论农地承包经营合同的法律性质

1、.：.；论农地承包运营合同的法律性质 摘 要：由现行立法与HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml法律实际分析阐明，农地承包运营HYPERLINK lunwentianxia/class_free/188_1.shtml合同在本质上应属于一种民事合同，且是一种能产生物权关系的债务合同；其特有性质决议了法律调整的特殊性，该认识对完善相关法律规范设计颇具现实意义。 关键词：农地承包运营合同 本质 法律制度 签署农地承包合同是实施农地承包运营的必需程序，是落实农地承包运营制的前提条件。涉及农地承包运营制度即农地承包运营权的主体、客体、承包期限、承发包

2、双方权益义务等根本内容，在农地承包合同中应有集中表达。而对乡村土地承包合同的规定较为简单，其他相关立法如土地HYPERLINK lunwentianxia/class_free/6_1.shtml管理法、HYPERLINK lunwentianxia/class_free/118_1.shtml农业法、水土坚持法及政策也只对签署农地承包合同做了某些原那么要求，均未明确详细的合同管理制度。我国HYPERLINK lunwentianxia/class_free/109_1.shtmlHYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml法学实际界和实务界对此合

3、同的法律属性也缺乏足够关注，现有的少数研讨表述分歧也较大。故本文经过对乡村土地承包合同的法律属性进展讨论，并对完善相关法律制度提出建议。 一HYPERLINK lunwentianxia/class_free/81_1.shtml行政合同？抑或民事合同？ 行政合同与民事合同在签署原那么、协商经过及参与程度、权益义务的配置和救援等方面都存在着不同，对合同双方当事人利益的影响也差别很大，所以，我们有必要首先明确乡村土地承包合同是行政合同还是民事合同。 行政合同是为了实现行政管理目的，行政机关与相对人之间经相互协商、意思表示一致所达成的协议。行政合同具有意思表示一致性、行政处置行为替代性、特许性及规

4、范性等法律属性。有学者以为，乡村土地承包合同是行政合同。其理由是：乡村土地承包合同是在“承包土地是由某村集体一切，并在法律授权村委会为发包方的情况下、“为实现国家行政管理的目的而签署的，“符合上述行政合同的特征。1而在乡村土地承包的实践操作中，也都存在着将其视为行政合同的倾向。如在订立合同的目的上，往往是“经过合同的方式实现国家政策稳定和完善家庭联产承包责任制，落实中央政策，而没有明确提出经过合同来维护当事人 农民的利益；合同书的条款大多是由专门的乡村集体HYPERLINK lunwentianxia/class_free/3_1.shtml经济承包合同监管部门拟订或监制的，而监管部门那么是其

5、上级行政机关的代表，作为土地一切者、土地承包的执行者的乡村集体经济组织，那么只是把合同条款的空余部分与农户填写终了即可，2其条款也以公法上的义务如税费条款等为主。实践上看来，此合同似乎就是某级行政机关与农民签署的。另外，从合同纠纷的处理途径上看，因土地承包合同发生纠纷的，可“恳求村民委员会、乡镇人民政府等调解处理，“调解不成的，可以向乡村土地承包仲裁机构HYPERLINK lunwentianxia/class_free/189_1.shtml恳求仲裁，也可直接向人HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml民法院起诉第51条.根据该条规定，行政

6、调解是乡村土地承包合同纠纷的一种处理方式，只需在调解、协商不成或争议双方不愿调解、协商的情况下，当事人才可选择仲裁或诉讼。这也很容易让人以为此种合同就是行政合同。 我们以为，区分一种合同是行政合同还是民事合同，应从合同的根本要素及其所反映的根本法律特性上进展全面分析后才干得出正确结论。就乡村土地承包合同而言，我们应从合同的主体、合同主体间权益义务的性质、合同应表达的根本原那么等方面来进展分析。 首先，从合同的主体上来说，乡村土地承包合同的主体虽是法定的发包方是与农地一切权范围相一致的乡村集体经济组织，承包方普通为本集体经济组织的农户，也有其他承包者，他们之间是一种平等的民事主体关系。第一，作为

