统一合同法制订中的若干疑难问题探讨

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2、着内容反复、不协调甚至相互矛盾的景象，尤其是缺乏规范合同关系的一些最根本的规那么和制度。因此，我国合同立法还极不顺应我国市场经济开展和法治建立的需求，有鉴于此，立法机关决议制定一部一致的合同法，使“三足鼎立的合同立法趋于一致和完善。1 笔者在参与这项举世瞩目的、浩大的立法过程中，结合有关学说和司法实际，曾对一些一致合同法立法中遇到的疑问问题进展了思索，现将部分不成熟的想法发表于此，以讨教于读者诸君。一、关于合同的概念合同概念的讨论是一致合同法的制定首先应处理的课题。讨论合同的概念并不在于单纯获得某种学理上和逻辑上的满足，而主要在于明确一致合同法的规范对象和内容。换言之，鉴于合同已广泛用于社会生

3、活的各个方面和各个领域，我国需求首先思索一致合同法中的合同概念是什么？它该当包括哪些合同、规范哪些合同关系？目前，我国实际界和实务界对合同的概念在适用范围上存在三种不同的观念：一是广义的合同概念。此种观念以为，合同是指以确定各种权益与义务为内容的协议。换言之，只需是当事人之间达成确实定权益义务的协议均为合同，不论它涉及哪个法律部门和何种法律关系。因此，合同除应包括民法中的合同外，还包括行政法上的行政合同、劳动法上的劳动合同、国际法上的国家合同等。二是狭义的合同概念。此种观念以为，合同专指民法上的合同，“合同契约是当事人之间确立、变卦、终止民事权益义务关系意思表示一致的法律行为。2 因此，凡是以

4、确定民事权益和义务为内容的协议可称为合同。至于行政法、劳动法、国际法等法律中的合同，虽然名为合同，但和民事合同应该作严厉区分。三是最狭义的合同概念，此种观念以为，第85条关于“合同是当事人之间设立、变卦、终止民事关系的协议的规定，并非以为合同统指一切民法上的合同。此处所称的“民事关系应仅指债务债务关系。由于将合同规定在“债务一节，且明定合同为发生债的缘由第84条；我国民法不成认有所谓“物权行为；在我国法律中非发生债务和债务关系的合意，如结婚和两愿离婚等，均不称其为合同。3因此合同只能是债务合同。4我们以为，讨论合同的概念首先该当明确合同主要是反映买卖的法的方式。5正如马克思所指出的， “这种经

5、过交换和在交换中才产生的实践关系，后来获得了契约这样的法的方式。6 所谓买卖乃是指独立的、平等的市场主体就其一切的财富或利益进展的交换。买卖包括了商品的转手、财物的互易、利益的交换等各种方式，其法律方式就是合同。假设将合同限定为主要反映发生在民事主题之间的买卖关系的方式方面，那么反映行政关系的行政合同，劳动关系的劳动合同等，因其不是对买卖关系的反映，因此不属于我们所说的合同的范畴。正是从这个意义上，我们不赞成运用广义的合同概念。尤其该当看到，假设在一致合同法中采用广义的合同概念，那么根本不能确定该法特定的规范对象和内容，一致合同法也将成为无所不包的、内容庞杂、体系混乱的法律，这显然是不可取的。

6、最狭义的合同概念将合同视为民法的范畴，这无疑是正确的，但这一观念将合同仅限于债务合同，以为合同只是发生债务债务关系的合意，显然将合同的定义限定得过于狭窄，如采用此概念将会严厉限制一致合同法的规范对象，并使许多民事合同关系难以遭到合同法的调整。详细来说，第一，在我国现行立法和司法实际中，许多合同如抵押合同、质押合同、国有土地运用权出让合同、承包合同等，并非债务合同。由于这些合同旨在设立、变卦、移转物权，因此在德国法中称为物权合同。我国民事立法和司法实际虽不成认物权合同的概念，但许多学者也以为这些合同确实具有不同于普通债务合同的特点。7 假设由于这些合同非为债务合同而不应作为合同对待，且不应受一致

7、合同法调整，显然是不妥当的。由于这些合同本质上依然是反映买卖关系的，理所当然应遭到合同法的调整。第二，在民法中，一些共同行为如合伙合同、联营合同等，也不是纯粹的债务合同。早在1892年，德国学者孔兹Kun-ze就已提出，应将契约行为和合同行为分开，双方法律行为称为契约，而共同行为如合伙合同那么称为合同。我国一些旧学者也曾指出了合同行为不同于普通契约行为的特点。8我们以为，合伙合同、 联营合同等不同于普通的债务合同之处在于，当事人订立这些合同的目的不在于发生债务债务关系，而在于确定共同投资、运营或分配盈余等方面的关系。然而，由于这些合同本质上依然是反映买卖关系的，因此当然应受合同法的调整。第三，

8、随着社会经济生活的开展，许多新的合同关系将应运而生，为了使各种新的合同均纳入合同法的调整范围，就必需扩展民事合同的内涵及合同法的适用范围，而不能将合同仅限于债务合同的范畴。多年来，我国司法实际坚持以为承包合同应适用合同法的规那么已被实际证明是可行的、必需的，足以阐明了这一问题。总之，我们以为，第58条关于“合同是当事人之间设立、变卦、终止民事关系的协议的规定，实践上是采用了狭义的合同概念，这一概念是科学的、合理的。一致合同法应继续采用这一概念，而将各种反映平等主体之间以民事权益义务为内容的协议纳入一致合同法规范的对象之中。二、关于合同自在原那么所谓合同自在，是指当事人依法享有缔结合同、选择相对

