建设工程债权制度讲义

1、建设工程债权制度知识框架一、债的基本法律关系二、建设工程债的发生根据三、建设工程债的常见种类一、债的基本法律关系 （一）债的概念 根据合同的约定（意定）或者法律的规定（法定），在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的是债权人，承担义务的是债务人，两者的特定性即债的相对性。 （二）债的内容 债权就是一方当事人享有请求另一方当事人为或者不为一定行为的权利，对方有履行之的义务。 与物权不同，债权具有相对性。即：债权主体、内容、债权责任的相对性。二、建设工程债的发生依据 发生依据解释说明合同之债当事人订立合同中的约定；是债权最主要、最普遍的发生依据如：施工合同、建筑材料采购合同等续表发生依据

2、解释说明侵权之债非法侵害他人人身或者财产权利；侵权责任法规定1、搁置物、悬挂物脱落坠落致害：所有人、管理人、使用人承担责任（过错推定）2、建筑物、构筑物自因倒塌，建设单位、施工单位承担连带责任（无过错责任）若有其他责任单位（勘察、设计、监理、供应商），可以追偿；若因其他责任人原因-即外因-倒塌，责任人承担责任（过错责任）3、高空抛物，可能加害人承担补偿责任（公平原则）4、其他，例如建筑环境侵权续表此外常见的还有缔约过失之债。发生依据解释说明不当得利没有法律或者合同依据获益，他人因此受到损失；如：自己电话被他人错误充值；对方有权要求返还无因管理 没有义务，为他人利益提供服务或者管理（损己利人）；

3、如：饲养他人走失的牛；查明牛主后，要求其支付草料等饲养费用三、建设工程债的常见种类 （一）施工合同之债 注意债权人、债务人的相对性 （二）买卖合同之债（三）侵权之债 以施工单位的施工活动导致侵权为常见情形 分类标准种类内容及示例按照债的设定及内容是否允许当事人意思自治意定之债合同之债法定之债侵权之债、无因管理、不当得利、缔约过失之债根据多数债权人或债务人之间对债权或债务的承受情况按份之债多个债权人或债务人按照各自份额享有债权或承担债务连带之债任一债权人都可以要求债务人履行全部义务，任一债务人如被要求，都须履行全部债务；之后对外债权债务关系消灭，内部分配或分担补充知识点： 债的分类 （第三版教材

4、删除了相关内容，但是有必要了解） 注意： 连带之债，特别是连带债务（即“连带责任”）中“内部约定内部有效，不能对外”原则要掌握。 真题1按照合同约定或者法律规定，在当事人之间产生特定权利和义务关系的是（ ）。【2012】A债B所有权C知识产权D担保物权【答案】A【考点】债的概念【解析】 民法通则规定，债是按照合同的约定或者按照法律规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。2施工企业在施工中未采取相应防范措施，造成第三人人身伤害的，其应当承担（ ）责任。【2012】A合同B不当得利C无因管理D侵权【答案】D【考点】债的发生根据【解析】 侵权，是指公

5、民或法人没有法律依据而侵害他人的财产权利或人身权利的行为。侵权责任法规定，建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。3在建工程的建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的，由建设单位与施工企业承担连带负任。该责任在债的产生根据中属于（ ）之债【2011】A侵权B合同C无因管理D不当得利【答案】A【考点】债的发生根据【解析】此题很容易理解。4下列行为中，构成无因管理的有（ ）【2011】A甲接受委托帮助他人保养施工机具B乙见他人仓库失火遂召集人员参加救火C材料供应商丙将施工现场因中暑昏倒的农民工送往

6、医院救治D戊见门前马路污水井盖被盗，恐致路人跌伤，遂插树枝以警示E总承包单位结算时超付分包单位丁，丁明知该情况但未告知总承包单位【答案】BC【考点】债的发生根据【解析】 无因管理是指没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受损失而进行管理或者服务的行为，按此定义，可以得出答案。5甲建筑设备生产企业将乙施工单位订购的价值10万元的某设备错发给了丙施工单位，几天后，甲索回该设备并交付给乙，乙因丙曾使用过该设备造成部分磨损而要求甲减少价款1万元。下列关于本案中债的性质的说法，正确的有（ ）。【2007】A甲错发设备给丙属于无因管理之债B丙向甲返还设备属于不当得利之债C乙向甲支付设备款属于合同之债D甲

