最高法院专题讲座★合同法的规范类型及其法律适用

1、.PAGE ：.；PAGE 29一、法官所需具备的四项根本技艺： 我国在法律传统上整体受成文法的影响较大，在这种背景下,从事司法审问任务的法官要做一个称职的法官,从法律适用的角度来讲，必需具备四个方面根本专业技艺。 一妥当地运用各种法律的解释方法和法律破绽的填补方法确定与纠纷处置有关的大前提的技艺。法律解释方法 在审问实际中能领会到，法律非经解释无法进展法律适用。当法官面对一个纠纷的时候，包括面对一个合同纠纷时，首先要做的是要找到与纠纷处置有关的法律规范，找到法律规范要进展的一项任务首先是进展法律解释，法律解释主要包括以下四种方法： 1文义解释的方法：是指法官应按照某项法律规范中所运用文字的通

2、常含义，对这项法律规范的含义去进展解释，进展确定。 2体系解释的方法：其主要强调根据某项与纠纷的处置有关的法律规范，在某一个专门立法中间所处的位置，根据这个专门立法的上下文来确定相关法律规范的含义。例如：在适用处置合同纠纷过程中，都会遇到一个问题，与第14条要约构成条件有关的一个问题，那就是当事人的意思表示符合什么条件才构成上所说的要约，根据第14条第1项规定，首要条件是内容详细、确定。审问实际中就会遇到一个现实问题，“内容详细确定的“内容指的是什么？从文义解释的角度出发可以得出一个结论即指未来合同的合同条款。但合同的条款根据第12条的规定有很多，是不是一切12条列出的合同条款都要详细确定，这

3、个意思表示才干构成一项要约，在这种情况下就需求运用体系解释的方法来确定第14条中对要约的构成条件所做出的第1项要求。“内容详细确定终究是指哪些内容要详细确定，如何进展体系解释，要结合的上下文。最典型的是第61条、62条、以及总那么后几章的规定和分那么中相关规定进展体系解释，凡是按照第61条和62条的规定进展补充确定的合同条款，它们通常都不是第14条所说的内容要详细确定的补充条款，经过这样的体系解释，在通常情况下，第14条关于意思表示构成要约的第一个要求主要是指当事人条款、标的条款和数量条款应详细确定，而其他条款即使是对合同买卖非常重要的合同条款，如价钱和报酬条款、质量条款、履行期限、履行地点、

4、履行方式条款、违约责任条款和争议的处理方式条款，他们在通常情况下并非当然的是第14条里所说的内容要详细确定的条款，这是一个运用体系的解释的方法来确定相关法律规范含义的例子。 3历史解释方法：当法官在确定相关法律规范含义的时候要思索在法律起草的过程中所公布的、记载下来的有关法律起草的资料，来协助 确定相关法律规范的含义。比如：处置有关合同无效相关问题的时候，经常会适用第52条的规定，在第52条关于合同绝对无效的规定中，其中有二项规定都涉及在审问实际中间争议很大的一个概念，那就是什么是“国家利益？比如说根据第52条第1项的规定：一方实施欺诈、胁迫行为损害国家利益，这个合同是绝对无效合同；根据第52

5、条第2项的规定：恶意串通损害国家、集体、第三人利益的合同也是绝对无效的合同。“国家利益终究指的什么，确定其含义时，可以运用历史解释方法。在起草过程中，这部法律草案起草方式上同以往的民商立法都不一样，采取了专家立法方式。1993年底全国人大法工委委托全国12所法律高等院校、政法院系和科研机构的专家和学者分头进展各部分的起草任务， 1995年1月中国民法学界向立法机关提交了的专家建议稿，在专家建议稿上，一切实施欺诈、胁迫行为和对方所订立的合同都被认定为可变卦、可撤销的合同。但到了全国人大法工委后，法工委许多同志以为，假设不对国有企业、国家控股、参股公司实行欺诈、胁迫情况下订立的合同做一个专门的处置

6、，认定其无效，有能够会导致放任国有财富的流失。基于此思索，法工委的同志在他们以为根底拟定的建议草案上又把一切实施欺诈和胁迫行为所订立的合同一概认定为绝对无效，这和第58条规定是一样的。但建议草案出台后，引起了很大争议，学术界不少学者表示了反对意见，其中民法学家王利民教授在上发表了一篇题为的文章，谈到在欺诈、胁迫和乘人之危的情况下终究如何对合同的效能进展认定比较妥当，文中论证了认定为可变卦和可撤销比认定为绝对无效更有利于实现鼓励买卖的立法目的，更有利于妥当安排各方当事人的利益。这篇文章被法工委的同志看过后，以为有道理，最终构成了一种折衷意见，即目前的规定。第52条第1项将一方实施欺诈、胁迫行为损

7、害国家利益的合同认定为是绝对无效的合同，第54条第2款将其他情况下欺诈、胁迫行为或者乘人之危所订立的合同认定为是可变卦、可撤销的合同。法工委不少同志以为第52条第1项所说的“国家利益主要是指国有企业，国有控股、参股公司的利益。即使运用历史解释的方法可以得出这样一个结论，但并不意味着运用历史解释方法所得出的结论一定是一个妥当的结论，由于在今天当我们适用合同法处置合同纠纷的时候，不能再把国家利益了解为国有企业，国有控股、参股公司的利益。这就是说各种法律的解释方法的运用并不一定能保证我们得出的解释结论一定是一个妥当的解释结论，这个解释结论能否妥当还要根据法律的立法目的和法律要实现的目的去进展判别。举

8、这个例子是阐明历史解释方法如何在法官适用法律处理纠纷的过程中得到适用。就是要去调查主导法律起草的立法机关包括对法律起草产生了重要影响的专家、学者，他们在法律起草过程中发表了怎样的看法，表达了什么意见，这些可以协助 我们去确定相关法律规范的含义。 4目的解释的方法：在确定相关法律规范含义的时候，要调查立法者设计这样的法律规范是想实现什么目的，去确定相关法律规范的含义。 比如说：第21、22、23章是关于委托合同、行纪合同、居间合同的规定。这三类合同实践都是同一类型的合同，即以合同当事人特定的技艺来提供效力的合同，行纪合同和居间合同是特殊类型的委托合同，由于立法技术的缘由，就行纪合同和居间合同的法