9、人、选择合同内容、变卦和解除合同、确定合同方式等方面的自在。在西方国家的合同法中，合同自在是合同法的最根本的原那么。然而，我国合同立法能否曾经采用或该当采用这一原那么，学者对此曾有不同看法。该当看到，我国自集中型的经济管理体制建立以来，由于强化指令性方案的管理和对经济的过多的行政干涉，合同法律制度中不断强调以方案原那么为主，合同自在原那么根本上被摒弃。1981年的虽强调当事人在订立合同中应遵照自愿、平等、协商互利原那么，但该法仍强调合同在订立、履行、变卦、解除等许多方面都必需遵守国家方案，或接受国家行政机关的干涉。可见，该法并未真正表达合同自在原那么。据此，我国许多合同法教科书也只成认自愿和协

10、商一致原那么，而不成认合同自在原那么。9我们以为，一致合同法中应明确确认合同自在原那么，并将其充分表达在各种合同法律制度和规范之中。而现行合同立法中所确认的平等、协商、等价有偿的原那么虽然表达了合同自在的精神，但并未概括合同自在的全部内容。合同自在不仅仅表达在合同的订立方面，而且还该当表达在合同的内容和方式确实定、合同的变卦和解除，合同的转让乃至于违约的补救等许多方面。为什么我国一致合同法应将合同自在作为一项根本原那么？我们以为，确立合同自在原那么是稳定改革成果，开展市场经济的根本需求。改革以来，随着指令性方案的适用范围的减少，企业自主权的扩展，当事人所享有的合同自在也日益遭到尊重。1993年

11、，立法机关修正原，其中一项重要目的就是要确认改革以来在扩展当事人合同自在方面的成果。例如，修正后的对原涉及方案的10个条文删除了大部分条文中关于方案的规定，仅保管2 条关于方案的规定。尤其是将原来的第四条关于“订立经济合同，必需遵守国家的法律，必需符合国家政策和方案的要求改为“订立经济合同，必需遵守国家的法律、行政法规，将原第七条关于“违反法律和国家政策、方案的合同为无效合同的规定改为“违反法律、行政法规的合同为无效合同。这就意味着，我国合同法已不再将方案原那么作为其根本原那么。为了减少政府对合同关系的不用要干涉，修正后的也尽量减少了政府对合同干涉的权益。可见，修正的根本目的之一即在于扩展合同

12、当事人所享有的合同自在。这显然是改革和开展市场经济所必需的。开展市场经济的前提是尊重市场主体所应享有的合同自在，当事人所享有的合同自在越充分，市场主体的能动性和自主性越强，那么买卖将越活泼，市场也将随之得到开展，社会财富也将因此而增长。所以，合同自在是市场经济条件下买卖关系开展的根底和必备条件，而以调整买卖关系为主要内容的合同法当然应以此作为其最根本的原那么。可以这样说，检验一致的合同法能否反映了我国市场经济现实需求的一个重要规范在于能否在内容上确认了合同自在原那么。合同自在作为合同法上一项最根本的原那么，应该在整个合同法规范和制度中得到表达，一致合同法贯彻合同自在原那么，重点应处理如下问题：

13、第一，在合同的成立和效能的认定方面，应尽量减少政府的行政干涉。例如，不应规定合同的行政管理机关并使之享有确认合同效能的权益，对行政机关监视检查合同的权益也应作严厉限制，以防止政府机关随意限制和干涉当事人的合同自在。第二，在合同内容确实定方面，应充分尊重当事人的意志自在，除了一些根据法律的规定和合同的性质决议所必需具备的条款以外，不能由于合同中不具备某些条款如违约责任条款等，便简单地宣告合同无效。第三，在合同方式确实定方面，除了那些根据法律规定需求审批、登记的合同必需采取书面方式以外，对口头合同的效能不应一概予以否认。只需当事人可以举证证明合同关系的存在和详细的合同内容，或者双方都成认合同关系及

14、其内容的存在，那么该当确认该口头合同的效能。第四，在合同的解除方面，应允许当事人在订约时商定合同解除权，在合同生效后，假设出现了商定的解除条件，允许享有解除权的一方经过行使商定解除权而解除合同。第五，在违约责任方面，该当充分尊重当事人商定的违约金和损害赔偿条款的效能。假设商定的违约金与法定违约金不符，只需商定的数额并不是过高或过低，那么应以为该商定有效。三、关于合同的相对性与合同的概念和合同自在原那么联络在一同的是合同的相对性规那么。合同作为当事人之间设立、变卦或终止民事权益义务关系的协议，只能发生在自愿订立合同的特定主体之间，这就产生了合同相对性规那么。所谓合同相对性，在大陆法中通常被称为债

15、的相对性，它主要是指合同关系只能发生在特定的合同当事人之间，只需合同当事人一方可以向合同的另一方基于合同提出恳求或提起诉讼。与合同当事人没有发生合同上权益义务关系的第三人不能根据合同向合同当事人提出恳求或提出诉讼，也不应承当合同的义务或责任，非依法律或合同规定，第三人也不能主张合同上的权益。一致合同法中能否该当强调合同的相对性规那么，这是一个值得讨论的问题。许多学者对这一规那么的重要性提出了疑心，由于这一规那么曾经遭到许多限制。一方面，由于债的保全制度的设立，使合同关系产生了对外效能，可以使合同债务对第三人产生法律约束力。另一方面，随着现代产品责任的开展，许多国家的法律和判例为维护消费者的利益

16、，扩展了合同关系对第三人的维护，要求产品的制造者和销售者对与其无合同关系的第三人如产品运用人、占有人等承当担保义务和责任。如德国法中的“附维护第三人的契约、法国法中的“直接诉权制度、美国法中的“担保责任的，都已突破了合同相对性规那么。那么，合同相对性作为一项重要规那么能否有必要在合同法中予以确认，确实值得讨论。我们以为，合同的相对性是由合同的本质特征以及合同自在原那么决议的，作为一种民事法律关系，合同关系不同于其他民事法律关系的物权关系的重要特点在于合同的相对性。合同债务的相对性与物权的绝对性原理，不仅确定了债务与物权的一项区分规范，而且在此根底上构成了债务法与物权法的一些重要规那么。例如，债

