论劳动合同法的立法依据与法律定位

1、.：.；民事研讨：论劳动合同法的立法根据和法律定位中国普法网-法学研讨2021-07-27 09:38:02【字号 HYPERLINK /index/content/2021-07/27/content_1128779.htm l # 大 HYPERLINK /index/content/2021-07/27/content_1128779.htm l # 中 HYPERLINK /index/content/2021-07/27/content_1128779.htm l # 小 】【 HYPERLINK lega

2、/index/content/2021-07/27/content_1128779.htm l # 打印】【封锁】常凯【摘要】 劳动合同制度实施中存在的无合同、合同短期化、不规范等问题，严重地损害了劳动者的权益，影响了劳动关系的调和。这种劳动关系的现状特别是劳动合同制度实施过程中存在的问题，是劳动合同立法的现实根据。劳动合同立法的的实际根据，那么在于劳动合同法律所规制的劳动合同关系，是一种具有从属性质的个别劳动关系，劳动合同也是一种从属性的合同。这是一种不对等和不平衡的关系。劳动合同立法的根本目的是为了实现劳资双方的力量相对平衡，以实现劳动合同关系长期化和稳定化。为此，的根本

3、定位应该坚持以下原那么：以劳动者维护为根本目的的应是劳动合同立法的根本的法律根据；劳动合同立法的主旨和出发点是维护劳动者；劳动合同立法的社会功能是追求社会公平，实现劳资两利；对于劳动关系的调整必需强调公权益的介入。【关键词】劳动合同法；劳动关系；劳动合同；立法在我国立法史上，还没有哪部法律像这样被社会如此关注，并在社会上和学术界引发如此耐久猛烈的辩争。这种情况，一方面反映了中国的劳资关系和劳资博弈曾经进入到一个新的阶段，另一方面也反映了中国社会的劳动法制理念相当薄弱。但这一情况极大地推进了中国劳动法学研讨的深化和开展。这里编发的几篇论文，其作者都曾积极参与过劳动合同立法的研讨和论证，论文所研讨

4、的内容都是这次立法中的一些热点和难点问题。作者们在的立法过程中，曾就相关实际观念做过阐发，并在学界具有一定的影响。经作者将其观念系统化和实际化之后，作为一批学术成果刊发在这里，以期能进一步促进法学界对于劳动法学研讨的关注和讨论，并促进这一讨论更加深化开展。作为我国继公布以来最重要的劳动法律，直接关系到中国劳动关系，特别是个别劳动关系的根本规范。劳动合同制度是我国劳动关系法制化的根底构成。这一法律如何制定，不仅涉及到我国劳动合同制度的性质和特点，而且直接影响到中国劳动法制的走向。本文拟就有关劳动合同法的立法根据和法律定位，结合劳动合同法的性质特点及立法要求等根本问题，提出以下分析。1一、劳动关系

5、情况：劳动合同立法的现实根据劳动合同法立法的直接动因，是中国的劳动关系特别是个别劳动关系亟须规制。经过10余年的改革过程，中国的劳动关系曾经初步实现了从以政府为主体的行政控制到以企业为主体的市场调理的转变。这种转变主要表现为：劳动关系的归属企业化、劳动关系调理市场化和劳动关系规范契约化。1但劳动关系的运转机制尚不规范，目前中国劳动关系的市场运转，是一种不规范的市场运转。这种不规范突出地表如今中国的劳动法制的不健全。劳动法制的不健全，首先表如今劳动立法不完善，目前中国的劳动法律只需一部，许多规定过于原那么而缺乏可操作性；其次表如今劳动执法情况不理想，由于多种缘由呵斥了现有劳动法律所规定的劳动者的

6、权益，不能得到有效的保证，劳动者权益被损害情况非常严重。对此，1995年人大常委会对执法检查的结果，阐明的贯彻实施还存在许多问题，在劳动者的维护方面主要存在以下问题：一是劳动合同签署率低、期限短、内容不规范。从检查情况看，中小型非公有制企业劳动合同签署率不到20%，个体经济组织的签署率更低。一些用人单位为躲避法定义务，将大部分劳动合同期限限制在1年以内。在内容上，有的用人单位滥用劳动合同试用期，许多劳动合同没有写明劳动报酬的详细数额，有的甚至还规定“生老病死都与企业无关、“发惹事故企业不负任何责任等违法条款。二是最低工资保证制度没有得到全面执行。据2005年4月的抽样调查显示，127%的职工工