7、向乙少收1万元货款属于侵权之债E丙擅自使用该设备对乙应承担侵权之债【答案】ABC【考点】债的发生根据【解析】 无因管理与不当得利的区别在于当事人是否得利，因此，AB选项中甲错发设备给丙关键看丙是管理还是使用，如果是管理属于无因管理，如果使用就属于不当得利；C选项支付设备款是根据合同约定的，因此是合同之债；D选项甲向乙少收1万元价款，是因为丙使用了该设备，导致乙收到的设备已经折旧，其原因是甲没有能够提供全新的设备，导致侵害了乙的权利，因此，乙需要向甲提出折减的要求；E选项虽然丙使用该设备，但是与乙没有约定或者法定关系，因此，对乙不承担任何责任，丙因该对甲承担法定责任。6. 某施工项目在施工过程中

8、，施工单位与甲材料供应商签订了建材买卖合同，但施工单位误将货款支付给乙供应商，针对该笔款项说法正确的是（）。【2013】A. 乙供应商因无过错，无需返还B. 乙供应商有权拒绝甲供应商的给付请求C. 施工单位因乙供应商拒绝返还，故可暂不向甲供应商支付货款D. 甲供应商有权直接要求乙供应商给付该笔款项【答案】B【来源】第一章第五节， 第四章第一节【考点】债的发生根据【解析】不当得利，是指没有法律上或者和他上的依据，有损于他人利益而自身取得利益的行为。不当得利是债发生的原因之一。该题与23页的【案例】完全一致。习题一、单项选择题1某宾馆发生火灾，邻近的单位主动组织人员灭火，这一行为使宾馆减少了10万

9、元的损失，而该单位却因此损失1万元。下列表述正确的是（ ）。A宾馆与单位之间产生了不当得利之债B宾馆与单位之间产生了无因管理之债C宾馆与单位之间产生合同之债D该单位有权要求宾馆支付5万元赔偿【答案】B【考点】债的发生根据【解析】注意掌握债的发生根据的分类，理解每种债的发生根据。2.甲车超载，经过某桥梁时，桥梁突然倒塌，致使正从桥下经过的某货船被击沉，则船主应向（ ）提出索赔。A、甲车车主 B、桥梁管理C、建设单位与施工单位D、交警部门【答案】C【考点】债的基本法律关系相对性3没有法律上或者合同上的依据，有损于他人利益而自身取得利益的行为是不当得利，不当得利的法律后果是（ ）。A返还不当利益B双

10、倍赔偿损失C赔偿实际损失D赔偿合理费用【答案】A【解析】 不当得利，是指没有法律上或者合同上的依据，有损于他人利益而自身取得利益的行为。由于不当得利造成他人利益的损害，因此得利者与受害者之间形成债的关系。得利者应当将所得的不当利益返还给受损失的人。二、多项选择题4.下列工程施工过程中，属于侵权责任的情形有（ ）。A工地的塔吊倒塌造成行人黄某被砸伤B施工单位将施工废料倒入邻近鱼塘造成大量鱼苗死亡C施工单位违约造成供货商重大损失D分包商在施工时操作不当造成公用供电设施损坏E施工单位未按合同约定支付项目经理李某的奖金【答案】ABD5.买方甲公司与卖方乙公司签订的供货合同中约定，乙公司将甲公司所购买的

11、部分货物直接运至丙公司。对于前述约定，下列表述正确的有（ ）。A合同主体不变，仍为甲乙两公司B合同主体改变，加入了丙公司C由乙公司向丙公司履行合同义务D丙公司认为乙公司质量不符合约定时，可直接追究乙公司的违约责任E丙公司认为乙公司供货质量不符合约定时，由甲公司按合同追究乙公司的违约责任【答案】ACE【考点】债的基本法律关系相对性6当事人之间由于某些原因产生了法定的债权债务关系，则这些原因包括（ ）。A合同B赠与C不当得利D侵权E无因管理【答案】CDE 【解析】侵权，是指公民或法人没有法律依据而侵害他人的财产权利或人身权利的行为。侵权行为一经大声，即在侵权行为人和被侵权权人之间形成了债的关系。无