7、发包方的乡村集体经济组织，无论是村民委员会还是村民小组，都不是一级行政机关。根据第2条规定：“村民委员会是村民自我管理、自我HYPERLINK lunwentianxia/class_free/17_1.shtml教育、自我效力的基层群众性自治组织；该法第4条规定：“乡、HYPERLINK lunwentianxia/class_free/129_1.shtml民族乡、镇的人民政府对村民委员会的任务给予HYPERLINK lunwentianxia/class_free/25_1.shtml指点、支持和协助 ，但是不得干涉依法属于村民自治范围内的事项。作为村民委员会下设的村民小组就更不是行政机

8、关了。第二，村民委员会或村民小组也不是法律授权的组织。现行成认了我国乡村土地大部分归村民小组一切的现实，乡村土地的集体一切实践上是 “当地全体居民共同一切，由村民委员会或村民小组作为土地承包运营的发包方，实践上是由“一切人选定的机关依法行使3其土地一切权而已，是土地一切者以村民委员会或村民小组为外壳行使其本身一切的权益而已，这是不用由法律或其他行政机关授权的，所谓“法律授权村民委员会为发包方的观念是站不住脚的。一句话，无论是村民委员会还是村民小组作为发包方，其并不具有行政主体的特性，而恰恰相反，发包方与承包方都是处于平等位置的民事主体。 其次，就乡村土地承包的本质而言，乡村土地承包没有改动土地

9、的一切制关系，改动的只是乡村土地的运营方式，与乡村土地有关的其他关系如赋税关系等也都没有改动。而且，这种新的运营方式也正是农民本人在消费实际中发明出来的，国家有关乡村土地承包方面的法律法规只不过是对既有的运营方式确实认与进一步的引导而已。诚然，乡村土地承包制是国家的根本政策之一，但其与经过行政管理而实施的其他国家政策比较而言，有着根本的区别。在HYPERLINK lunwentianxia/class_free/79_1.shtml市场经济HYPERLINK lunwentianxia/class_free/153_1.shtml环境下，尊重农民的运营自主权，也应是国家的政策根本导向与法律原那

10、么。所以，乡村集体经济组织与承包方签署农地承包合同，属于一种双务合同发包方该当尊重承包方的消费运营自主权，为承包方提供消费技术、信息等效力；承包方对承包土地享有占有、运用、收益和流转的权益，该当维持土地的农业用途，维护和合理利用土地等，这主要是经过合同方式将彼此之间的基于承包关系的权益义务固定下来，其旨意并不在于至少不是首先在于实现国家的行政管理目的。这与签署行政合同的目的是大不一样的。 再次，从合同的签署程序和原那么上来说，依的有关规定，乡村土地承包合同的签署要求贯彻“HYPERLINK lunwentianxia/class_free/123_1.shtml民主协商、公平合理原那么，不得剥

11、夺作为集体经济组织成员的平等承包权；作为确定承包合同主要内容之根据的承包方案须经村民选举产生的任务小组拟订并经村民会议经过；国家机关及其任务人员不得利用职权干涉乡村土地承包或者变卦、解除承包合同；在承包期内，发包方不得收回承包地，也不得调整承包地，并不得因集体经济组织或其承办人、担任人的变动而变卦或解除合同。这些与行政合同大不一样。行政合同的签署，虽然也要贯彻“公平合理的原那么，但其要约往往是由行政主体一方面提出来的，并不表达 “民主协商；行政主体也具有一定的选择合同相对人的自在；而且，在基于国家行政管理与HYPERLINK lunwentianxia/class_free/10_1.shtm

12、l公共利益的需求时，行政主体就可以依法一方变卦或解除合同，在一定的条件下，行政主体还可免除因一方变卦或解除合同所致的赔偿责任，只进展相应的补偿即可。4 最后，从不履行合同的法律后果来看，第56条明确规定：当事人一方包括发包方“不履行合同义务或者履行义务不符合商定的，该当按照的规定承当违约责任，可见，违约者所承当的明显是一种民事责任。而行政合同的当事人如违约的话，特别是作为行政相对人一方违约的话，那么能够承当除民事责任之外的其他法律责任，还能够被行政主体施以强迫执行或代执行，这些措施具有行政制裁的特点，即是说，行政相对人能够还要对本人的违约行为承当行政责任。 当然，乡村土地承包合同中的条款也并不