17、务法中有关债的设立、变卦、移转制度均应适用债的相对性规那么，而物权法中的登记制度，物上恳求权等制度是建立在物权的绝对性根底上的。可见，不了解债务的相对性，也就不能够了解债务法与物权法的各自特点及内在体系。尤其该当看到，合同债务的相对性与物权的绝对性，决议了侵权行为法的内容、体系及与合同法的根本区别。由于合同债务乃是相对权，而相对权仅发生在特定人之间，它不具有“社会典型公开性Sozia-loypisch offenkundig keig， 尤其是权益的实现须借助于义务人的履行义务的行为，因此合同权益人只能遭到合同法的维护。而物权作为一种绝对权，可以而且必需借助于侵权法的维护才干实现，所以物权乃是

18、侵权法的保证对象。侵权法正是在对物权等绝对权的保证根底上，构成了本身的内容和体系。假设否认合同相对性将对民法的内在体系构成要挟。从我国司法实际来看，确有必要强调合同相对性规那么。目前，在许多涉及到第三人的合同案件中，合同相对性规那么经常未得到严厉遵守。例如，某些地方法院因受地方维护主义影响，为维护本地当事人的利益，责令对合同当事人无任何返还和赔偿义务或与争议的标的无直接牵连的人作为第三人，并责令其替代债务人履行债务或承当违约责任。所以强调合同相对性规那么，对于司法实际中正确确定责任主体，依法处置合同纠纷，非常必要。我们以为，在一致合同法中确认合同相对性，首先该当认识到合同相对性规那么作为合同法

19、的重要内容，在整个合同法中均应得到表达，从这一意义上说，合同相对性乃是合同法的一项重要原那么。然而，由于合同相对性并不是一种笼统的准那么，而是规范买卖活动的极为重要的详细的行为准那么，从而与原那么又有区别。那么，一致合同法应确立哪些详细的合同相对性规那么？我们以为至少该当包括以下规那么：第一，除法律另有规定外，合同一方当事人只能向另一方当事人提出合同上的恳求和提起诉讼，而不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的恳求和诉讼。第二，除法律或合同另有规定外，合同当事人以外的任何第三人不能主张合同上的权益。第三，任何合同当事人未征得第三人的赞同，不得为其设定合同上的义务。第四，合同中的债务人应对其法定

20、代理人或辅助其履行合同债务的其他人在辅助履行义务中的过错行为担任。第五，在因第三人的行为呵斥合同债务不能履行或不完全履行的情况下，债务人仍应首先向债务人承当违约责任，然后再向第三人追偿。第六，债务人只能向债务人承当违约责任，而不应向国家或第三人承当违约责任。第七，除法律和合同另有规定外，第三人替代债务人履行债务，因第三人的过错呵斥债务不履行或不适当履行，仍应由债务人向债务人承当违约责任。四、关于合同正义原那么制定一部21世纪的一致合同法，不仅仅应顺应市场经济的开展需求，确认合同自在原那么，同时，也应根据合同法的开展趋势，在自创兴隆国家和地域的先进的立法阅历和判例学说的根底上，确认合同正义原那么

21、。所谓合同正义，又称为契约正义，按照王泽鉴先生的观念，契约正义系属平均正义，以双务契约为其主要适用对象，强调一方给付与他方的对待给付之间，应具等值性。10这一观念实践上是将合同正义等同于等价或对价的概念，虽不无道理，但对合同正义的内容的了解不免过于狭窄。合同正义既然是公平、平等、公正等伦理和品德观念的集中表达，因此，它不应该仅仅限于经济上的等价，还该当包括其它方面的内容。正如美国著名的哲学家罗尔斯所指出的，正义的原那么是一种公平的协议或契约的结果。11所谓合同正义，是指契约当事人应在平等自愿的根底上缔约和履约，合同的内容应表达公平和老实信誉原那么的要求，合同当事人一方不能滥用其经济实力或权益而

22、损害另一方利益。合同正义原那么本身是对合同自在原那么的一种限制。按照18至19世纪理性哲学的观念，合同自在本身意味着正义或公正。换言之，自在意志可以自然导向公正。然而，自本世纪以来，合同自在原那么在实际中并未能充分表达合同正义的要求，这一原那么要求充分尊重当事人的意志，而不思索当事人之间因经济实力和位置的差别所呵斥的经济强迫问题，从而产生了许多不公正景象，如许多垄断组织和大公司借助于规范合同损害经济上处于弱者位置的消费者利益，企业主雇主经常利用其优越位置强迫雇员接受苛刻的条件。可见，合同自在原那么需求经过合同正义原那么加以限制，才干发扬合同自在原那么的应有作用。维护合同正义本质上也是买卖关系本

23、质需求在法律上的反映。商品交换是等量劳动的交换，由于价值规律的作用，民事主体在从事商品交换活动中，应该是平等的、互利的，当其财富利益遭到损害时，该当得到同等价值的补偿。我国一致合同法确认合同正义原那么，就是要保证合同表达出公平、等价有偿、老实信誉的要求。同时，维护合同正义也旨在协调不同的买卖者之间的利益冲突，协调买卖者的个别利益与整个社会和国家利益的冲突，协调消费者和消费者之间的利益冲突，从而维护买卖的正常次序。我们以为，一致合同法对合同正义原那么确实认和维护应详细表达在如下几个方面：第一，对规范合同的成立、生效、解释等规那么作出明确规定，从而对规范合同的运用实行监控，防止经济实力强大的一方或

24、处于经济上垄断位置的一方利用规范合同损害经济上弱小的宽广消费者和顾客的利益。许多国家立法都规定规范合同条款的制定人应将合同内容以各种方式提请相对人留意，对规范合同应作不利于条款制造人的解释等，这些规那么是值得自创的。第二，对免责条款的运用应作出规范。从实际来看，免责条款极易被一些经济实力强大的，或订约时处于优越位置的一方所利用，成为其不公正地免除其责任并损害另一方利益的工具。一致合同法中应明确规定担任条款的有效条件及解释等规那么，从而保证免责条款的公正性。第三，制止滥用权益。根据老实信誉的要求，制止滥用权益的规那么不仅仅应适用于物权法等领域，而且在合同法中也应得到表达，从而防止当事人一方利用经