12、因管理，是指管理人员或服务人员没有法律上的特定义务，也没有受到他人的委托，自觉为他人管理实务或提供服务于。无因管理在管理人员或服务人员与受益人之间形成了债的关系。不当得利，是指没有法律上或者合同上的依据，有损于他人利益而自身取得利益的行为。由于不当得利造成他人利益的损害，因此在得利者与受害者之间形成债的关系。7侵权责任是指行为人（ ）所产生的民事责任。A侵犯法人名称权和自然人的人身权B侵犯国这、集体的财产权利C侵犯他人的名称权D侵犯公民的财产权利E侵犯国这、集体有争议的财产权利【答案】ABD【解析】 债权，是指公民或法人没有法律依据而侵害他人的财产权利或人身权利的行为。建设工程担保制度知识框架

13、一、担保与担保合同的规定二、建设工程保证担保的方式和责任三、抵押权、质权、留置权、定金的规定一、担保与担保合同的规定担保根据法律规定或约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度反担保第三人为债务人提供担保时，可以要求债务人提供反担保担保合同担保合同是从合同，主合同无效从合同无效，另有约定从约定担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，根据过错承担责任二、建设工程保证担保方式和责任担保方式：保证、抵押、质押、留置和定金（一）保证1、保证合同2、保证方式3、保证人的资格条件4、保证责任5、保证期间6、建设工程施工常见的保证种类1、保证合同保证人与债权人应当以书面形式订立保证合

14、同。保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。2、保证方式 保证的方式分为：一般保证和连带责任保证。当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。（1）一般保证 先诉抗辩权：一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。（2）连带责任保证 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。3、保证人的资格条件担

15、保法也规定了下列单位不可以作保证人：1、国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。相对禁止2、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体不得为保证人。绝对禁止3、企业法人分支机构（相对禁止）、职能部门（绝对禁止）不得为保证人。企业法人分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。4、保证责任 保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。5、保证期间1保证期间（1）一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个

16、月。（2）连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。2保证期间内的合同变更（1）保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。（2）保证期间，债权人许可债务人转让债务的，应当取得保证人书面同意，保证人对未经其同意转让的债务不再承担保证责任。续表 保证期间2保证期间内的合同变更（3）债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。6、建设工程施工常见的保证种类施工投标保证金

17、投标保证金除现金外，可以是银行出具的银行保函、保兑支票、银行汇票或现金支票。施工合同履约保证金招标投标法规定，招标文件要求中标人提交履约保证金的，中标人应当提供。施工合同履约保证金多为提供第三人的信用担保（保证），一般是由银行或者担保公司向招标人出具履约保函或者保证书。工程款支付担保工程款支付担保，是发包人向承包人提交的、保证按照合同约定支付工程款的担保，通常采用由银行出具保函的方式。三、抵押权、质权、留置权、定金的规定（一）抵押权1.抵押概念抵押： 债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履约时，债权人折变拍该财产并优先受偿；相关概念： 抵押权人、抵押人、债务人、抵

18、押物、抵押权-物权续表 （一）抵押权2.抵押合同形式要求应当书面主要内容主债权种类、数额，履行期限，抵押物状况，抵押担保范围，不得流押合同生效不动产、运输工具抵押合同自登记生效；其他自合同签订生效物权法明确了合同生效与抵押权产生无关；抵押权不登记不得对抗第三人续表 （一）抵押权3.抵押物范围可以抵押的财产1、抵押人所有的房屋及其他地上定着物（不动产）2、抵押人所有的机器、交通工具和其他财产（动产）3、抵押人有处分权的国有土地使用权、房屋和其他定着物（不动产）4、抵押人有处分权的国有的机器、交通工具和其他财产（动产）5、抵押人依法承包并经发包方同意的四荒地使用权（土地承包经营权）6、其他注意：房

19、地一体；乡镇、村土地使用权只能随房屋等建筑抵押续表 （一）抵押权3.抵押物范围禁止抵押的财产特征是不能自由流通1、土地所有权2、集体所有土地使用权，另有规定除外 （上栏2）3、公益性事业单位、社会团体的设施、设备等财产4、所有权、使用权不明或者争议的财产5、依法被查封、扣押、监管的财产6、依法不得抵押的其他财产续表 （一）抵押权4.抵押的效力担保范围主债权及利息、违约金、损害赔偿金、实现抵押权费用；有约从约期间转让登记抵押物1、通知抵押权人、告知受让人；否则转让无效2、转让价款明显低于其价值的，抵押权人可以要求担保；否则不得转让3、所得价款，应向债权人提前清偿或者提存；多退少补抵押物的减值与毁

