管理人员二、公司法人（一）出生（设立条件）（二）器官（组织机构）（三）死亡（合并、分立、解散）第二节公司中的“人”一、自然人（一

8、）股东1、权利股东的权利：自益权；共益权股东的权利：（1）股份收益权：红利分配请求权；股份转让权；剩余财产分配权。（2）参与公司管理权：表决权；提议权；召集股东（大）会权；监督权；知情权（3）派生权利：股东诉权；有限责任公司股东股份转让优先购买权；股份有限公司股东对公司新增资本的优先认股权和异议股东股份回购请求权。中国新公司法第75条规定“有下列情形之一的,对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权（“用脚投票”）(1)公司连续五年不向股东分配利润,而公司该五年连续盈利,并且符合本法规定的分配利润条件的;(2)公司合并、分立、转让主要财产的;(3)公司章程规定的营业期限

9、届满或者章程规定的其他解散事由出现,股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。” 新公司法增加的股东派生诉讼权的内容是什么新公司法关于直接诉讼的规定主要体现在：1）公司股东（大）会、董事会的决议内容违反法律、行政法规，股东可以请求法院认定决议无效，股东（大）会董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或者公司章程，或者决议内容违反公司章程的，股东可以请求人民法院予以撤销；2）公司拒绝股东合理的查阅公司会计帐簿要求的，股东可以请求人民法院要求公司提供查阅；3）异议股东与公司达不成股权收购协议的，异议股东可向人民法院提起诉讼；4）董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东

10、利益的，股东可以向人民法院提起诉讼要求其承担赔偿责任；5）公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以申请法院解散公司等。 2、股东的义务（1）缴纳出资的义务；（2）依出资额或所持股份承担有限责任的义务；（3）公司成立后不得抽回出资的义务；（4）有限责任公司股东负有出资不足部分的连带填补的义务；（5）章程规定的其他义务。（二）董事、监事及高级管理人员1、任职资格有下列行为之一者，不得担任公司的董事、监事、高级管理人员：无民事行为能力或者限制民事行为能力；因贪污、贿赂、侵占财产、挪用财产或者破坏社会主义市场经济

11、秩序，被判处刑罚，执行期满未逾五年，或者因犯罪被剥夺政治权利，执行期满未逾五年；担任破产清算的公司、企业的董事或者厂长、经理，对该公司、企业的破产负有个人责任的，自该公司、企业破产清算完结之日起未逾三年；担任因违法被吊销营业执照、责令关闭的公司、企业的法定代表人，并负有个人责任的，自该公司、企业被吊销营业执照之日起未逾三年；个人所负数额较大的债务到期未清偿。2、义务（1）忠诚一般规定：公司董事、高管不能利用其职务身份，侵占和损害公司而谋求私利。公司利益与个人利益冲突时，应以公司利益为先。包括：不得挪用公款、收受贿赂不得滥用公司财产、违法担保不窃取公司商业秘密自我交易禁止竞业禁止甲为某上市公司董

12、事，依公司法原理，以下哪些行为他不得从事 ( ) A 经公司股东大会或者董事会同意，与本公司进行交易B 挪用公司资金炒股C 购买公司股票D 担任与本公司经营同类业务的另一家公司的董事E 担任与本公司经营同类业务的另一家公司的监事（2）勤勉义务 商业判断规则（BUSINESSJUDGMENTRULE） 董事或高管如果基于善意且符合以下规定作出商业判断，那么其义务便得到履行，对上述决策无须承担个人责任。他与所从事的交易无利害关系；他对所进行的商业决策是了解的，并合理地相信在该种情况下是适当的；他有理由相信他的商业判断将是对公司最为有利的。CASE：1977年多彻斯特财务公司诉其董事 多彻斯特财务公