25、济上的强迫，生活上的迫切需求及各种从属关系等，而滥用合同自在。第四，维护等价和公平原那么。一致合同法应在可撤销合同中确认显失公平的合同可被撤销的规那么。当然对显失公平的构成要件和判别规范应有明确的规定，防止这一规那么在适用中被恣意解释。这里也涉及到一致合同法能否该当确认对价的规那么问题。我们以为，一致合同法原那么上应要求当事人遵守等价有偿的原那么，但不宜要求双方所承当的履行义务在经济上具有相当的价值。由于当事人双方之间的履行和对待履行不能够在客观上完全等值，对价问题在很大程度上应根据当事人的意志来决议。当事人从合同中享用的权益与其所承当的义务及双方之间的履行和对待履行在经济上大致相当，就足以以

26、为客观上是等价的。同时，从客观上看，即使一方对另一方付出的代价是低廉的，假设当事人自愿接受，也是一种对价。因此，对价的规范在很多情况下可由当事人本人决议，当然，一致合同法该当要求当事人遵守等价和公平原那么，以防止出现显失公平景象。五、关于合同的成立与合同的生效所谓合同的成立，是指订约当事人就合同的主要条款达成协议，所谓合同的生效，是指曾经成立的合同在当事人之间产生一定的法律拘谨力，也就是通常所说的法律效能。我国第9 条规定：“当事人双方依法就经济合同的主要条款经过协商一致，经济合同就成立，从外表上看，这一规定将合同的成立问题单独作出规定，从而使合同的成立与生效作出了区分。实践上并非如此，该法第

27、6 条规定：“经济合同法依法成立，即具有法律约束力，这就意味着合同的成立合同的生效是不区分的。从我国司法实际来看，根本上没有区分合同的成立和生效问题，那么，一致合同法中能否应区分合同的成立和生效，确实值得讨论。该当看到，合同的成立与合同的生效经常是亲密联络在一同的，由于当事人订立合同旨在实现合同所产生的权益和利益，这就要求合同该当对当事人具有拘谨力。假设合同不能生效，那么合同等同于一纸空文，当事人也就失去了订约的目的，所以当事人合意的目的就是要使合同生效。尤其是对那些依法成立且符合法律生效要件的合同来说，一旦成立就会自然产生法律约束力，确没有区分合同成立和生效的必要。然而，这并不意味着合同的成

28、立和生效是两个完全一样的概念。我们以为，合同的成立和合同的生效是不同的，合同的成立意味着合同订立过程的完成，当事人就合同的主要条款已达成合意。但是合同的成立只是处理了合同能否存在的问题，并未处理合同生效的问题。曾经成立的合同如不符合法律规定的生效要件，仍不能产生法律效能。换言之，合同的生效制度表达了国家对当事人曾经达成的合意的评价问题，据此可以说，合同的成立主要表现了当事人的意志，表达了合同自在原那么，而合同生效制度那么表达了国家对合同关系的一定或否认的评价，反映了国家对合同关系的干涉。12区分合同的成立和生效的现实意义在于：第一，从合同解释方法的运用来看，由于合同的成立主要表达了当事人的意志

29、，因此在合同当事人对合同的主要条款规定有脱漏或不明确，而当事人又不否认合同的存在的情况下，该当允许法院经过合同解释的方法，探求当事人的真实意思，确定合同的详细内容。这种解释并不意味着由法院替代当事人订立合同，而是从鼓励买卖，尊重当事人意志的需求出发，经过解释合同协助 当事人将其真实意思表现出来。然而，由于合同生效制度表达了国家对合同内容的评价和干涉问题，假设合同的内容不符合法律规定的生效要件，那就意味着合同当事人的意志不符合国家意志，在此情况下，法院不能经过合同解释的方法促成合同生效，相反，只能根据合同生效制度确认合同无效。由此可见，合同解释制度主要是为了弥补合同成立中的缺陷，而主要不在于弥补

30、合同效能缺乏的问题。第二，从法律后果上看，合同的不成立和无效产生的法律后果是不同的。假设合同一旦被宣告不成立，那么，有过失的一方当事人那么应根据违约过失责任制度，赔偿另一方所蒙受的信任利益的损失，假设当事人曾经作出了履行，那么该当各自向对方返还已接受的履行。因合同成立主要涉及到当事人的合意问题，因此合同不成立只产生民事责任而不产生其它的法律责任。但对于无效合同来说，由于它在性质上根本违反了国家意志，所以无效合同不仅仅要产生民事责任如缔约过失责任、返还不当得利责任，而且将能够引起行政责任，甚至刑事责任。正式基于此点缘由，我们以为，我国司法实际经常将合同不成立当作合同无效对待，这是不妥当的。第三，

31、从合同的方式要件方面来看，区分合同成立与生效是非常重要的。我国许多法律都规定了合同的方式要件问题，如第3条规定：“经济合同除即时清结者外，该当采取书面方式， 第7 条规定：“当事人就合同条款以书面方式达成协议并签字，即为合同成立。这些规定是法律对成立要件还是生效要件的要求，学术具有各种不同的看法。我们以为，对此应作详细分析，假设根据合同的性质和法律的规定，必需采取书面方式，合同才干成立，那么不采取这种方式，合同将不能成立。假设方式要件只是影响到合同的效能问题，那么不符合合同方式要件的规定，将导致曾经成立的合同不能生效。第四，从国家自动干涉方面来看。对于许多无效合同由于其内容具有非法性，违反了法