9、律适用做出规定时，根据第423条规定，关于行纪合同没有做出规定的可以适用委托合同的有关规定，但居间合同中没有这样的的规定，法官在处置居间合同纠纷的时候能不能适用委托合同中的规定来处置居间合同纠纷呢？上有关居间合同一共只需4个法律条文，当然不能够让法官有足够的法律根据去处置居间合同纠纷。在遇到法律对居间合同没有设置明文规定的时候，可以经过目的解释，适用委托合同的相关规定。的起草之所以对委托、行纪、居间合同做这样的安排，就是思索到居间合同是委托合同的一种特殊类型。当然，这只是一个不太典型的运用目的解释的方法进展纠纷处置的例子。在法官处置法律纠纷过程中，对不少法律规那么都要运用这种解释方法。 这四种

10、解释方法是属于法官在处置纠纷时确定与纠纷处置有关的大前提时要掌握的方法，但是，法官进展纠纷处置时还会遇到这种情况，即现行法上对法官所面对的纠纷做出了规定，但这个规定明显不合理、不妥当，违反了法律的立法目的和法律的根本原那么，或者在现行法上根本就没有对法官所面对的合同纠纷设置相应的法律规那么，这时候运用法律解释的方法的局限性就显显露来。法官如何进展纠纷的处置，如何寻觅处置纠纷的大前提，这时候还要运用法律破绽的填补方法。法律破绽的填补方法 主要包括以下几种。 1目的性扩张或目的性限缩：这是法官进展纠纷处置进展法律破绽填补的一种重要方法。如在处置租赁合同纠纷时会遇到一个法律条文，即第219条的规定，

11、租赁合同中的承租人不按照合同商定的方法或性质对租赁物进展运用，对租用物呵斥损害时，出租人可以按照法律的规定获得法定解除权。但这项法律规那么在法官适用法律处理纠纷的过种中会遇到一个问题。条文只是说“承租人不按照合同商定的方法或性质对租赁物进展运用，对租用物呵斥损害，这个“损害究竟是什么样的损害，是不是只需有损害，出租人就可以解除合同，比如说，承租人违反了合同商定的运用方法，在房屋上订了一个图钉，这对房屋也是一种损害，出租人可不可以按照合同法规定获得解除权？假设运用文义解释方法来看，没问题，由于呵斥损害了，图钉呵斥的细微损害也是一种损害，但是适用这样一个解释结论进展纠纷处置，明显不妥当。在这种情况

12、就允许出租人获得法定解除权，这是违反鼓励买卖立法目的的，在其他国家和地域立法上，常对出租人这种情况下的法定解除权做出严厉限制，比如说要求呵斥严重损害或承租人不按商定方法和性质对租赁物进展运用，出租人要求他矫正，他仍不矫正的，出租人才获得法定解除权。这就阐明第219条的规定由于立法技术的缘由不适当地放宽了出租人法定解除权的获得条件，这时要从鼓励买卖的立法目的出发，对第219条有关出租人法定解除权的产生条件的规定进展法律破绽的填补，怎样进展？限缩出租人法定解除权的产生条件，只需承租人不按合同商定方法或租赁物的性质运用租赁物且对租赁物呵斥严重损害时，出租人才可以获得法定解除权，这种法律破绽填补方法就

13、叫目的性限缩。 又如：甲公司和乙公司之间订立了一项资产转让合同，甲公司把价值3000万元的资产作价10万元转让给乙公司，双方订立了合同，假设没有其他影响合同效能的要素，这个合同能否有什么问题？能够有人以为这个合同效能会按照第54条关于合同订立时显失公平的规定，成为一个可变卦可撤销的合同。但假设不存在其他影响合同效能的要素，甲乙公司的资产转让合同不能适用第54条关于合同订立时显失公平的规定，由于54条适用有一个根本前提。对第59条有关显失公平民事行为是可变卦可撤销民事行为规定进展司法解释时确定了一个前提，即只需由于当事人是由于欠缺买卖阅历、欠缺判别才干或过于轻率导致显失公平，这个民事行为才是可变

14、卦、可撤销的民事行为。这个普通规那么当然适用第54条的规定，这就意味着不是在一切情况下只需当事人的利益关系严重失衡了，合同就是可变卦、可撤销的，只需由于非自愿的缘由导致合同订立时显失公平，这样的合同才是可变卦、可撤销的合同。假设双方在订立合同时是自愿让它显失公平、是明知它显失公平还这样来订立合同，就不能适用第54条的规定。那么，从这一点来讲，甲公司将3000万元财富作价10万元卖给乙公司是不能适用第54条规定的。但假设说甲公司有一个债务人丙公司，丙公司对甲公司享有3000万元到期债务，假设甲公司与乙公司的买卖成为一个胜利的买卖，丙公司的债务就无法得到实现。这时候如何对当事人间的利益做出安排？大

15、家马上会想到第74条和第75条的规定。第74条和第75条是关于债务人撤销权的规定，在这种情况下，债务人丙公司可以向法院提起诉讼，恳求法院撤销甲公司和乙公司之间以明显不合理的低价转让财富的买卖行为。只需它可以在法庭上举证证明甲公司和乙公司订立合同时，乙公司就知道或者应该知道它和甲公司的这个买卖会损害甲公司债务人的利益。但审问实际中我们能够会遇到这样的困难，丙公司不仅仅在法庭上证明乙公司在和甲公司订立合同时知道或应该知道他花10万元购买甲公司3000万元的财富会损害债务人甲公司的利益，丙公司还在法庭上举证证明甲公司和乙公司做这样的买卖是恶意串通，那这时候法官如何进展法律的适用？由于按照第52条第2