7、资低于当地最低工资规范。此外，一些企业随意调高劳动定额、降低计件单价，工人在8小时任务时间内根本无法完成定额义务。即使是这样，企业还往往缺乏额给付，甚至拖欠劳工工资。2004年全国劳动保证监察部门查处的各类案件中，克扣和拖欠工资的占41%。另据问卷调查，近一年中，78%的员工被拖欠过工资，工资平均被拖欠32个月，人均被拖欠金额2184元。在建筑企业和劳动密集型加工制造、餐饮效力企业，拖欠职工工资问题尤为突出。此外，不少女职工在孕、产、哺乳期也被企业克扣工资甚至解雇。三是超时加班景象比较普遍。在一些消费季节性强、突击义务多的企业里，劳动者每日任务长达十几个小时，有的企业还将“四班三运转改为“三班

8、三运转，从而劳动者很少有正常休憩日。另外，一些企业设备陈旧、作业环境差，工伤事故经常发生，职业病危害严重。四是社会保险覆盖面窄、统筹层次低。大量非公有制企业和个体经济组织的劳动者没友参保，大多数进城务工人员难以按现行制度参保。一些用人单位欠缴社会保险费或经过瞒暴工资总额和职工人数，少缴社会保险费。五是劳动保证监察力度不够，许多地方没有建立有效的防备机制，同时对已查处的案件惩罚力度也不够。各地普遍反映，目前实行的“一调一裁两审制度，假设要走完全部程序，至少需求一年。2正是由于劳动者权益被损害，致使中国的劳动关系出现了相当的不调和，其中最为突出的问题是，近年以来，中国的劳动争议和劳资冲突越来越严重

9、，仅仅是经过体制内程序处置的劳动争议案件，都是以每年30%的速度递增。据官方统计，3从2001年到2005年，全国各级劳动争议仲裁委员会受理的劳动争议案件由155万件增长为447万件，涉及人数由467万人增长为68万人。其中集体劳动争议案件从9847件，涉及劳动者287万人，增长到2005年的19万件和41万人。值得关注的是，虽然集体争议件数只占争议总数不到一成，但涉及人数却继续占据三分之二左右。此外，在上访事件中，劳工问题占一切不安定要素，如搬迁、土地等的50%以上。这些数据都阐明：劳资矛盾和冲突曾经成为中国主要的社会矛盾。对此，作为全国性雇主组织之一的中华全国工商业结合会在其发布的中指出：

10、民营经济劳动关系的总体情况不容乐观。4个别劳动关系法律规范的主要方式就是劳动合同。劳动合同制度在我国正式施行曾经10余年，但执行情况并不理想。问题主要表现为：一是没有合同，非公企业签署合同率不到20%。二是合同短期化，很多都是一年一签。三是劳动合同不规范，没有相应的必备条款，工人的权益不明确。四是劳动合同相关内容得不到落实，比如说欠薪问题曾经成为一个痼疾，就是说我们劳动合同虽然有规定，工资虽然有商定，但是实现不了。这种情况，严重地损害了职工的合法权益，并进而影响了企业劳动关系的稳定和调和。正由于这种情况具有普遍性，所以必需经过国家完善立法予以处理。的直接目的是就是要处理上述问题，规范劳动合同制

11、度，实现劳动合同关系的长期化、稳定化和调和化。现实的劳动关系情况，特别是劳动合同制度实施过程中面临的问题，便成为制定的现实根据。二、规范从属劳动：劳动合同立法的实际根据研讨劳动合同立法的根本要求，需求明确该法律所调整对象的性质特点。所要规范的劳动合同制度是关于个别劳动关系规范的法律制度。个别劳动关系是一种从属性的劳动关系，作为个别劳动关系构成的法律文件的劳动合同，是一种从属劳动合同。如何经过法律来规制这一从属劳动，使劳动关系双方到达相对平衡，便成为劳动合同立法的实际出发点。1个别劳动关系：从属性的劳动关系劳动关系就构成形状而言，可以分为个别劳动关系、集体劳动关系和社会劳动关系。其中个别劳动关系

12、，是指劳动者与雇主之间的劳动关系，这一关系是劳动关系构成的根本单位和根本形状。人们在社会生活中所说的劳动关系，直接的和详细的即是指个别的劳动关系，诸如建立劳动关系或解除劳动关系，都是说的劳动者和雇主之间的个别劳动关系。这一关系的主体双方劳动者和雇主，普通是经过书面的或口头的劳动合同，来确定和规范其权益义务，或者说，个别劳动法律关系构成的法律方式是劳动合同。5劳动关系的构成，不论是书面或口头，明示或是默示，其根本的要求是当事人双方自愿构成合意，即劳动者自愿向雇主出卖或让渡劳动力，雇主运用劳动力那么要支付劳动者的工资劳动力价钱。在传统民法的视角看来，这完全是一同公平合理的劳动力买卖的双务有偿合同：