20、损1、抵押人有过错的，抵押权人有权要求其恢复或者追加担保至原值2、抵押人无过错的，抵押权人只能就物上代位金作为债权担保续表 （一）抵押权5.抵押权的实现实现方式协议折变拍；诉讼。多退少补（债务人补，不是抵押人补）实现顺序多个抵押权的受偿顺序：登记的优于没有登记的；都登记或者都没有登记的按照先后顺序；顺序相同按照债权比例（二）质权1.质押概念质押： 债务人或第三人将动产或权利移交债权人占有，将该财产作为债权的担保，债务人不履约时，债权人折、变、拍该财产并优先受偿；相关概念： 质权人、出质人、债务人、质物、质押权-物权（二）质权2.质押物分类动产质押要转移占有权利质押常见：1、票据、单据2、依法可

21、以转让的股份、股票3、可以转让的知识产权4、其他（三）留置权留置概念留置：债权人按照合同占有债务人的动产（合法占有），债务人不履行债务，债权人可以依法折变拍该动产并优先受偿的担保方式；债权人、债务人、留置物留置特点形式要求法定担保权利，无需订立担保合同（5种方式中唯一的法定，但是当事人可以约定不得留置，该约定优先）适用领域主要因保管、运输、加工承揽合同发生的债权债务关系（三）留置权留置权的实现宽限期2个月；逾期可以对留置物折变拍，优先受偿（留置权优于质权和抵押权），多退少补实现留置物如果可分，应留置与债务相当价值；债权人应妥善保管留置物，否则赔偿；（四）定金1.定金概念一方当事人向对方提供一定

22、数量的金钱作为履约担保的担保方式2.定金合同形式要求应当书面，要式合同生效要求定金实际交付；实践合同（不是诺成合同）3.金额限制当事人约定；不得超过主合同标的额的20%（四）定金4.法律后果如约履行定金返还或抵作价款定金罚则支付定金一方违约，无权要求返还；收取一方，双倍返还适用规制当事人既约定了定金也约定了违约金的，守约方可以择一适用真题1保证合同是（ ）订立合同。【2012】A债权人与债务人B债务人与保证人C债权人与保证人D债权人与债务人和保证人【答案】C【解析】 担保是指当事人根据法律规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度。保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同

23、。保证人与债权人可以就单个主合同分别订立保证合同，也可以协议在最高债权额限度内就一定期间连续发生的借款合同或者某项商品交易合同订立一个保证合同。2连带责任保证的法定保证期间属于（ ）。【2012】A诉讼时效期间B可变期间C指定期间D除斥期间E不可变期间【答案】DE【解析】 一般保证的保证人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。根据选项的定义可知DE正确3施工企业以自有的房产作抵押，向银行借款100万元，后来施工企业无力还贷，经诉讼后其抵押房产被拍卖，拍得的价款为1

24、50万元，贷款的利息及违约金为20万元，实现抵押权的费用为10万元，则拍卖后应返还施工企业的款项为（ ）万元。【2011】A10 B20C30 D50【答案】B【解析】 本题考点是抵押的效力。拍卖所得为150万元。抵押权人就主债权100万元，利息及违约金20万元，实现抵押权的费用10万元优先受偿。4施工企业购买材料设备后交付承运人运输，未按约定给付承运费用时，承运人有权扣留足以清偿其所欠运费的货物。承运人行使的是（ ）。【2011】A抵押权B质权C留置权D所有权【答案】C【解析】 因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。留置，是指债权人按照合同约定占有

25、债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照担保法规定留置该财产，以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿的担保方式。5根据合同法，下列合同转让合法生效的是（ ）。【2011】A某教授与施丁企业约定培训一次，但因培训当天临时有急事，便让自己的博士生代为授课B甲因急需用钱便将对乙享有的一万元债权转让给了第三人，并打电话通知了乙C建设单位到期不能支付工程款，书面通知施工企业其已经将债务转让给第三人，请施工企业向第三人主张债权D监理单位将监理合同概括转让给其他具有相应资质的监理单位【答案】B【解析】 AC错，债务转移需债权人同意；B正确，债权转让须通知债务人，但无须债务