16、项的规定，恶意串通损害第三人利益，合同是绝对无效的合同，在这种情况下，终究是适用第74条、第75条的有关债务人撤销权的规定，还是适用第52条第2项合同绝对无效的规定？这两者是明显不同的，债务人的撤销权必需是作为第三人的债务人向法院提起诉讼，法官可以按照它的诉讼恳求去撤销合同，而一个绝对无效的合同是当然的、自始的、绝对的、确定的、永久的不能生效，这个合同不用经过法官的宣告就是当然无效的。而一个债务人行使撤销权才干撤销的合同，只需法官认可了债务人的撤销权的行使，合同才至始没有法律拘谨力。撤销权行使前，合同是一个有效的合同，并且债务人行使撤销权只能在本人债务额的限制内来行使，而一个绝对无效的合同是整

17、个合同都绝对无效。这时候第52条的规定与第74、第75条的规定，用法律解释学术语来讲，是出现了碰撞破绽。那怎样进展法律规那么的适用呢？在这种情况下要进展法律破绽的填补，需经过目的性限缩的方法，限缩第52条第2项第三人的范围。第52条第2项第三人的范围是指不特定的第三人，假设是特定第三人，合同就不是绝对无效的合同。这个地方的第三人仅限于不特定的第三人。只需恶意串通损害了不特定第三人利益的合同才是绝对无效的合同。这样的结论与我们对第52条第2项进展文义解释的结论是不吻合的。那是由于文义解释的结论存在法律的破绽，我们要进展破绽的填补。这也是我们运用目的性扩张、目的性限缩的方法进展法律破绽填补的例子。

18、 2反对解释：现行法上只从一个侧面、一个角度对相关问题设计了相应的法律规那么，而对相反的方面没有设计相应的法律规那么，如何进展法律的适用？例如说认定合同绝对无效，在现行法上关于合同绝对无效的法律规定，主要有以下法律条文，第40条就格式条款相关内容绝对无效设置了相应的法律规那么；的第52条关于合同绝对无效规定了五项内容；第53条关于免责条款绝对无效设置了两项规定；第329条关于技术合同绝对无效设计了相应规定，这是我们现行法上有关合同绝对无效的规定。在审问实际中会遇到这样一些问题：当事人之间所订立的合同没有刚刚提到的条文所规定的情形，但是当事人之间订立的合同关系确实不对劲，比如说双方订了一个买卖原

19、油的合同，但出卖人向买受人交付了走私的原油，这个合同的效能怎样？我们对照上有关合同绝对无效的几种情形都不属于，由于它是在合同进展履行的过程中违反了法律强行性规定，这个合同的效能怎样？在以往的审问实际中，不少地方法院的法官构成一种习惯的观念，即只需双方订立的合同不大对劲或者是当事人不大对劲或标的不大对劲，法官就倾向于认定合同绝对无效。但我们说对这个问题不能做这样的认识，现行法上不能够把哪些合同不是绝对无效的合同一一列举，但是可以经过反对解释的方法来确定哪些合同不是绝对无效的合同。只需现行法上没有明确的法律根据规定这种合同是绝对无效的合同。我们有一个反对解释的结论，这种合同就不是绝对无效的合同。只

20、需现行法上没有将这种合同规定为是绝对无效的，就不能认定这个合同是绝对无效的合同。即使这个合同再不对劲，也不是绝对无效的合同，这样一个结论的得出，其实是用了反对解释的方法，反对解释的方法是一种法律破绽的填补方法，但这种方法的适用有一个前提条件：即他所面对的相关法律规那么它的构成要件和法律后果之间构成了必要关系或者是充分必要关系。只需它的前提是效果的必要条件或前提是效果的充分必要条件，才干进展反对解释。意思是说法官认定合同绝对无效必需有明确的法律根据，没有明确法律根据，不得认定合同绝对无效。 3类推适用：这种方法会经常适用。比如说在上规定了租赁合同和融资租赁合同，第13章规定的租赁合同、第14章规

21、定的融资租赁合同有一个问题：融资租赁合同对很多问题都没有规定，如融资租赁合同的承租人可不可以不经出租人赞同，随意对租赁物进展改善或者在租赁物上增设他物，中融资租赁合同对这方面是没有规定的；融资租赁合同的承租人可不可以不经出租人赞同对租赁物随意进展转租，融资租赁合同里也没有规定。法官在实际中遇到这种问题怎样处置？在融资租赁合同里，没有作出这样的规定：本章没有规定的，适用租赁合同的有关规定。那如何进展法律适用？这时就要运有类推适用的方法，进展法律破绽的填补，租赁合同和融资租赁合同是同一类合同，融资租赁合同对相关问题没有规定的，法官当然可以参照适用租赁合同的有关规定，除非当事人有特别的商定，或者有特

22、殊的买卖习惯。在处置融资租赁合同纠纷时，租赁合同中的第223条、第224条关于承租人不作为义务的规定也可以适用于融资租赁合同纠纷的处置，这就是类推适用。 有许多中文著作引见法律解释方法和法律破绽填补方法，如中国社会科学院法学研讨所的梁慧星教授的一本书，书中对法律解释方法和法律破绽填补方法做了详细阐明。另外经过中国人民大学法学院王利民教授的引见台湾地域一位著名的民法学家杨仁寿的，在中国政法大学出版，书中也对各种法律解释方法和法律破绽的填补方法作了精彩的引见。 二妥当地识别法律规范的类型和妥当把握不同类型法律规范适用规那么的技艺。这是法官适用法律必需具备的第二项根本专业技艺。详细到适用来讲，在处置

23、合同纠纷时，首先要妥当识别预备用来处理纠纷的合同法律规范终究是哪种类型的合同法律规范。是恣意性规范还是倡导性规范？是授权第三人的法律规范还是强行性规范还是混合性规范？是恣意性规范中补充性恣意性规范还是解释性恣意性规范？是强行性规范中强迫性规范，还是制止性规范？是制止性规范中的管理性制止性规范，还是效能性制止性规范？是混合性规范中发扬补充性、恣意性作用的混合性规范，还是发扬效能性、制止性作用的混合性规范？假设法官在适用合同法处理合同纠纷的过程中不能妥当识别所面对的法律规范终究是以上合同法律规范中哪种类型法律规范，就谈不上妥当适用处理合同纠纷。比如说，当法官在适用第52条第5项的规定，认定合同是绝