32、律的强行性规定或公序良俗，因此，即使当事人不主张合同无效，国家也该当自动干涉。但是对合同不成立的问题，因其主要涉及到当事人的合意问题，而不完全涉及到合同内容的合法性和真实性问题。所以，即使合同的内容不完备、条件不明确，但当事人自愿接受此种合同关系，那么也以为这种合同已成立，国家不该当也无必要进展自动干涉。六、关于合同订立的根本规那么确实定合同订立制度包含了许多直接规范买卖过程的规那么，但其中最重要的规那么是有关确定承诺生效时间的规那么，在这方面两大法系采取了截然不同的观念。根据大陆法，承诺的意思表示于到达要约人所支配的范围内生效，此时合同亦宣告成立，此种观念称为到达主义或送信主义。如德国民法典

33、第130条规定：在相对人以非对话方式向其为意思表示时， 意思表示以通知到相对人时发生效能。英美法那么以为，承诺的意思以邮件、电报表示者，除非要约人和承诺人另有商定，否那么承诺人将信件投入邮筒或电报交付电信局即生效能。这一规那么称为送信主义或发信主义，在美国常被为“信筒规那么Mailbox Rule。两种规那么的主要区别在于确定合同成立的时间的规范不同。根据送达主义，要约人只需在收到承诺人的承诺通知时，承诺才干生效。在此之前，由于邮局、电报局及其他信差的缘由，而导致承诺通知的丧失或延误，一概由承诺人承当相应后果。同时因承诺通知的丧失或延误，承诺通知也不生效。但是根据送信主义，一旦承诺人承诺信件丢

34、进邮筒或把承诺的电报稿交给了邮电局，那么承诺生效。不论要约人能否收到，都应遭到承诺拘谨。13至于承诺的通知，因邮局或电报局的缘由而发生丧失或延误，那么应由要约人担任。由于这一区别，也决议了在承诺的撤回方面的区别。这就是说，根据送达主义，承诺人发出承诺通知以后，可以撤回其承诺的通知。只需撤回的通知先于或同时到达于要约人，那么撤回有效。而根据送信主义，承诺在承诺通知发送以后就已生效如承诺人一旦将承诺的信件丢进邮筒，承诺就已生效，承诺人不能够撤回其承诺。14比较两大法系的规那么，可见它们是各有利弊的。根据英美法的规那么，承诺人一旦将承诺信件丢进信筒或将承诺的电报稿交给电信局，合同便已成立，这样合同成

35、立的时间比根据送达主义而成立的合同要早一些，因此有利于促成买卖的迅速达成。同时，这一规那么可以防止承诺人在发出承诺与最终撤回承诺之间，根据市场行情的变化而投机取巧，甚至损害要约人的利益。然而根据这一规那么，要约人在未能实践控制、不能了解承诺内容的情况下，就要受承诺的拘谨，特别是要对承诺的丧失或延误承当责任，这对于要约人不免过于苛刻，且不利于维护买卖的平安。而大陆法的规那么正好抑制了这一缺陷。不过，根据到达主义，承诺人确实可以在发出承诺信件之后，利用市场行情和物价的变化，而从事投机行为，如发出承诺信件之后，见市场价钱上涨，又向要约人发出电报，撤回承诺，可见到达主义也存在弊端。我国一致合同法在合同

36、的订立制度中，终究应采用哪一种观念，值得研讨。我们以为，对这两种观念作出选择，是确定合同订立制度的根本内容和体系首先要处理的问题。由于确定承诺生效时间的规范与要约和承诺的根本概念和性质等都有亲密的联络。我们以为，我国一致合同法应采用大陆法的规那么。其理由在于：第一，我国传统上属于大陆法系，在要约、承诺的概念和根本实际方面，主要采用了大陆法系的传统规那么，而并没有自创英美法的阅历。例如，英美法的送信主义与英美法采用将普通要约视为虚盘的概念有关。也就是说，英美法以为要约人在要约被承诺之前的任何时候都可以撤回要约。这对要约人的拘谨是很少的。因此，英美法对承诺生效时间采取送信主义，目的是以此来平衡要约

37、人与受要约人之间的利益关系。15而我国司法实际一向坚持要约之拘谨力，制止要约人违反要约的规定而随意撤回要约。这显然采用了大陆法的要约概念，据此也必需采用到达主义，而不是送信主义才可以有效平衡要约人与受要约人之间的利益。第二，我国国内合同立法虽然未对到达主义作出明确规定，但有关规定也表达了到达主义的内容。例如，1984年第42条：“本条例所指日期，除已有明确规定者外，凡直接送达的，以收件人签收日期为准；邮寄送达的，以邮局挂号回执注明的收件日期为准。第三，第18条第2 款规定：“接受发价于表示赞同的通知送达发价人时生效。假设表示赞同的通知在发价人所规定的时间内，如未规定时间，在一段合理时间内，未曾

38、送达发价人，接受就成为无效。鉴于我国已参与该公约，而该公约又采取了到达主义的规定，因此一致合同法中采用到达主义是非常必要的。一旦确立了到达主义的规那么，那么与到达主义亲密联络在一同的有关要约和承诺的规那么，如要约人不得违反要约的规定而随意撤回要约等，也该当相应地被采用。至于有一些与到达主义没有亲密联络的规那么，即使为英美法所广泛采用，只需是合理的，也可以为我国一致合同法所自创。例如，在承诺改动了要约的非本质性内容，要约人未及时表示反对的情况下，应以为承诺曾经生效。这一规那么虽然已为英美法所采用，16但因其有利于鼓励买卖、促进买卖的迅速达成，且与送信主义无直接联络，因此可以为我国立法所自创。七、