26、人同意。D错误，监理合同依法不得转让。6根据有关担保的法律规定，属于不得抵押的财产有（ ）【2011】A土地所有权B农村集体宅基地土地使用权C学校游泳馆产权D荒地承包经营权E被扣押的房屋【答案】ABE【解析】同上。7甲企业向乙银行借款100万元，由丙企业作为保证人。合同签订3个月后，甲与乙协商，将贷款金额增加到150万元，甲和乙通知了丙，丙未予答复。后甲到期不能偿还债务。关于该案中的保证责任承担的说法，正确的是（ ）。【2011】A丙应承担150万元的保证责任，因为丙对于甲和乙的通知未予答复，视为默认B丙不再承担保证责任，因为甲与乙变更合同条款未得到丙的同意C丙不再承担保证责任，保证合同因甲、

27、乙变更了合同的金额条款而致合同无效D丙对100万元应承担保证责任，增加的50万元不承担保证责任【答案】D【解析】 根据最高人民法院关于适用若干问题的解释（法释200044号）30条：”保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。”本题应选D。8甲乙双方签订总价为100万元的合同，并设定定金条款，则定金的最高限额应为（ ）万元。【2011】A10B20C30D50【答案】B【解析】 本题考点是定金的数额。根据担保法，定金的数额由当事

28、人约定，但不得超过主合同标的额的20%。9根据担保法律制度，关于抵押的说法，正确的有（ ）。【2010】A抵押人将已登记的抵押物出卖给受让人的，物权不发生转移B除受让人代为清偿债务以外，抵押人未通知抵押权人转让抵押物的，物权不发生转移C抵押人转让抵押物的价款明显低于其价值的，抵押权人有权要求抵押人提供相应的担保D抵押人转让抵押物所得价款超过债权数额的部分，归抵押人所有E抵押物灭失后，抵押人须另行提供抵押担保【答案】CDE【解析】 本题考点是抵押的效力。抵押人有义务妥善保管抵押物并保证其价值。抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；否则，该转让行

29、为无效。抵押人转让抵押物的价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权或者向与抵押权人约定的第三人提存。超过债权的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。转让抵押物的价款不得明显低于其价值。抵押人的行为足以使抵押物价值减少的，抵押权人有权要求抵押人停止其行为。10根据物权法，下列各项财产作为抵押物时，抵押权自登记时设立的是（ ）。【2010】A正在建造的建筑物B生产设备、原材料C交通运输工具D正在建造的船舶、航空器【答案】A【解析】 该题考点是抵押权设立的时间。物权法第180条规定：”债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用地使用权；（三）以招标、拍卖

30、、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、产品；（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；（六）交通运输工具；（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。” 第187条规定：”以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”因此，A选项正确。11根据担保法的有关规定，禁止抵押的有（ ）。【2009】A土地所有权B宅基地使用权C荒山承包经营权D学校图书馆E被扣押的汽车【答案】ABDE【解析】 本题考点是担保财产。根据担保法，下列财产不得抵押：（1）土地所有权；（2）耕地、宅基地、自留地、自

31、留山等集体所有的土地使用权，但上文明确规定可以抵押的除外；（3）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；（4）所有权、使用权不明或者有争议的财产；（5）依法被查封、扣押、监管的财产；（6）依法不得抵押的其他财产。12按照担保法的规定，可以作为保证人的是（ ）【2009】A厂矿的职能部门B有限责任公司C政府机关D某高等学校【答案】B【解析】本题考点是保证人的资格。担保法也规定了下列单位不可以作保证人：（1）国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外。（2）学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、

32、社会团体不得为保证人。（3）企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。13按照担保法的规定，债权人依法将主债权转让给第三人，在通知债务人和保证人后，保证人（ ）【2009】A可以在减少保证范围的前提下再承担保证责任B必须在原担保范围内继续承担保证责任C可以拒绝再承担保证责任D同意后，才继续承担保证责任【答案】B【解析】 本题考点是保证期间内的合同变更。根据担保法，保证期间，债权人依法将主债权转让给第三人的，保证人在原保证担保的范围内继续承担保证责任。保证合同另有约定的，按照约定。14甲乙双方签订买卖合同，丙为乙的债务提供保证，但保证

33、合同中未约定保证方式及保证期间，下列说法正确的是（ ）。【2009】A丙的保证方式为一般保证B保证期间与买卖合同的诉讼时效相同C如果甲在保证期间内未要求丙承担保证责任，则丙免除保证责任D如果甲在保证期间内未经丙书面同意将主债权转让给丁，则丙不再承担保证责任【答案】C【解析】 该题涉及三个考点，一是该保证是一般保证还是连带责任保证；二是保证期间，而这个问题又是与保证的分类有关系的；三是保证期间的合同变更。这个问题就是一个比较困难的问题。这类问题在考试中占有一定比例。15在下列担保方式中，不转移对担保财产占有的是（ ）。【2009】A定金B质押C抵押D留置【答案】C【解析】 本题考点是抵押的特征。