13、劳动者履行提供劳动的义务，雇主履行支付工资的义务。而终究以怎样的劳动条件包括工资待遇、劳动环境、休憩休假等缔结劳动合同，由双方当事人自在合意。在劳动法诞生之前，民法所调整的劳动关系即是以“雇佣合同的名义而适用民法规定和原那么的。但从作为社会法的劳动法的角度来看，这种看似平等的个别劳动关系，实践上是以不平等为前提的。由于劳动者与雇主所代表的资产一切者，从一开场就处于不平等的位置。在市场经济条件下，劳动条件包括工资、劳动时间等都是由处于经济关系的中心位置的雇主决议的。作为被人雇用的劳动者，假设他想获得这份任务，就只能默然地接受雇主的条件。否那么，劳动关系便无以构成。在我国劳动法学界，有论者提出了劳

14、动关系具有“两个兼容的特点的实际，即劳动关系是兼有平等关系和隶属关系特征、兼有人身关系和财富关系性质的社会关系。6笔者以为，个别劳动关系中的财富性和人身性、以及平等性和隶属性，并不是“兼具，而是方式上的财富关系和实践上的人身关系、方式上的平等关系和实践上的隶属关系，用日本劳动法学界对于劳动关系特征的比较集中的意见表述即是：方式的平等粉饰着实践的不平等。2财富关系普通是指“具有经济内容的社会关系，7422个别劳动关系作为一种社会经济关系，是从财富交换关系开场的。劳动者以其劳动力一切者的身份，与消费资料一切者的雇主进展交换。作为交换物的劳动力也是一种财富，其财富一切权属于劳动者。在市场经济条件下，

15、这种交换从方式上看是一种等价交换：劳动者提供劳动力，雇主支付工资。工资是劳动力的等价物，又是劳动关系构成的中介物。对于劳动者来说，工资是其劳动力价值的价钱；对于雇主来说，那么是其消费本钱中的工资本钱。但劳动关系一旦建立，那么这种财富关系便转化为人身关系。人身关系普通是指“与人身不可分别的没有财富内容的权益义务关系。715由于劳动者的劳动力无法与劳动者分别，所以，劳动者在付出劳动力的同时，本身必需接受雇主的支配和指挥。或者说，在劳动关系存在和运转的过程中，劳动者的实践身份并不是独立的财富一切者，由于他的财富曾经让渡或出卖给雇主，他曾经成为一个必需听命于雇主的被雇佣者。3所以，在现实的劳动关系中，

16、普通的谈所谓财富关系并没有实践的意义。这种财富关系只存在于劳动关系在结成的过程中，即劳动合同成立的过程中。财富关系的意义只在于劳动者作为劳动力的一切者，是一个可以自在处置本人的劳动力的独立的自在人，即劳动者可以自行决议能否与雇主签署劳动合同。一旦劳动者与雇主之间的劳动关系成立，所谓财富关系在实践中便不复存在。个别劳动关系在经济性和人身性上的特点，决议了在权益关系上的特点，是一种方式上的平等关系和实践上的隶属关系。平等性，是由劳动力市场的等价交换的原那么决议的，这种平等性，表如今劳动关系双方各是独立的财富一切者，所以他们之间有能够建立一种以双方合意为根本原那么的平等的民事关系，这是一种等价有偿的

17、关系。但是，这种平等性只是表如今个别劳动关系的建立过程中，即双方当事人都有权益决议能否建立这一关系。一旦劳动关系建立起来，作为劳动者个人与雇主之间的平等关系即告终了，劳动者必需服从雇主的支配或指挥，完成一定的任务义务。在劳动关系的实践运转中，劳动者与雇主之间的关系并无平等性，而只需从属性。这种从属关系详细表现为劳动过程中的行政管理关系，指令与服从是这种关系的原那么。8这种特点反映了劳动关系的建立实践上是确立了劳动力的有偿让渡，一旦关系确立，雇主便获得了劳动力的支配权，从属关系由此构成。2劳动合同：从属劳动的合同首先提出市场条件下工人与资本的关系是“从属关系的是马克思。9这一概念提示了以资本为中

18、心的市场化的劳动关系中劳动的从属性或从属劳动的特质。从属劳动的实际，成为劳动法实际构建的根底实际和根底概念。正是由于这一根本的出发点，构成了劳动法对民法的挑战，并使劳动法具有了“从属劳动者的维护法的性质。10从属劳动论，作为劳动法立论的实际基点，首先是在个别劳动关系和劳动合同的法的本质的问题上表达的。11从属劳动对于个别劳动关系的影响，直接表达在确定个别劳动关系的劳动合同中。劳动合同从方式上看是一种平等契约，即由劳雇双方自主签署，但在实践当中，由于劳雇双方在位置和身份方面的差别，劳动合同从签署到实施，根本无法做到对等。劳动合同实践上是一种不对等的从属性契约。12劳动合同从订立开场到实施，劳动者