39、关于无效合同的范围所谓无效合同，是相对有效合同而言，它是指合同虽然曾经成立，但因欠缺法律的有效要件，当事人的意思表示不能发生法律行为效能的合同。关于无效合同的范围，我国第58条列举了以下几种，即：1无民事行为才干人所订立的合同；2限制民事行为才干人依法不能订立的合同；3当事人一方具有欺诈、 胁迫和乘人之危的合同；4双方恶意串通的合同；5违反法律或者社会公益的合同；6违反国家指令性方案的合同；7以合法方式掩盖非法目的的合同。我国现行第七条第三款规定，代理人超越权限签署的合同或以被代理人的名义同本人或者同本人所代理的其他人签署的合同无效。从这些规定来看，我国现行法与传统大陆民法的规定有所不同，即扩

40、展了无效合同的范围，将一些可撤销的合同如受胁迫、欺诈等意思表示不真实的合同规定为无效合同，同时将一些效能待定的合同如限制行为才干人未经允许而订立的合同也规定为无效合同。可见，我国现行合同立法所规定的无效合同的范围是较宽的。一致合同法关于无效合同确实定，是该当继续沿用现行立法的规定，还是该当重新确定无效合同的范围，确实是值得研讨的艰苦问题。该当看到，现行立法扩展无效合同的范围强调了国家对合同的干涉以及对一些不法行为如欺诈、胁迫等的行为人的制裁。然而，由于对无效合同的范围规定的过宽，使一些不该当作为无效的合同也作为无效合同对待，尤其是法院在实际中不适当地扩展无效合同的范围，以致于实际中无效合同的数

41、量已到达惊人程度。据学者统计，无效合同约占合同总量的10至15。17这些情况确已产生了一些不应有的消极作用，详细表如今：第一，呵斥财富不用要的损失和浪费。由于合同一旦被确认无效以后，就要按照恢复原状的原那么在当事人之间产生相互返还曾经履行的财富或赔偿损失的责任。相互返还财富不仅是意味着当事人为履行曾经支付的费用不能得到补偿，订约目的不能实现，而且由于这种相互返还还将会添加不用要的返还费用，从而呵斥财富的损失和浪费。第二，不利于尊重和维护当事人的意志和利益。对于因欺诈、胁迫而订立的合同，虽然也具有一定程度的违法性，但主要是意思表示不真实的问题，从尊重受害人的利益和维护买卖平安出发，应将此类合同作

42、为可撤销的合同对待，由受害人本人去撤销的要求。如当事人不情愿提出撤销的要求，那么法律该当尊重受害人的恳求，而不用加以干涉。第三，不利于鼓励买卖。合同法的重要目的在于尽能够地促成买卖，而不是消灭买卖，只需促进买卖，才干促进社会财富的增长和经济的开展，而过多的宣告合同无效，将导致一些本来不该当被消灭的买卖被消灭，从而不符合鼓励买卖的原那么。正式由于上述缘由，我们以为现行立法关于无效合同的规定应作出适当的修正。修正的目的该当是明确界定无效合同的内容，适当减少无效合同的范围，从而消除无效合同制度所产生的消极作用。我们以为，无效合同的范围原那么上应限定在违反法律和公共利益的合同之内。所谓违反法律是指违反

43、了现行法律、行政法规的制止性规定。对于违反非制止性规定及普通行政管理规定的合同，不应宣告合同无效。18在实际中存在的将违反任何“红头文件的合同均作为无效合同对待的作法是极不妥当的。由于将各个地方所制定的各种文件均作为确认合同效能所根据的法律法规来对待，“势必呵斥买卖中禁例如林，民事活动中处处圈套，行政干涉法力无边，当事人寸步难行的局面。19所谓违反公共利益的合同，是指违反社会公共次序、仁慈风俗的合同，如违反公共品德和伦理观念，限制人身自在和有损人格等方面的合同。普通以为，躲避法律当事人恶意串通所订立的损害他人利益的合同也是违反法律的无效合同。假设将无效合同的范围限定在违反法律或公共利益的合同之

44、内，那么该当将效能待定的合同从无效合同中分别出来，构成为一种特殊的类型。所谓效能待定的合同，是指合同虽然曾经成立，但其效能能否发生，尚未确定，须经有权益人表示成认，始可生效。20普通以为，效能待定的合同主要有如下几种：一是限制行为才干人依法不得独立订立的合同，此类合同必需经过法定代理人的成认才干生效。二是无权代理人以本人的名义而订立的合同，必需经过被代理人的追认才干生效。三是无权益人擅自处分他人的财富或权益，须经权益人的成认才干生效。效能待定的合同与无效合同的区别主要表如今：效能待定的合同虽欠缺法律关于合同的生效要件，但经过权益人的追认可以生效，在追认之前，合同的效能处于待定形状。效能待定不仅

45、维护权益人的利益，而且兼顾了相对人的利益。而无效合同因其具有违法性，所以是自始无效的，不能经过任何人的追认而生效、无效合同不因当事人的追认而发生法律效能是它与效能待定合同的根本区别。正确认定无效合同的范围还该当将无效合同与可撤销的合同区分开来。有关这个问题，我们将在下文论述。八、关于可撤销合同的范围所谓可撤销合同，是指当事人在订立合同时，因意思表示不真实，因此经利害关系人的恳求可撤销该合同，使其已发生的法律关系归于消灭。大陆法国家大多将意思表示不真实的合同归入可撤销的合同范畴，而根据我国第59条的规定，在行为人对行为内容有艰苦误解或显失公平的情况下，可以经利害关系当事人恳求，撤销该合同，使其曾

46、经发生的法律效能归于消灭。可见，我国民法仅将两类意思表示不真实的行为规定为可撤销的合同，而将其它的一些意思表示不真实的合同如欺诈、胁迫等均作为无效合同对待。这一规定能否合理，值得研讨。在一致合同法的制定中，关于欺诈、胁迫合同能否应作为可撤销合同，存在着如下两种不同的观念：一是可撤销的合同说。此种观念以为，欺诈、胁迫合同应属于可撤销的合同。由于在欺诈、胁迫的情况下，主要是意思表示不真实的问题，或者说存在着瑕疵的意思表示。瑕疵的意思表表示味着表意人的意志是不自在的，为了充分维护表意人的意志自在，同时对实施欺诈、胁迫行为的一方施加不利的后果，法律应赋予遭到欺诈、胁迫的一方以撤销权，将瑕疵意思表示的效