24、对无效合同的时候，如何了解第52条第5项中的规定？是一切违反强迫性规范的合同都绝对无效？还是一切违反制止性规范的合同都绝对无效？还是要区分强迫性规范、管理性的制止性规范和效能性的制止性规范分别来进展把握？妥当识别法律规范的类型是法官适用法律、处置纠纷首先要具备的一项技艺。在妥当识别法律规范类型后，还要妥当把握不同类型法律规范的适用规那么。比如说补充性恣意性规范法律适用规那么和强行性法律规范适用规那么当然是不一样的。倡导性规范在很多情况下都不是法官的裁判规范。假设不能妥当把握不同类型合同法律规范的适用规那么，也谈不上妥当处置合同纠纷。 三妥当地行使自在裁量权的技艺。 这对法官妥当适用法律来讲至关

25、重要，由于任何一个国家和地域的立法都必需给法官行使自在裁量权留下充分的余地，罗马法学家、思想家西塞罗说过“最严厉的适用法律，就是最大的不正义，即要给法官留下行使自在裁量权的余地。在我国的上，不少法律规那么都要依托法官行使自在裁量权进展规那么的适用，比如说：第54条有关合同订立时显失公平的合同是可变卦、可撤销的合同。什么叫“显失公平？从字面上来看，是当事人之间的利益关系明显失去了平衡，但什么算明显失去平衡？在起草过程中曾经有人建议能不能确定一个比例关系，超越这种比例关系的就算显失公平，有人进一步建议说以1：4算显失公平，但这个建议马上遭到人们的讪笑，1块与4块比？100块与400块比还是1个亿与

26、4个亿比，哪个算显失公平？很明显确定比例是不可行的，这样的法律规那么就必需让法官行使自在裁量权。同样，第54条还规定，基于艰苦误解订立的合同是可变卦、可撤销的合同，什么算是“艰苦误解？“艰苦如何了解？同样要靠法官行使自在裁量权来处理。再比如第114条第2款关于违约金数额的调整，假设当事人商定的违约金过分高于一方给对方呵斥的损失，可以要求适当降低违约金的数额。这里什么算是“过分高于？是高100算过分高？还是高2000万算过分高？什么是“适当降低，降到多少算适当？是降到1000万适当还是降到100万适当？对这个问题任何一个国家和地域的立法都不能够确定一个明确的比例关系。这时就需依托法官的自在裁量权

27、。法官行使自在裁量权不是说法官可以恣意裁断，法官在行使自在裁量权的时候必需求结合本人的社会阅历，结合当事人的买卖习惯，结合买卖的性质和买卖所涉金额来做出详细认定，也就是说行使自在裁量权最能表达出一个法官的社会阅历、法律素养怎样样，一个国家、一个地域法律共同体发育程度怎样样。在我国以往的实际中能够出现同一地方一、二审法院对同一案件认定的赔偿数额会出现非常大的差别，比如说一审法院认定进展精神损害赔偿是20万，而二审法院认定只用赔偿1000元，当然赔偿数额法官可以行使自在裁量权。但赔偿数额差别这么大只能阐明我们法律共同体发育程度太低。假设法律共同体发育比较高，法官具有大致一样的社会阅历、法律素养，那

28、么自在裁量权行使的判决结果应该是大致类似或相当的。所以第三项根本技艺就与法官的社会阅历、法律素养有亲密的关系。这也是为什么许多国家、地域可以当法官的年龄是我们国家法官退休的年龄的缘由。之所以如此，是由于丰富的社会阅历对法官妥当行使自在裁量权是至关重要的。所以有这样一句话古老的法谚：法官和律师是没有天才的。 四妥当地运用逻辑三段论进展纠纷裁判的技艺 在成文法的法律传统下，法官运用法律处理纠纷的过程，从逻辑学的角度调查是一个运用逻辑三段论的方法进展纠纷裁断的过程。找到了与纠纷处置有关的大前提，确定了这个大前提是什么类型的法律规范，然后法官经过证据规那么的运用确定了案件的现实，案件的现实就构成了一个

29、小前提，把它纳入到大前提里，得出一个裁断的结论，这是成文法法律传统下法官进展纠纷裁断的通常方法。 二、我国上利益冲突的类型 详细引见我国上有哪些类型合同法律规范，对不同类型的法律规范，法官在适用法律、处理纠纷的过程中应留意哪些法律适用的问题？先分析一下我国上对哪些类型的利益关系进展协调，确立了相应的法律规那么，协调的利益关系不同，采用的法律规范的类型也是不一样的，所以把握所协调的利益关系的类型是识别不同类型的法律规范、把握不同类型法律规范的适用规那么的根本前提。究竞协调了哪些类型的利益关系？任何一个部门法实现本人的社会功能，都是经过对特定类型的利益关系设置相应的协调规那么来实现这个部门法组织社

30、会次序的功能，当然也不例外，上所协调的利益关系主要包括以下几种： 1、协调合同关系当事人之间的利益关系。428个条文里绝大多数的法律条文所对应的法律规范协调的利益关系都是这种类型的利益关系。这种类型的利益关系其实就是市场主体的私人利益与市场主体私人利益之间的关系，这种利益关系相对较简单，不做过多阐明。 2、协调合同关系当事人与合同关系以外某个特定第三人的利益。由于合同关系当事人所订立的合同在很多情况下会影响到合同关系以外某个特定第三人的利益。首先想到第73、74、75条规定的债务人的代位权和债务人的撤销权，这两个制度协调的就是合同关系当事人的利益与合同关系以外某个特定第三人之间的利益。又比如第