19、一直处于一种从属的位置。这不仅表如今劳动者签署劳动合同只是对于雇主招募工人之“应募，而且，以劳动合同订立为标志的劳动关系成立，其意义也在于劳动者纳入雇主的经济组织和消费构造中，成为这一组织的隶属者。劳动合同实践上是对于这一从属或隶属关系的法律认可。首先，劳动合同的从属性表如今劳动合同的内容普通都是由雇主一方面所确定。对于劳动合同的内容，劳动者根本无法提出本人的意见甚至都无法了解合同的内容。劳动者的权益，只是签与不签的选择。按照我国劳动法的规定，劳动合同规定的劳动规范不得低于国家劳动规范，为保证这一规范的实施和节省本钱，劳动合同有定型化和格式化的趋向，这一趋向虽然有促进劳动规范实施并降低合同本钱

20、的积极意义，但许多雇主却利用这一规定，将劳动合同中的劳动规范定至最低规范，而对于劳动者的义务，那么规定的详尽倍至。其次，劳动合同的从属性还表现为劳动合同所特有的“附合契约上。劳动合同的“附合契约有各种称谓，如所谓“任务规那么、“工厂规那么或“就业规那么等。在我国普通称“企业规章制度。“附合契约的详细内容普通不在劳动合同中明列，劳动者在劳动合同签署之时，也并不清楚“任务规那么或企业规章制度的详细要求。但在劳动合同签署之后，“任务规那么便成为规范劳动者和企业之间行为的根本根据。特别需求指出的是，就所谓“任务规那么或“就业规那么的内容而言，劳动法学实际通常以为应该包括两个方面，其一是维持企业正常运转

21、的任务纪律的规定；其二是关于劳动者的劳动条件保证的规定。对此，我国的劳动法也明确规定：“用人单位该当依法建立和完善规章制度，保证劳动者享有劳动权益和履行劳动义务。但在我国，任务规那么的内容通常只是关于企业内部的管理工人的各种规章制度。4这种任务规那么完全是从保证企业利益的角度制定的，所强调的也只是企业对于劳动者管理的权益，而且，由于企业在经济上的优越位置，在一些企业的规章制度中，往往有许多不利于工人的条款，有些条款并且是明显违背劳动法的有关规定的。5虽然劳动法律对于劳动合同做了诸多的规定，诸如劳动规范不得低于国家规范、订立劳动合同不得采用欺诈手段等，但由劳动从属性的特点所决议，劳动者在个别劳动

22、关系构成和运转中，一直处于一种被动的和从属的位置。在劳动合同的签署和实施中，劳动者与雇主不能够到达权益对等，劳动者的权益也不能够仅仅经过劳动合同得到保证。劳动者权益保证是个系统，劳动合同只是其中一环，要实现个别劳动关系中的劳动者的权益，并进而实现劳动关系双方的力量平衡，还需求集体劳动关系和社会劳动关系中法律机制的同步运作。三、我国劳动合同立法的根本定位1是劳动合同法立法的直接根据在劳动合同立法的争论中，首先一个问题即是劳动合同法的立法根据是还是。在这一问题上，笔者以为必需强调劳动合同法的社会法性质，而且我主张将作为社会法的有机构成，而不是简单将其作为一个公法要素较多的法律。的立法根据是还是，直

23、接涉及到在私法和社会法两大法域中的定位问题。在这一问题上，笔者以为必需强调的社会法性质。而且对于社会法的了解，不能只是将其看成是兼有公法和私法的特定法域，而应该看成是公法对于私法进展校正后的法域。在劳动合同法中，私法的契约自在原那么是存在的，但这种自在曾经足在公法限制下的自在。应该说，劳动法作为社会法，首先是在中表达的。因此，作为劳动法律体系构成的，与作为民法构成的，分属于两个性质不同的法域。立法的直接根据，应该是而不应该是。从法制史的角度来看，劳动合同关系作为雇佣关系的法律调整，阅历了一个从民法到社会法的历史转变。在罗马法中雇佣关系的两方主体是被作为完全的平等主体对待的。当然，这种雇佣关系是