13、司有S、P和H三名董事，但只有S全天候打理公司事务，P和H是非执行董事，很少来公司。S和P都具有会计师资格，H具有丰富的会计经验但是没有会计师资格。 基本案情:S让公司贷款给与他有关联关系或交易的个人和公司。之所以能够这样，是因为P和H应S的要求，签署了公司账户的空白支票。实际上该贷款违反了贷款法，且没有足够的担保，以至于公司无法收回该贷款。公司提起诉讼，指控三名董事疏忽大意和滥用公司财产。法院判决：这三名董事均须赔偿公司的损失。S作为执行董事严重疏忽大意，P和H作为非执行董事在履行其职责时没有尽到应有的必要技能和审慎义务，尽管有证据证明他们是基于善意而行事的。 从该案可以看出，在法官看来，非

14、执行董事不参加董事会，或对公司事务不闻不问，而只是依靠经理或其他高管的技能与勤勉，均属于不合理。甲为某上市公司董事长，依公司法原理，他可以进行以下哪些行为 ( ) A 因病未经请假，多次缺席董事会会议B 未认真阅读财务会计报告，就在公司财务报告上签字C 在某次董事会上，反对某项资产并购并拒绝在通过该资产并购的董事会会议决议上签名D 未经市场调研及项目规划，将公司购进的某项土地用于商品房开发E 为同一议题连续召开了三次董事会二、公司法人（一）出生（设立）1、设立方式（1）发起设立（有限、股份公司）（2）募集设立（股份公司）2、公司设立的立法类型（1）自由主义：（2）特许主义：（3）核准主义（4）

15、准则主义设立条件有限责任公司股份有限责任公司最低注册资本额3万（2-50）、一人公司10万500万发起人50人以下2200人制定公司章程（股东）制定公司章程（发起人）名称、住所、组织机构名称、住所、组织机构登记募集设立，召开创立大会登记作业谈对“异议股东回购请求权”（用脚投票）的几点看法。发起人1、概念：为了成立公司而筹划设立事务，从事设立行为，并在公司章程中签名盖章的出资人。 发起人是公司成立后的首批股东2、限制：法定资格（完全民事行为能力）QUESTION：股东是否应具有完全民事行为能力？3、法律责任（1）成立前：合伙性质，应签协议；发起人导致公司利益受到损失的，需赔偿（2）不能成立：债务

16、、费用负连带责任；已缴股款，还款付息（对股份有限公司）（3）设立后：股东关系，受章程约束资本 1、资本制度（1）法定资本制：公司成立时，注册资本是全体股东认缴的出资总额。 （2）授权资本制：公司设立时，只需认缴公司章程中确定的注册资本的一部分，其余部分，授权董事会根据实际情况随时发行。 （3）折中资本制：公司设立时，只需认缴公司章程中确定注册资本的一部分，但必须不少于法定比例（或法定限额），其余授权董事会依实际情况在一定期限内发行认缴。第二十六条 有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十，也不得低于法定的注册资本最低

17、限额，其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足；其中，投资公司可以在五年内缴足。 有限责任公司注册资本的最低限额为人民币三万元。法律、行政法规对有限责任公司注册资本的最低限额有较高规定的，从其规定。 我国公司资本制度（1）法定资本制但吸收了折中资本制相关规定；（2）大幅降低公司注册资本最低限额；（3）扩大了股东出资方式，版权、股权、债权出资合法；（4）允许股东分期缴纳出资；（5）取消了公司转投资不得超过公司净资产50%的限制；（6）放松了股份回购的限制。公司章程1、概念：由发起人或公司最初全体股东依法制定的，规定公司设立的宗旨与经营范围，公司组织和活动基本规则等问题的法律文件。2、记载事项强制

18、记载事项：公司名称和住所；公司经营范围；公司注册资本；股东的姓名或者名称；股东的出资方式、出资额和出资时间；公司的机构及其产生办法、职权、议事规则；公司法定代表人；公司经营期限；其他事项等。任意记载事项有限责任公司的设立程序订立发起人协议（股东协议）订立公司章程股东缴付出资申请设立登记公司名称预核准；经验资后，向登记机关申请设立登记。登记机关，审核颁发营业执照签订发起人协议名称预核准制定公司章程缴付出资组成董事会监事会申请审核发照股份有限责任公司发起设立的一般程序股份有限公司的登记程序募集设立（1）发起人签订发起人协议（2）发起人认购不低于35%的股份；（3）向证监会提出股票发行申请；（4）公