31、230条关于房屋租赁合同中承租人优先购买权的规定。假设甲、乙之间订立了房屋租赁合同，房屋租赁的期限商定为10年，在房屋租赁合同履行到第二年的时候出租人甲要转让房屋的一切权。按照第230条的规定，出租人甲必需提早通知承租人乙，另外，乙在同等条件下享有优先购买权，但甲没有通知乙，未给乙行使优先购买权的时机，甲就和丙订立了房屋买卖合同，甲丙订立房屋买卖合同后，甲还给丙办理了房屋的过户登记手续，把房屋登记在丙的名下，这时甲、丙的房屋买卖合同就会影响到房屋卖关系以外的特定第三人乙的利益，如何对乙的优先购买权进展救援？怎样协调甲、乙、丙三方当事人之间的利益关系，该当回答这个问题。不过，现行上对这个问题回答

32、得不够清楚，第230条只是规定承租人有优先购买权，但是没有规定承租人优先购买权没有时机行使时怎样处理当事人之间的利益冲突，结果在审问实际中就出现了不同的做法，有些法官以为由于甲曾经将房屋过户到丙的名下，丙就成了房屋的一切权人，按照物权优先于债务的物权法构造原那么，这时就不能维护乙的优先购买权。还有的法官以为没有提供乙优先购买权的时机就将房屋卖给了丙，还给丙办理了过户登记手续，它损害了乙的优先购买权，所以乙可以要求甲承当侵权责任，假设甲和丙构成共同侵权，乙可以要求甲和丙承当共同侵权责任，这是第二种做法。第三种做法就是以为前二种做法都不对，在这种情况下乙可以向法院提出诉讼，恳求法官确认甲和丙之间的

33、房屋买卖合同是相对本人无效的买卖合同，并且他有权以丙购买房屋的价款直接和甲之间发生房屋买卖关系，如没有证据证明甲在将房屋卖给丙时给丙提供了特殊的优惠，乙可以按市场价钱直接和甲发生房屋买卖合同关系，然后要求甲将房屋一切权移转给乙，终究哪种做法妥当，后面会专门分析。这个例子阐明合同法要对合同关系当事人利益与合同关系以外某个特定第三人利益进展协调。第230条只是很多例子中的一个例子，如委托进展技术开发所订立的技术开发合同中，假设技术开发合同的当事人没有商定开发出来的技术成果、专利恳求权归委托方还是受托方享有。这时按规定是由开发合同中的受托方获得专利恳求权，但受托方在转让专利恳求权时，委托方享有优先受

34、让的权益，这条法律规那么同样会对应着刚刚所举类似的例子。比如说，受托方没有给委托方提供优先受让权的行使时机就和第三人之间订立了技术转让合同，这个技术转让合同就会影响到技术转让合同以外某个特定第三人委托方的利益。类似的例子还有很多，所以所协调的第二种类型的利益关系就是这种利益关系。 3、合同关系当事人的利益与国家利益之间的关系。 要对合同关系当事人的利益与国家利益之间的关系进展协调，对这个问题首先要留意是民法的组成部分，民法在公私法的划分中是属于私法的中心部分，私法本身不承当着推进国家利益实现的义务，推进国家利益实现的主要靠公法，如、等部门法去实现。那为什么还说协调合同关系当事人的利益与国家利益

35、之间的关系呢？那是由于要防止合同关系当事人之间订立的合同成为损害国家利益的工具，防止合同买卖损害国家利益，所以在上才有了第52条第1项、第2项的规定。对协调的这样类型的利益关系在审问实际中有一个争议很大的问题，就是“国家利益终究指的是什么？在引见法律解释方法时曾说运用历史解释的方法可以看出当时的立法机关是希望将国有企业、国家控股、参股公司的利益了解为国家利益。下面简单分析一下上的“国家利益究竞指的是什么？国有企业、国有控股、参股公司的利益是不是国家利益？在今天适用合同法处置纠纷的情况下，国有企业、国有控股、参股公司的利益不能认定为国家利益。理由如下： 第一、我国进展经济体制改革，建立社会主义市

36、场经济体制，其中有一项非常重要的内容，就是对国有企业最初进展经济体制改革时是要放权让利，“放权让利是指要让国有企业成为合格的市场主体，当然今天国企改革是要“抓大放小，让国企退出竞争性的领域。要对国企进展各种方式的改造，其中包括股份制的改造，一切这些改革都有一个共同的出发点，即让国企成为可以自主决议的市场主体。假设把国有企业、国有控股、参股公司的利益认定是国家利益不符合我国进展经济体制改革的方向和目的。由于凡是上认定为绝对无效的地方都能否认了市场主体自主决议的地方。凡是认定合同绝对无效的法律根据，都是为国家公权益的发动提供法律根据的，凡是认定合同绝对无效的地方都是可以发动国家公权益干涉市场买卖的

37、法律根据。以这样的认识为前提，把国有企业、国有控股、参股公司的利益认定为是国家利益，实践上能否认了国有企业、国有控股、参股公司在特定市场买卖中的自主决议权，这种否认会带来非常严重的后果，即不但不会有利于国有财富的增值和保值，反而会让国有企业、国有控股、参股公司在市场竞争中处于不利位置，不利于国有财富的增值、保值。为什么？举一例阐明：甲公司是一家国有独资企业，甲公司和乙公司之间订立消费设备的买卖合同，甲公司要从乙公司购买一批消费设备，这种消费设备只需乙公司消费且甲公司迫切需求。甲公司是国有独资企业，乙公司能够是一家民营企业，两家公司订立了消费设备的买卖合同， 这个合同订定后双方在合同中商定，甲公