24、不包括奴隶主与奴隶之间的雇佣关系，而仅限于平等市民间。1804年的从体例到内容都沿袭了罗马法，雇佣关系仍被当作民事契约的一种。雇佣关系被以为是两个独立人格之间就劳动和报酬之间的财富交换关系，这种交换关系受合同自在原那么的规范，当事人具有充分的契约自在。但在1900年实施的中，突破了罗马法的方式，其617条至619条规定了雇主在安排组织劳动过程时，应维护劳工免于生命及安康的危险。劳动法对一方主体的强迫性义务规定开场出现。而以后首先在德国开展起来的社会法，更是将劳动契约关系作为强调雇主义务保证雇员权益的特定的劳动法律关系。民法局限于平等主体的调整方式，显然不可以顺应现代雇佣关系。从雇主与雇员之间的

25、这种强弱失衡的社会现实出发，劳动合同从民法中的合同法体系中独立出来而隶属于劳动法，便成为一个普遍的法律景象。经过劳动法来强迫规定雇主的义务并维护劳动者，是由于看似平等的劳动关系，实践上是以不平等为前提的。现实中的劳动关系是一种方式上的财富关系和实践上的人身关系、方式上的平等关系和实践上的隶属关系。13从本质上来看，从属性是劳动关系的最主要的特征，但这是一种由方式的平等粉饰着实践的不平等。因此，对于劳动者所谓的合同自在又被学者称为“小鸟的自在。市场经济是一种法制经济，市场经济中的劳动关系必需是法制化的劳动关系。但中国的法制道路，不同于市场经济国家法制开展的详细途径。好像中国在经济关系上要重新阅历

26、私有化和一样，市场经济中国法制建立的途径，是在公法一统天下的背景下重新成认私法的性质和位置，并确认中国的法制建立和法律构成必需以私法为根底来构成。但这种法律制度的开展途径并非“公法私法化的过程，由于私法的开展并没有改动公法的性质和特点，而只是在法律构成和适用方面发生了变化。或者说，这只是市场经济法律制度的“回归或“补课。然而，这种不同于普通的市场经济国家的法律制度的开展途径，对于作为社会法的劳动法律的建立说来，那么有着艰苦的影响。这就是由于私有制的位置飙升以及相应的私法位置的的飙升，致使在法学界和社会上，用私法的理念和原那么来对待劳动关系和指点劳动立法的看法，具有广泛的影响。这种情况也直接反映

27、在立法当中。这就是主张将作为私法根底构成的的原那么甚至规定直接套用到上。这种情况表阐明，中国不仅需求进展私法的“补课，而且在私法补课之后，还面临着更艰巨的社会法的“补课。因此，在的立法根据问题上，宪法是制定任何法律的根据，是的直接根据，而不是6。劳动合同制度是劳动法律体系的重要组成部部分，与根本法的关系是子法与母法的关系。但是不单纯是内容的细化，在准确执行原那么的前提下，它可以是前者的延伸和开展。假设过分强调和夸张母法和子法的制约关系，作为后来者的子法就很难对现实的社会关系加以科学和超前的假定，那么母法就失去她存在的意义了。而作为私法的，它的有关规定在一定程度上对劳动合同制度有自创意义，但不能

28、用民事合同的法律实际来替代劳动合同实际。立法根据问题除了实际上的分歧，还存在一个技术上的难点，这就是中国的是由人大常委会经过的，按照立法权限属于普通法律而不是根本法。假设以劳动法作为根据，还需作出一种学理上的解释。由于假设由人大常委会经过，其位阶和法律效能与平行，假设由人大经过，那么高于，这是一个很为难的事情。笔者以为不能仅从法律经过的机关来简单判别一部法律的位置，而是要思索到当时的立法背景。当年的出台是由于调整劳动关系现实情况的迫切需求。在当时亟需有一部劳动法律的国际国内的背景下，本来应该由全国人民代表大会经过的提早由全国人民代表大会常务委员会经过。7由于立法程序上的这一特点，因此使得法律位

29、置问题在学术界有不同的意见，8但根据的实践位置和作用，这一法律在我国的劳动法律体系中，曾经具有了根本法律的位置和作用。因此，以作为的直接立法根据，不论能否将这一原那么直接写入法律，都是一种法理性的要求。92的立法主旨是维护劳动者的立法目的是维护劳动者还是维护双方当事人，是立法过程中不断争论的问题。这一问题的争论，实践上是立法根据是民法还是劳动法争论的详细化和本质化。送审稿的第一条规定：“为了调整劳动关系、规范劳动合同，维护当事人的合法权益，促进经济社会协调开展，制定本法。这种表述几乎就是的翻版。几经修正，在全国人大公开征求意见的中，那么表述为：“为了规范用人单位与劳动者订立和履行劳动合同的行为