47、能的决议权交给被欺诈人、被胁迫人，使其能审时度势，充分思索到其利害得失以后，作出能否使合同撤销的决议。21二是无效合同说。此种观念以为欺诈、胁迫合同属于无效合同。我国第58条对此作出了规定，一致合同法乃应继续采用的规定。其主要根据在于：一方面，由于许多欺诈、胁迫行为不仅呵斥了当事人利益的损害，而且也危害了社会经济次序。因此为了维护社会经济次序，在欺诈、胁迫的情况下，不论被欺诈的一方能否要求使合同无效，有关国家机关和司法机关该当作出干涉。另一方面，在欺诈、胁迫的情况下，仅仅使不法行为人承当返还财富、赔偿损失的责任，虽然能使受害一方的损失得到补偿，但并没有对欺诈、胁迫的一方实行惩罚性的判裁，从而难

48、以制止欺诈、胁迫行为。假设将其作为无效合同对待，那么可以为不法行为人承当除民事责任以外的行政责任提供根据。比较上述两种观念，我们以为第一种观念更为合理。其根据在于：第一，这一观念充分尊重了受害人的自主自愿。在实际中，欺诈、胁迫的合同是极为复杂的，并非任何欺诈、胁迫行为都会呵斥对受害人的艰苦损失，在某些情况下，受害人虽蒙受了欺诈和胁迫，但因其所蒙受的损害是细微的，对方作出的履行正是受害人所需求的，受害人能够情愿接受合同的约束。假设将欺诈、胁迫合同一概作为无效合同对待，无论受害人能否情愿，都要宣告合同无效，那么不能充分地尊重受害人的志愿。第二，将欺诈、胁迫合同作为可撤销合同对待，由受害人本人决议能

49、否撤销合同，并由法院或仲裁机构最终决议能否撤销合同，这既表达了国家对合同关系的干涉，也兼顾了受害人的利益。尤其该当看到，由于将欺诈、胁迫合同作为可撤销合同对待，那么在这种合同未被撤销以前，依然是有效的，当事人依然该当遭到合同关系的约束，这就可以防止一方借口遭到欺诈或胁迫而拒不履行合同。第三，将欺诈或胁迫合同作为可撤销合同对待，也有利于维护好心第三人的利益。由于假设欺诈、胁迫合同属于可撤销合同，那么这种合同的撤销不能对抗好心第三人。假设一方在将其因欺诈、胁迫所获得的财富转让给第三人时，假设第三人获得财富是出于好心的，那么受欺诈、胁迫人不得以合同曾经撤销来对抗第三人。第四，可撤销的合同经常是与合同

50、的变卦联络在一同的。我国第59条将可撤销的合同称为“变卦或者撤销的合同，允许当事人既可以主张变卦，又可以主张撤销。由于合同的变卦是指在维护原合同效能的情况下，对原合同关系作某种修正或补充。合同的变卦仅影响到合同的部分内容，而不导致合同的消灭，所以法律对可撤销的合同允许当事人既可以撤销又可以变卦合同，这不仅使当事人享有了选择能否维护合同关系的权益，而且在当事人选择了变卦合同而不是撤销合同的情况下，对稳定合同关系、鼓励买卖是非常有利的。而对于无效合同来说，当事人不存在着选择变卦合同的能够性。从鼓励买卖并尽量减少因撤销合同、返还财富所呵斥的财富损失和浪费出发，我们以为，假设撤销权人仅提出变卦合同而未

51、提出撤销合同的恳求，那么法院或仲裁机构不应撤销合同。假设撤销权人已提出撤销合同，而变卦合同已足以维护其利益且不违反法律和社会公共利益，我们以为，法院和仲裁机构可以不撤销合同，而仅作出变卦合同条款的决议。总之，我们以为，欺诈、胁迫的合同依然属于意思表示不真实的合同，一致合同法应将其作为可撤销的合同对待。九、关于显失公平的合同所谓显失公平的合同，是指一方在紧迫或缺乏阅历的情况下，而订立的明显对本人有艰苦不利的合同。我国第59条规定，民事行为显失公平的，一方当事人有权恳求人民法院或仲裁机关予以变卦或者撤销。多年来，由于显失公平制度在适用中缺乏合理的构成要件，以致于使这一规定弹性极强。在实际中许多本不

52、应属于显失公平的合同都作为可撤销合同对待，从而，显得极不合理。据此许多学者以为，显失公平的规定弊大利小，应予取消，其主要根据是：第一，显失公平的规范非常笼统，不易于为审问人员掌握与操作，从而导致了执法上的不一致，甚至呵斥了被滥用的景象。第二，不利于维护买卖平安和经济次序。许多当事人因买卖不胜利都以显失公平为由要求撤销合同，从而助长了轻率马虎地订立合同的行为，也不利于买卖次序的稳定。第三，要求任何买卖结果对当事人都是公平的，是不能够做到的，法律只能规定公平的买卖条件，而不能保证买卖结果的公平。22在一致合同法制定中，也有许多学者以为，不应采用显失公平的概念。我们以为，一致合同法规定显失公平制度依

53、然是非常必要的。从实际来看，显失公平制度在适用中所出现的问题，诸如规范过于笼统，难以被掌握与操作，显失公平的适用范围过于广泛等，都是由于在法律上未确定详细可行的显失公平的认定规范所呵斥的，而并不是由于显失公平的合同本身不应被撤销。所以，以为民法通那么第59条的规定应予取消的观念是不妥当的。现实上，从法律上确认显失公平的合同应予撤销，对保证买卖的公正性和维护消费者利益，防止一方利用其优势或到用对方没有阅历而损害对方的利益等都具有重要意义。当然，为了使显失公平制度发扬其应有的作用，迫切需求在法律上完善显失公平的构成条件。关于显失公平的构成要件，在学术界有不同的看法，目前大多数学者主张，显失公平的构