38、司以8000万元的价钱购买乙公司一定数量的消费设备，结果这个合同订立后，甲公司发如今订立合同过程中乙公司实施了欺诈行为，本来购买这批设备只需5000万元，由于乙公司实施了欺诈行为，甲公司多掏了3000万元，但这批消费设备确实是甲公司迫切所需的，且从别的地方买不到。这时来看，假设以为国有企业、国有控股、参股公司的利益是国家利益，这时合同的效能应该按第52条第1项绝对无效认定，甲公司即使非常想得到这批消费设备，即使可以采取一些补救措施，它也不能按照这个合同实现本人的买卖目的，由于这个合同是绝对无效的。假设不将国有企业、国有控股、参股公司的利益以为为国家利益，那就可以适用第54条第2款规定，合同是可

39、变卦、可撤销的合同，假设甲公司迫切需求这批设备，而它受欺诈的结果只是多掏了3000万元，这时甲公司可以变卦合同，恳求法院把合同价款从8000万元变卦为5000万元。这种情况下的合同是一有效的合同。甲公司实现了本人的买卖目的。并且经过变卦合同的价款使受欺诈的损失得到了补救，这时候既符合鼓励买卖的立法目的，又有利于国有企业在协调本身利益关系时，经过自主决议实现本身的买卖目的。但假设认定合同绝对无效，甲公司想变卦合同都没有时机，由于绝对无效是自始的、当然的、绝对的、永久的、确定的不能生效。从这一点来讲把国有企业、国有控股、参股公司的利益认定为是国家利益只会让国有企业、国有控股、参股公司在市场竞争中丧

40、失应有的灵敏性，处于不利的买卖位置。 第二、中国曾经参与世贸组织，中国参与世贸组织时做出了郑重承诺，即对市场主体要一体对待，假设以为国有企业、国有控股、参股公司的利益是国家利益，那就意味着将市场主体划分为三六九等，要分别适用不同的法律规那么，这是违反世贸组织规那么的，是违反参与世贸组织时所做承诺的，而且会给我国国有企业、国有控股、参股公司在对外经济交往中带来很多不用要的费事和妨碍。最高法院有一位法官曾经遇到过这样一个案件：国内有家出口食品的国有企业，出口的食品主要是肉类食品，这家出口企业和埃及当地一家食品公司之间订立了一个出口合同，中国的食品出口企业把肉类食品出口到埃及，双方订立了合同，金额很

41、大，对当地出口创汇奉献很大，这个肉类制品以海洋运输方式运到埃及，埃及的企业到港口接受了这批食品，结果开箱后发如今肉类制品上没有信奉伊斯兰教的阿訇在肉类制品上所作的标志，这对伊斯兰教来说是个很大的污辱，他们以为只需阿訇作了标志的肉类制品才是纯真的食品，假设没有这个标志就是不洁的食品，所以埃及这有企业当即就将这些肉类食品倒入了大海，然后起诉我国这家食品出口企业，要求承当违约的损害赔偿责任，由于埃及和中国相隔较远，起诉后很长一段时间内未采取一些本质性的措施，结果没过多久，国内另一家国有企业的远洋运输船只到埃及的这个港口停靠，埃及的这家企业听说后马上恳求当地法院将这家国有企业的远洋运输船只扣押了，拥有

42、远洋运输船只的这家国有企业马上就提出异议，说不能扣押我们的船，他们起诉的企业是另一家国有企业，但它和我是独立的法人，在此前甚至没听说过这家企业，更和它没有经济上的往来，怎样能扣我们的船呢？当地法官的回答是：他们不都是国有企业吗？国有企业的一切权都是国家，是一个人，那扣他的和扣他的是一样的，都是同一人的财富；所以坚持要扣押另一家国企的远洋运输船只。这就阐明一个问题，假设我们再说国有企业、国有控股、参股公司的利益是国家利益，那恰好给其他国家和地域的法院采取这样的措施提供了正当性的根据。就像以往有国有企业出口烟花爆竹到美洲去，结果质量不合格将人炸死，对方起诉要我们国家主席出庭应诉，由于是国有企业，国

43、家主席才是法定代表人，所以整个国家的财政都是责任财富，它可以随意执行中华人民共和国在海外的一切资产，这会给我们对外经济交往带来很多不用要的费事和妨碍，从这个角度来说，国有企业、国有控股、参股公司的利益不该当认定为是国家利益。 第三、认定国有企业、国有控股、参股公司是国家利益还会使法官在审问实际中面对一些根本无法处理的难题。比如说，这是一家国家控股公司，国家60%股份，它与一个民营企业之间订立了一个合同，结果民营企业实施了欺诈行为，使这家国家控股公司遭到损害了，这时如何认定合同的效能？假设认定合同绝对无效，那还有40%的股份能够是自然人持股，自然人不赞同合同绝对无效，而情愿变卦或撤销合同，这时怎

44、样对合同效能作出认定？由于确实有40%的股份是自然人持股，怎样能按照维护国家利益的条款将自然人持股的股份对应的那部分也认定为是绝对无效？怎样办？假设认定为可变卦可撤销，就违反了类似问题类似处置的法律原那么。那能不能60%绝对无效，40%可变卦可撤销，同一个合同由于同一个缘由，一部分是绝对无效的，一部分是可变卦可撤销的，这在世界司法史上都是一个笑话。从这一点来讲，国有企业、国有控股、参股公司的利益不应认定为国家利益。 第四、我们正在加紧进展的起草任务，在目前进展物权法起草过程中，相关物权法律设计遵照了一个原那么，叫“一体维护，即国有财富、集体财富、私有财富，要一体维护，民法上的平等原那么要求对一

45、切市场主体，不论出资者是谁，只需出资曾经成为了市场主体的财富，都要一体对待。我们以为，国有企业、国有控股、参股公司的利益是国家利益，是违反民法最根底的根本原那么的，所以从这点来说国有企业、国有控股、参股公司的利益不能认定为是国家利益。 第五、主张国有企业、国有控股、参股公司的利益是国家利益的人提出的最有力的一个理由是防止国有财富的流失，但问题在于没有证据证明，国有财富的流失是与认定国有企业、国有控股、参股公司的利益能否是国家利益有关系？缘由在于导致国有财富流失的缘由有很多，但没有哪个缘由与把它不认定为国家利益有关。从这一点来讲，这个理由是一个站不住脚，没有压服力的理由，是建立在虚伪前提上的理由