30、，维护劳动者的合法权益，促进劳动关系调和稳定，根据，制定本法。这是与送审稿在立意上完全不同的一种表述，即是以为立法根据，是以维护劳动者为立法主旨，以促进劳动关系的调和稳定为立法目的。但这种表述方式恰恰又成为征求意见中一个争论的焦点，即能否只维护劳动者还是应该维护劳动合同双方当事人。假设从民法的原那么出发，当然应该维护合同双方当事人，假设从劳动法的原那么出发，其立法主旨没有疑义应该是维护劳动者。民法的立法假设是将合同双方当事人的关系看成是两个完全独立的主体之间的平等关系，而劳动法的立法假设那么是将劳动合同关系看成是一种方式上的平等实践上的不平等的“从属关系。14在现实中，所规范个别劳动关系，当事

31、人双方是平等主体的假设并不存在。的作用就在于经过劳动法律的矫正功能追求一种本质上相对平等的关系。这种校正功能的根本手段，即是经过公权益的介入，适度限制雇主的权益以保证劳动者的权益，使个别劳动关系实现相对的平等或平衡。从立法假设的角度来看，劳动法是将雇主设定为损害劳动者权益、引发劳资冲突的最直接主体而来构建法律体系的。15因此，劳动法对于雇主而言更多的是限制而不是维护。如日本劳动法学家片冈舜指出的：“从法的中立性和公共性的观念来看，法律应在劳资关系中坚持不偏不倚的立场。但就劳动法的性质来说那么是不能够的。劳动法产生的历史性质，使得保证劳动者得生存，成为劳动法的规范原理。劳动法的解释，必需从劳动法

32、产生的根本社会背景，以及劳动法的根本的社会作用出发。16对于雇主的限制主要表现为，作为民事合同中的普通权益，如缔结合同和解除合同，在私法中是当事人的自在，但在劳动合同法中那么有许多法定的限制条件。在这里，实践上遇到了两种权益的冲突，即雇主的财富权和劳动者的生存权的冲突。在这两种权益发生冲突的情况下，作为社会法的一个根本理念即是生存权优位。17因此，在私法的意义上，限制雇主解雇工人实践上是限制了企业自主雇佣工人的权益，这应该是一种对私权的损害。但在劳动合同法中，“解雇限制那么是劳动合同立法的原那么之一。一些雇主组织对于的这一原那么明确提出反对意见：以为假照实行对企业用工“宽进严出，“对企业解聘员

33、工进展了严厉限制，对企业的解聘机制呵斥了冲击。10从雇主方争取本人的利益角度思索，雇主当然有权提出本人的意见。但是，企业用工问题，不仅涉及到企业的用工权，同时也涉及到劳动者的就业权。劳动合同法的“解雇限制原那么即是维护劳动者的就业权。所以，企业用工的“宽进实践上是制止就业歧视，即劳动者就业不得有除就业才干以外的歧视或限制条件，“宽出实践上是解雇限制，即劳动者被解雇必需有实体和程序上的限制条件。这两条正是的根本要求和根本特点。难道企业用工可以“严进宽出，即企业招工非常严厉解聘却非常宽松？当然，企业用工的“宽进严出详细应该规定到何种程度是可以讨论的，但是作为一种原那么是不能否认的。3的立法功能是追

34、求社会公平在的征求意见中。一个重要的争论就是如何处置立法功能中的追求效益和追求公平。当然，效益和公平并不是非此即彼，然而在两者之间必需有一个根本的目的和偏重。一个法律的社会功能，取决于这一法律的立法根据和立法主旨，假设认可的立法根据是劳动法，的立法主旨是劳动者权益维护，那末，的立法功能必然要以追求社会公平为根本的偏重。在关于的立法争论中，追求效益和追求公平其实表达了劳资双方的不同利益诉求，从企业的利益出发必然希望这一法律可以更加促进企业效益，从劳方出发那么更希望这一法律可以促进社会公平。而立法者如何取舍，既取决于劳资双方的对于立法的影响力，更取决于劳动合同立法所需求处理的社会问题。从社会现实来

35、看，由于劳资力量不平衡和不对等，致使劳动者权益得不到有效的保证，甚至屡屡被损害曾经成为一个突出的社会问题。这个问题首先表如今，中国的劳工规范是过低而不是过高。对于中国的劳动规范是高还是低的问题，学术界自2002年便开场争论18副我国在劳动立法上一些个别内容如每周周五天任务日，加班支付15 3倍的工资，与国际上的高规范接近，但判别一个国家的劳动规范能否高低，不能仅仅看一个单项目的。而应该将劳动规范看成一个系统。就劳工双方来说。仅就这种个别项的比较是没有意义的。还应该思索其他的目的，诸如工人的工资收入、职业稳定、社会保险程度、职业平安情况、职业培训等综合程度。假设将这些目的综合起来，我国的劳动规范