54、成要件是单一的，即客观上当事人之间存在着利益不平衡。而认定显失公平那么仅应思索此种客观的不平衡。由于显失公平仅思索结果，从而免除了受害人就显失公平的发生缘由进展举证的负担，保证了民法公平、等价有偿根本原那么在实际中的贯彻和运用。23我们以为，这一观念是值得商榷的。首先，调查合同能否构成显失公平而该当被撤销，不仅要调查结果能否构成显失公平，而且该当寻觅呵斥显失公平的缘由。假设是由于欺诈、乘人之危等行为呵斥的，那么依然属于欺诈、乘人之危等合同范畴。而显失公平那么是除欺诈、乘人之危等合同以外的其他合同。假设不调查引起显失公平的缘由，那么由于欺诈、乘人之危、艰苦误解等都能够引起显失公平的后果，而很难使

55、显失公平与其他的行为相区别。其次，假设仅仅思索结果能否公平，是不符买卖的性质和需求的。由于，在市场买卖活动中，任何当事人从事某种买卖活动，都该当承当买卖风险，买卖的盈亏赔赚是正常的买卖景象，法律绝不能够也不该当保证每个买卖当事人都获得利益，否那么就不能够有买卖。假设某人在实施一项不胜利的买卖以后，便以结果对其不利、显失公平为由，要求撤销曾经订立曾经履行的合同，这不仅使买卖的另一方为买卖不胜利的一方承当了买卖风险，而且必然会引起经济次序的紊乱。第三，假设仅思索结果能否公平，必将导致大量的合同都按显失公平处置，这不仅将使许多不该当被撤销的合同被撤销，而且也会根本违背显失公平制度所设立的目的。我们以

56、为，显失公平的构成要件应包括两个方面，一是客观要件，即客观上当事人之间的利益不平衡；二是客观要件，即一方故意利用其优势或另一方的轻率、无阅历等订立了显失公平的合同。只需将主、客观要件结合起来，才干正确认定显失公平问题。关于显失公平和情势变卦的关系，也是一个值得讨论的问题。所谓情势变卦，就是指在合同有效成立以后，非因当事人双方的过错而发生情势变卦，致使合同不能履行或即使履行会显失公平，因此根据老实信誉原那么，当事人可以恳求变卦或解除合同。从法律上看，情势变卦与显失公平有着亲密的联络。由于情势变卦通常是在发生了一定的情势变卦以后，呵斥当事人之间的利益不平衡，假设仍按原合同履行将显失公平，这就需求确

57、认合同的变卦和解除问题。目前，由于我国现行立法缺乏对情势变卦的规定，特别是缺乏对这一制度的限制性规定，有些地方的法院在适用这一原那么时，将当事人本应承当的一些合理的买卖风险，如市场价钱的细微动摇、销售行情的变化等都作为情势变卦来处置，这就极不利于维持合同的效能。我们以为，一致合同法中对情势变卦原那么作出规定是非常必要的。在一致合同法尚未对此作出规定以前，可以经过扩展显失公平制度的适用范围，处理目前实际中因缺乏情势变卦的规定所产生的问题。十、合同的变卦与解除所谓合同变卦，从广义上了解，是指合同的内容和主体发生变化；从狭义上了解，仅指合同内容的变卦。由于我国立法和民法实际通常将主体的变卦称为合同的

58、移转，将合同的变卦主要限于内容的变卦。所以，合同的变卦是指在合同成立以后，尚未履行或尚未完全履行以前，当事人就合同的内容达成修正和补充的协议。普通以为，合同的解除，是指合同在有效成立以后，当具备解除合同的条件时，因当事人一方或双方的意思表示，而使合同关系自始消灭或向未来消灭的一种行为。合同的变卦和合同的解除经常是亲密联络在一同的，两者存在着许多类似之处。表如今：第一，合同变卦大多需经双方协商，而双方协商也正是合同解除的方法之一。第二，在发生不可抗力和一方严重违约的情况下，可以由当事人一方或双方享有变卦或解除合同的权益。有一种观念以为，在此情况下，不仅产生法定解除权问题，而且产生法定的变卦权。所

59、谓变卦权是指合同当事人一方在出现法定变卦的条件时，经将变卦合同的意思表示送达给另一方当事人，即可产生变卦合同的权益。在发生不可抗力妨碍合同履行的情况下，当事人一方或双方有权变卦合同。我们以为，此种看法有一定道理。但是对此应作详细分析。毫无疑问，不可抗力可以产生变卦的权益，而在违约发生以后，只是使一方享有补救的权益，而不能产生变卦权。所以不能笼笼地说经济合同法第26条赋予当事人合同变卦的权益。第三，合同变卦和合同解除在程序上具有一样之处。合同变卦和合同解除都要采取书面方式，而且对于协商解除必需求求双方达成协议，在协议未达成之前，原合同依然有效。正是由于存在上述一样之处，经济合同法第26条将合同变

60、卦与合同解除规定在一同。此种规定从立法技术上讲，较为精简，但很容易给人呵斥一种误解，似乎合同变卦与合同解除是一样的，可以相互替代。或者以为合同解除是合同变卦的一种方式，只不过是以一种完全终了未履行部分的义务来变卦原合同而已。24我们以为合同变卦与合同解除是两个不同的概念，应该从法理上对两者进展区别，其主要区别表如今：第一，合同的变卦是对原合同的非本质性条款作出修正和补充，而并没有根本改动合同的本质内容，更不需求消灭原合同关系，它只是在原合同根底上使合同部分内容发生变化。当然，合同的变卦将产生新的合同关系，但新的合同关系该当包括原合同的本质内容。假设新的合同关系产生以后没有吸收原合同的本质内容，