46、。从这一点来讲国家利益不应包括国有企业、国有控股、参股公司的利益。 那“国家利益指的是什么？须是指国家在整体上具有的政治利益、经济利益和平安利益。比如说当事人订立的与金融市场有关的合同，会扰乱整个国家的金融次序，这时损害了国家利益，由于这影响了国家在整体上的经济利益；当事人订立了一个出版合同，这个出版合同里是号召人们颠覆政府，这是损害国家利益，由于这损害了国家在整体上的政治利益；订立了一个技术转让合同，把技术转让给欠债的战略对手，这个技术是我们国防军事工业的中心技术，这时损害了国家利益，由于影响到了我国平安。只需国家在整体上具有的政治、经济和平安利益才是合同法上所说的国家利益，只需出于维护国家

47、在整体上具有的政治、经济和平安利益的需求才认定合同绝对无效。那什么算是国家在整体上具有的政治、经济和平安利益的需求？能不能列一个清单？任何一个国家和地域的立法都不会给“国家利益列一个清单，由于国家利益是一个与时俱进的概念，国家利益内涵是模糊的，是属于民法上的框架概念。法官在审问实际中怎样办？如何在个案处置中进展认定？国家利益有它类型化的方法，有两个途径，第一，由立法机关按照法律所认可的表决程序和表决规那么进展类型化。比如说我国的全国人民代表大会及其常务委员会制定法律确定哪种情况下具有国家利益存在，这是一种途径；第二是当法官按照诉讼法认可的表决程序和表决规那么认定所面对的合同纠纷里，终究能否涉及

48、到国家在整体上所具有的政治、经济和平安利益，对于生效的判决中所认定的国家利益的类型推定为是一个妥当的国家利益类型。认定国家利益与法官行使的自在裁量权是有关的，但是必需遵守诉讼法上认定的表决程序和表决规那么，不能随意去做认定。而且在做出认定时要留意限制国家利益的存在范围，防止广泛认定国家利益的存在，这是不符合鼓励买卖的立法目的，不符合建立社会主义市场经济体制的目的。 四合同关系当事人的利益与社会公共利益的之间的利益关系。与第三类型利益关系类似，作为民法一部分的并不承当积极推进实现社会公共利益的使命，但在上也要防止合同关系当事人之间的利益安排成为损害社会公共利益的工具。正是基于这样的思索，上要对合

49、同关系当事人的利益与社会公共利益的之间的利益关系进展协调，这在合同法上有明显表达，最典型的是第54条第4项的规定：一个损害了公共利益的合同是一个绝对无效的合同，但是就第四种类型的利益关系法官在适用法律，处理纠纷过程中经常会遇到一个问题：什么是“社会公共利益，而且法官在审问实际中适用与社会公共利益有关的规那么进展纠纷的处置经常会成为引起艰苦争议的处置。如发生在四川省泸州市的财富遗赠案。黄某在本人的遗言里将本人全部财富没有留给本人的妻子蒋某，而是将一切财富遗赠给了在他生命最后阶段与他一同生活但没有夫妻关系的张某，这个遗言里所确定的遗赠事项，能否是一个有效的民事行为？四川省泸州市纳溪区法院在一审中按

50、照第5、7条规定认定此遗言是绝对无效的遗言。二审法院也判决遗言绝对无效，但理由有所不同，二审法院的理由是“无权处分。此案经媒体报道后在学术界和司法实务界引起了关注。在学术界就产生了很大的意见分歧，有的学者以为判决没有问题，这样的遗赠确实是有损社会公共利益的。但有的学者以为这个判决是错误的，是用品德替代法律所做的判决。以为虽然张某和黄某之间是所谓的“包二奶关系，但他在本人的遗言中对他的财富进展处分，这是第71条里给一切权人的权益，他可以这么做，不能因此就认定遗言绝对无效。意见分歧很大，提到此案是想阐明终究什么是“社会公共利益？由于在我国现行立法上没有列一个清单，所以对这个问题认识就会出现大的意见

51、分歧。任何国家和地域都不能够给社会公共利益列一个清单，由于和“国家利益一样，社会公共利益是一个内涵模糊的框架性概念，同样也会与时俱进，20年前以为的社会公共利益与20年后以为的社会公共利益有能够完全不一样，比如说在德国出现过与四川省泸州市财富遗赠案一模一样的案件，德国法院的法官以为：只需遗言的目的不是为了让双方非夫妻关系继续坚持下去，这个遗言就是一个有效的遗言，在类似的案件中就认定遗言有效。但在另外一个案件中一方当事人立遗言的目的是为了和没有夫妻关系的另一方继续生活下去，法官以为出于这样目的订立的遗言有违仁慈风俗，因此遗言才无效。很能够有一天有法官在处置同样案件时采取和德国法院法官一样的价值取

52、向，以为遗言是有效的遗言。这就给法官适用法律处理与社会公共利益有关的纠纷呵斥了一定的困难，怎样处理这个问题？在我国上并没有完全放弃对社会公共利益进展类型化的努力，在相关的法律规那么里立法者对社会公共利益做了一些类型化的努力。在我国起草过程中贯彻了一项立法目的：即鼓励买卖，其中包括把合同的绝对无效限制在最小范围内，只需当事人的合同关系损害了国家利益或社会公共利益才干认定合同绝对无效。假设当事人的合同与国家利益和社会公共利益没有什么直接的关系，不得认定合同绝对无效。这个主张得到了学者、立法机关的认同，在我国合同法上凡是有关合同绝对无效或合同有关条款绝对无效的地方都是与国家利益或社会公共利益维护有关