36、不仅在国际比较中属于低程度，就是在我国的经济关系中和社会权益体系中，也是比较低的。确定一个国家的劳工规范是高还是低，关键是要看劳动者的工资程度以及劳动者的工资收入在GDP中的比例。比较工资时既要看工人的收入，也要看老板的利润，“他本人挣了多少？他给了我多少？这样才有意义。1994年，我国工资分配占GDP的1424%，2003年这一比例为1257%，最近这几年GDP都是以每年10%左右的速度递增，工资收入虽然也在同比递增，但递增同时两极分化越来越严重，工人的实践工资增长极为有限。美国在1990年工资分配占GDP的4967%，2002年占479%。还需求阐明的是，我国的劳动法中没有雇主的概念，所以

37、在计算职工工资收入与GDP的比例时，普通工人与企业高管都纳入了其中，相当于雇主收入也放人了工人收入一同统计。劳动规范的高低，不仅与经济开展和劳动力市场供求有关，而且也与劳资力量的对比有关。在目前工会并不能有效代表工人构成有组织的力量来与资本抗衡以改善劳动条件的情况下，国家劳动立法和劳动行政，就必需在劳动规范方面更多地维护劳动者的权益。假设在这种情况下再将劳动规范降低，中国的劳工问题将会更加严重。因此，追求社会公正以实现劳资关系的平衡和调和，也就成为劳动合同立法的必然选择。与追求效益还是追求公平直接相关的，便是如何处置劳动合同法与企业人力资源管理的关系。如上海美国商会即提出：草案的规定“与国际通

38、行的人力资源管理理念产生冲突，对企业正常的招聘机制、解聘机制、绩效管理体系、留人方案呵斥了全方位的影响。11这里我们且不详细评论草案的相关规定，但需求阐明的是与人力资源管理的理念应该是一个什麽样的关系。中国的人力资源管理是上个世纪80年代从兴隆国家引进来的。作为企业管理的重要构成，这种管理方式对于整合企业资源、调发动工积极性、降低企业人工本钱、添加企业竞争力发扬了重要的作用。与西方不同的是，西方的人力资源管理是在劳动关系法律规范相对完善，并且雇主不断面临着工会压力的背景下开展起来的。但我国在80年代引进西方的人力资源管理理念和技术时，劳资关系问题尚没有成为企业和社会的根本问题，当时仅仅将其作为

39、一种管理技术。一个从技术到技术，只见技术不见人的那种表层化的人力资源管理，成为了HR界的惯性思想。在目前我国的一些企业，“以人为本仅仅是作为一种装饰，人力资源管理成为单纯管理工人追求企业效益的一种方式和工具。还有个别企业以人力资源管理措施为手段实施对劳动者过度剥削，这就更是背叛了人力资源管理的初衷。而且，一些所谓人力资源管理的通常做法，如招聘中的各种歧视、以“末位淘汰为名的解聘、资方恣意决议薪酬规范，都是直接违反劳动法律的相关规定的。中国的人力资源管理必需在的规范下进一步完善，而不能用现有的人力资源管理理念来评判，更不能将变成。假设担忧能够会对当前人力资源管理的方式构成冲击，就我看来，假设能构

40、成冲击，恰恰是的积极意义所在，由于目前中国的人力资源管理存在着太多的弊病。一个积极的选择是，我国现行的人力气源管理，应该以的实施为契机实行历史转型，即要从现行的以降低劳动力本钱为人力资源管理的主要目的，转变为真正“以人为本，调动劳动者的积极性，构建调和劳动关系，以提高提高企业创新才干为人力资源管理的主要目的。4对于劳动关系的调整必需强调公权益的介入的性质是社会法，作为社会法的根本特征，是调整对象中的私权益是遭到公权益的限制的。如史探径先生所指出的：“从实践情况的角度，劳动合同法的制度是劳动法律制度的根底。从实际的角度，劳动法成为一个“单独的部门和“私法公法化的标志都是劳动合同。劳动合同从民法中

41、独立出来后，劳动法就构成了独立的法律部门。劳动合同独立以前，这个还不是很明显。资本主义国家的私法公法化的主要标志也是劳动合同，即是所谓“私法公法化的典型。但是，对于经过国家公权益来介入劳动力市场和劳动关系，在我国学界和社会上存在着许多的不同的声音。王一江以西方经济学中适用于完全竞争的模型分析中国，以为强调“劳工参与和“政府干涉长期会呵斥高失业，实践并不利于劳工。19类似论点也出如今作为中国“主流经济学派的新自在主义Neo liberalism学术主张中，比如最低工资制度，张五常以为最低工资“是一种价钱控制，其直接的不良效果屡见经传，更“妨碍了合约的选择。20针对政府对于劳动关系“干涉过度的疑心