19、开募股的，公告招股说明书，签承销协议与代收款协议；（5）缴足股份，30日内召开创立大会；（6）创立大会结束后30日内，申请设立登记。公司登记管理（一）设立登记1、公司名称2、住所3、法定代表人4、股东出资5、经营范围（二）变更登记（三）注销登记(二)组织机构（器官）股东（大）会董事会和经理监事会股 东（大）会 (一)概述1、性质：由股东组成的公司的权力机构.公司的股东即出资人或股份持有人。所有股东地位一律平等，同股同权，同股同利 。（二）股东（大）会职权决定公司的经营方针和投资计划；选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项；审议批准董事会的报告；审议批准监事会或者监

20、事的报告；审议批准公司的利润分配方案和弥补亏损方案；审议批准公司的年度财务预算方案、决算方案对公司增减或者减少注册资本作出决议；对发行公司债券作出决议；对公司合并、分立、变更公司形式、解散和清算等事项作出决议；修改公司章程。公司章程规定的其他职权(三）股东（大）会的召开和议事规则（1）会议形式定期会议：依公司章程规定。临时会议：代表十分之一以上表决权的股东；三分之一以上的董事；监事会或不设监事会的公司的监事（2）会议的召集与主持首次会议：出资最多的股东召集和主持其他会议：董事会召集，董事长主持董事长 副董事长 半数以上董事推选董事监事会或监事 代表1/10以上表决权股东股东会由董事会召集，董事

21、长主持。有限公司：应在会议召开前15日通知全体股东。股份公司：召开2日前通知，发行无记名股票的在30日前公告。临时会议15日前通知（3）议事规则表决权行使：按出资比例，章程另有规定除外特殊事项：修改公司章程；增减资本； 公司合并、分立、解散； 变更公司形式（2/3以上）股东大会选举董事、监事，可以实行累积投票制。案例：某公司要选5名董事，公司股份共1000股，股东10人，其中一名大股东持有510股（51%）；其他股东共持股490股。若直接投票一股一票则大股东可使自己推选的5名股东全部当选。若累积投票，表决权总数为1000* 5=5000票，大股东票数为2550票，其他为2450票。根据累积投票

22、制，其他股东至少可使自己的2名股东当选，大股东最多只能选上3名自己的股东。有利于中小股东的权利行使。董事会(一)概述董事会是由股东会选举产生的行使公司经营管理权的执行机关，对股东会负责。它是公司的经营决策机关、股东会决议的执行机关和对外代表机关。有限责任公司董事会成员313人。股份有限公司董事会成员为5-19人。国有独资公司董事会成员为3-9人。 董事会设董事长1人，可设副董事一人。小型有限责任公司，可只设执行董事，并可兼任经理。公司法定代表人可依章程由董事长、执行董事或经理担任。董事任期由公司章程规定，但每届任期不得超过3年，可以连选连任。（二）董事会职权召集股东会会议，并向股东会报告工作；

23、执行股东会的决议；决定公司的经营计划和投资方案；制订公司的年度财务预算方案、决算方案；制订公司的利润分配方案和弥补亏损方案；制订公司增加或减少注册资本以及发行公司债券的方案；制订公司合并、分立、变更公司形式、解散的方案；决定公司内部管理机构的设置；决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；制定公司的基本管理制度；公司章程规定的其他职权（三）董事会的召开与议事规则（1）会议主持董事长 副董事长 半数以上董事推选董事（2）议事规则表决权行使：一人一票。其他由章程规定过半数出席方可举行，过半数通过经 理（一）概述经理是公司日常管理工作的负责人，是股份有限公司法定必备的辅助业