53、的地方。以这样的认识为前提，看看上对社会公共利益做了怎样的类型化：第一个类型化的典型表现就是第52条第2款有关恶意串通损害国家、集体、第三人利益的合同是绝对无效的规定。集体利益不是一个严谨的法律概念，应该在未来的上消逝，这是立法技术的欠缺。第三人的利益指的是不特定的第三人，即社会公共利益、宽广人民群众的利益。比如甲、乙公司签署联营合同，假设这个合同成立就会使甲、乙公司在市场上处于垄断位置，这样损害的是宽广消费者的利益，或其他市场主体的利益，这些利益就是不特定第三人的利益，而不特定第三人的利益是社会公共利益中最中心的一项内容。第二个表现是第53条是关于免责条款绝对无效的规定。53条有两项内容，其

54、中第一项：假设双方订立了合同，合同里有这样的免责条款：免除一方违约给对方呵斥人身伤亡的赔偿责任，免责条款绝对无效。有人会问，这里不是特定第三人的利益，而免除的是给对方呵斥私人利益的损害，为什么认定这样的免责条款绝对无效？分析一下：那是由于生命利益和安康利益从方式上看是每个自然人的私人利益，但实践上在任何一个法制国家都不会把生命利益和安康利益这些与根本的法律价值相联络的私人利益当作纯粹的私人利益对待，而是当作社会公共利益对待，由于对生命利益和安康利益的尊重影响到一个社会最根本的社会次序，一个社会假设欠缺对生命利益和安康利益的尊重，这个社会一定是一个混乱的无序的社会，是遵照丛林法那么的社会。当我们

55、谈到民事权益时，民事权益中有一项决议性的权能即处分权，即他可以处分这个权益所对应或维持的利益关系。生命权和安康权能否有处分权？假设有与其他处分权有何区别？先看生命权，今天无论医学界、社会界还是法学界都在讨论一个问题：安乐死，安乐死要不要合法化？到今天为止我国都不认可安乐死的合法化。意思是当一个人生不如死的时候他都没有处分本人生命利益的权益，更不用说在普通情况下生命权有处分权能。我们看到的资料显示世界范围内只需比利时和荷兰的议会经过了允许在遭到严厉限制条件下可以实施安乐死。另外某些国家和地域个别地方允许实施安乐死。曾有一个报道：英国有一个病人曾经病了十几年了，多次想死，但由于英国不认可安乐死的合

56、法化，后来医生陪他到瑞士一个允许实施安乐死的地方实施了安乐死，结果回到英国后这个医生被以谋杀罪的罪名起诉，要清查他的刑事责任。这阐明生命利益看起来是每个人的私人利益，但对待生命利益的尊重是按照社会公共利益来对待的，生命权至今为止是没有处分权的。那是由于它影响到一个社会最根本的次序。可以想象假设人类社会分开了对他人生命利益的尊重，能否称得上是文明的人类社会？安康利益也是如此。生命安康权中有处分权，表达在哪？比如说在医院动手术前要求病人或家属签字，由于手术是有风险的，有能够呵斥损害，这时签字产生相应的法律后果，但安康权中的处分权同样会遭到严厉限制。所以处分本人安康利益的合同是绝对无效的，损害了社会

57、公共利益，从这一点来讲第53条第1项是对社会公共利益做的第二种类型化，那就是与根本的法律价值相联络的私人利益是社会公共利益的第二种类型，由于这些私人利益会影响到人类社会最根本的生存和次序。第三种还与第53条有关，即免除故意或艰苦过失给对方呵斥损害的赔偿责任的条款绝对无效。这里只是影响到当事人的财富利益，为何要绝对无效？假设故意或艰苦过失都可以免除，意味着我们的市场经济是一个强取豪夺的市场经济，双方当事人订立一个合同，双方当事人在合同中商定：即使我故意违约不向他交付货物也不应承当违约责任，那就意味着在市场交往中处于强势位置的人可以直接从他人那里得到财富，不用负担任何义务，这种市场经济不能够是一个

58、安康有序运转的市场经济。这种市场经济是违背了最低限制买卖品德的市场经济。在这种背景下，第五十三条第二项认定这种免责条款绝对无效实践是通知人们与最低限制买卖品德相对应的市场主体的利益也是社会公共利益，当事人对利益关系做出的安排，不能违反最低限制买卖品德的要求，那就是说最低限制买卖品德的要求就是社会公共利益所提出的要求，一个市场只需遵照了最低限制的买卖品德才有能够安康有序运转。正是基于这样的思索，设计了53条第2项的规定，由此可以看到上对社会公共利益的类型化主要表达为以上三项内容。但即使是这三项内容，对于法官适用法律处理纠纷来讲，依然不够明晰和确定。为什么？由于什么算是不特定第三人的利益，什么算是

59、与根本的法律价值相联络的私人利益，什么算是最低限制的买卖品德所提出的利益要求，对这些问题我们法官在进展法律适用的时候，依然觉得不够明晰和确定，确实即使“合同法对社会公共利益做了一定程度的类型化，这种类型化也一定是不完全的，社会公共利益的类型化也要遵照和国家利益类型化同样的途径，第一个途径就是立法机关的立法活动，经过他们遵照相应的表决规那么和表决程序的立法活动，把社会利益进一步地用其他法律的方式把它类型化；第二个就是要靠我们法官的司法活动，只需法官在处置相关纠纷的时候，按照法律所认可的表决程序和表决规那么做出了对社会公共利益类型化认定？这个生效判决它所做认定就推定是一个妥当的认定，这个地方是说推

60、定，也就是说有能够被推翻，但至少在这个判决被推翻之前就可以推定它是一个妥当的认定，为什么要作这样一个阐明，由于今天的中国曾经不是价值取向单一化的中国了。什么意思，就是说人和人之间就同一个问题有能够取不同的看法，有能够从不同的价值取向出发做出不同的判别，大家能够会留意到，一个70年代出生的跟一个80年代出生的人能够对很多问题的认识都不太一样，在这样的一个背景下就阐明我们今天处在一个价值取向多元化的社会，在价值取向多元的社会对同一价值判别问题大家都得出一个一样的结论，这是不能够的。围绕四川泸州市财富遗赠案发生的异议其就阐明这个问题了。人民大学有两个教授对这个案件都写了文章发表意见，一个是杨立新教授