42、，常凯以为，中国政府并非对于劳动关系干涉过度，而是对于劳动者的维护不力。在我国，由于劳动力市场不规范、劳资双方的发育和组织程度均处在幼稚期，特别是目前还没有一个真正可以代表劳动者的工会，所以政府在劳动力市场和劳动关系运转中的作用必需加强。对于最低工资制度，徐小洪指出：这一制度在中国是行之有效的，由于中国规范部门工资高于平衡工资，更高于最低工资，而不规范部门实践上是雇主垄断型劳动力市场，尤其需求规制。21从本质上来说，是社会法，应以社会利益作为直接的立法取向，对大量劳动者的维护是社会利益最根底的东西。正是忽略了的这种特点，所以有人以为不能只是维护劳动者的利益，而应该维护双方当事人权益。在的立法讨

43、论中，有人以为不应向劳方“一边倒的观念，就是基于这种不正确的认识。但实践的情况是，劳资力量极端不对等，而在工会作用发扬又非常有限的情况下，假设国家不以公法来介入，劳资力量将更不平衡。这种长期的和过度的不平衡，将会引发和激化劳资矛盾和劳资冲突，这种情况出现，不仅对于劳动者不利，对于企业的开展也不利。目前，劳资冲突曾经成为我国社会的主要矛盾之一，这种情况的出现，与我们以往过度注重经济开展和企业开展，而忽略了劳动者的利益和开展直接有关。假设不对于这种这政策导向予以修正和完善，我们将会付出更大的社会本钱。因此，在我们向国务院法制办上交的意见中，建议应该从社会经济的稳定开展以及国家竞争力的提高着眼注重劳

44、动合同法中的劳动维护，并应该加大政府介入劳动力市场和劳动关系的力度。但有人以为，政府对要素市场干涉过多曾经成为改革的妨碍，的一些条文中关于政府规制的加强，与西方社会放松劳动力市场的控制正好相反。笔者以为，政府对于劳动力市场的控制的加强或放松，要根据本国劳动关系的详细情况。从现状来看，中国的劳动力市场规制松，甚至可以说，中国的劳动力市场几乎没有规制，虽然有些规定但也不严厉。比如，如此大规模的欠薪是中国独有的景象。缘由是劳工太弱了，没有构成集体的力量，没有谈判的才干。在这种情况下，加强公权益的介入，如制定严厉的劳工规范、制定严厉的劳资关系处置程序，以及加强政府控制。完善劳动法律救援。而西方的劳动力

45、市场和劳动关系的规制相对严厉，在劳资双方曾经比较成熟的情况下，政府可以适度放松规制，比如德国正在废除一些劳动法规，主张劳资自治。但中国没有这样的背景。劳动力市场和其他要素市场不同，不仅仅是经济关系还是社会关系，仅仅靠经济自我平衡不行，尤其是在中国市场不规范的情况下，假设放任不论就等于站在强者的立场，让弱者越弱。还应该看到，政府在这个要素市场介入的程度不能一概而论。对于资本市场、商品市场、管理市场，主要应该让市场规那么行调理，但政府也不能完全放任。在劳动力市场上，那么必需是公权益限制下的市场调整。就现实来说，政府对于劳动关系的规范化问题，不是管得多了而是管得少了。比如下岗，政府不仅没有站在工人的

46、角度而且是站在企业的角度来“对待工人，法院不受理关于集体下岗劳动争议的诉讼等。如今政府刚刚站出来，想干涉和平衡一下劳资关系，就有人说政府做得过分了，这是一件很不公平的事。因此，在的立法中，坚持和加强公权益对于劳动关系领域的介入和干涉，是中国现实的劳动关系调整的需求，也应该是立法所坚持的原那么。【作者简介】常凯，1952，中国人民大学劳动关系研讨所所长、劳动人事学院教授、法学博士、博士生导师。社会任职中国劳动法学研讨会副会长、中国法学会社会法学研讨会副会长、国际劳工组织工程顾问等，研讨方向为劳动关系和劳动法律。【注释】1此研讨为中国人民大学与英国华威大学协作工程课题内容之一。2此前我也持个别劳动关系具有“两个兼容的特点的观念。2002年5月，我在日本九州大学讲授“中国劳动法研讨时，也重申了这一观念。但为我担当助教并同时听我讲授的九州大学劳动法博士彭光华先生对此提出了疑问。反复思索，觉得这不仅是个文字表述问题，而且直接涉及到对于劳动关系性质的法的断定，所以对于这一表述提出修正。3所谓“劳动力产