34、不转移对担保财产占有是抵押与质押的区别之一16某贷款合同，借款方以一块林地的承包经营权向贷款方做了抵押担保，但未到县级林业主管部门办理抵押登记，贷款方即拨付了借贷的资金。按照相关法律规定，该抵押合同（ ）。【2009】A在贷款方将资金拨付至借款方账户时生效B由于事先未获得林业主管部门的批准，属于无效合同C自当事人双方签字盖章后即生效D借贷双方办理完抵押登记手续后生效【答案】C【解析】 本题考点是抵押合同的生效时间。未办理抵押权登记，只意味着抵押权未设立，但并不影响合同的成立。17. 根据我国担保法律制度，关于抵押权实现的说法，错误的是（）。【2013】A债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与

35、抵押人协议以拍卖该抵押物所得价款受偿B同一财务向两个以上债权人抵押，抵押合同以登记的先后顺序清偿C抵押物折价后，其价款超过债权数额的部分归债务人所有，不足部分由债务人清偿D同一财产向两个以上债权人抵押，抵押合同自签订之日起生效的，若抵押物未登记的，按照合同生效的先后顺序清偿【答案】D【考点】抵押权的实现【解析】在实践中，抵押物折价或者拍卖、变卖后，所变现的价款可能超出所担保的债权额，也可能不足清偿债权。对此，其折价或拍卖、变卖后的价款如果超过债权的数额，该超过的部分就应当归还抵押人所有；如果该价款还不足清偿债权，不足部分就应该由债务人来清偿。牢记，在抵押关系中，债务人未必就是抵押人，因此C错误

36、。习题一、单项选择题1甲公司为乙公司向银行贷款提供保证担保，担保合同中没有约定担保的范围，则下列说法正确的是（ ）。A保证人应当对贷款、利息、违约金等全部债务承担责任B保证人只对贷款承担责任C保证人在债务的财产没有清偿完毕之前不承担任何责任D保证人对债权人可以拒绝承担保证责任【答案】 A 【解析】 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。保证的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。2下列合同中不可以留置的是（ ）。A加工承揽合同B保管合同C运输合同D买卖合同、【答案】

37、D【解析】 留置是指债权人按照合同约定占有债务人的动产，债务人不按照合同约定的期限履行债务的，债权人有权依照担保法规定留置该财产。3在主合同纠纷未了之前，保证人可以拒绝债权人要求承担保证责任的是（ ）。A一般保证B保证人与债务人约定共同承担责任的保证C连带保证D主债务履行期满后六个月内的连带保证【答案】A【解析】 保证的方式包括一般保证和连带责任保证两种。其中，连带责任保证在债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人有权自主债务履行期届满之日6个月内要求保证人承担保证责任。4担保形式中由债务人自己提供的担保不包括（ ）。A抵押B质押C定金D保证【答案】D【解析】保证的担保人只能是

38、第三人；抵押和质押的担保人可以是债务人也可以是第三人；留置和定金的担保人只能是债务人。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。5某业主和承包商签订了施工合同甲，承包商和分包商签订了分包合同乙。为保证施工合同甲的认真履行，业主要求承包商提供保证人，则保证合同丙的当事人是（ ）。A承包商和分包商B承包商和保证人C业主和保证人D业主和承包商【答案】C【解析】 担保是当事人根据法律法规规定或者双方约定，为促使债务人履行债务实现债权人的权利的法律制度，保证人应与债权人以书面形式签订保证合同，保证人与债权人可就单个主合同分别签订保证合同。6属于抵押担保的特点是（ ）。A债务人或者第三人可以是担

39、保人B担保期间不转移对财产的占有C债权人有权优先受偿D债务人不履行债务时，可以依法拍卖抵押物【答案】 B 【解析】 按照担保法、物权法的规定，抵押是指债务人或第三人不转移对财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。7质押担保因质物的不同可分为（ ）。A动产质押和权利质押B不动产质押和动产质押C权利质押和义务质押D财产质押和人身质押【答案】 A 【解析】 按照担保法、物权法规定，质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产或权利作为债权的担保。质押分为动产质押和权利质押。8有关抵押权的实现，说法错误的是（ ）。A债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价B抵押权人有