13、都是民事性质的条款，合同当事人的权益义务也并不都是民事性质的权益义务，如发包方的监视权、承包方维持土地的农业用途的义务等都多少带有一些类“行政管理的颜色。但是，掺有少量非民事条款并不是民事合同与HYPERLINK lunwentianxia/class_free/81_1.shtml行政HYPERLINK lunwentianxia/class_free/188_1.shtml合同的区别所在。其实，其他许多民事合同中也都有能够掺有非民事条款，如借款合同的利率商定不得违反中国人民HYPERLINK lunwentianxia/class_free/73_1.shtml银行规定的利率规范就是。 综

14、上所述，我们以为，HYPERLINK lunwentianxia/class_free/131_1.shtml乡村土地承包合同应该是一种民事合同。 二债务关系的合同？抑或物权关系的合同？ 经过合同商定所表达的合同当事人双方的权益义务关系大致可分为债务关系与物权关系两种。在公布之前，无论是还是或是其他HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml法律法规及政策关于乡村土地承包运营权的规定，“其本质确是一种债务。 5而的制定那么明确地提出要“对家庭承包的土地实行物权维护。1因此，该法公布后，学者们以为：该法“有艰苦突破，规定对乡村土地承包运营权实行物权维

15、护，并以为“这是中国乡村土地制度向准私有化方向迈出了重要的一步。2但当我们仔细地解读该法时，仍可以对此提出许多疑问，我们有理由以为，该法对乡村土地承包运营权的维护仍处于债法的位置而未能提高到物权维护的高度，至少可以说该法对乡村土地承包运营权的物权化是不完好的。其理由在于： 首先，根据物权法的根本原理，各国对物权都采取物权登记法定主义，“不动产物权，非经登记不生效能或不得处分其物权，6而土地是最典型的不动产，因土地所生之物权是最典型的不动产物权，亦须登记，否那么不生法律效能。但从的第22条规定：“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时获得土地承包运营权，以及根据第23条的规定，地方人民

16、政府向承包方颁发的土地承包运营权证只是对农民土地承包运营权的一种确认，而并非其成立要件，这显然与物权法的根本原理相悖。 其次，就家庭承包来说，下面一些本应属于农地承包运营权内容的物权性的权益，并没有明确规定，使得承包人的权益没有物权应有的完好性。 一是农地承包运营人的担保物权。担保物权可设立于HYPERLINK lunwentianxia/class_free/72_1.shtml债务人或第三人的特定物或财富权益上，是以物或权益的价值来担保债务的履行和债务的实现，担保物权对确保债务的实现，对促进资HYPERLINK lunwentianxia/class_free/5_1.shtml金融通和商

17、品流通、保证债务的实现、开展HYPERLINK lunwentianxia/class_free/125_1.shtmlHYPERLINK lunwentianxia/class_free/15_1.shtml社会主义HYPERLINK lunwentianxia/class_free/79_1.shtml市场HYPERLINK lunwentianxia/class_free/3_1.shtml经济等，具有重要的作用。对于农地承包运营权能否作为担保物权的客体，学术界有不赞同见，或以为不得在其上设定担保物权，或以为农地承包运营权可以在集体组织内部成员间设定担保物权。有人还担忧规定乡村土地承包运

18、营权可以设定担保物权会引起土地的过于集中，会使农民失去赖以生存的土地保证。 我们以为，农地承包运营权无疑具有价值而且这种价值具有可让与性，所以，才规定了农地承包运营权可以转让、转包、入股。这种权益的价值在本质上与其他权益的价值并无区别，且不会因担保权人的行使而毁损其价值，同时这种担保还可以以登记等方式予以公示，不会因担保而影响第三人或集体组织的利益。既然曾经突破传统观念，赋予承包人自愿、有偿地将农地承包运营权进展各种流转的权益，那么，承包人为了HYPERLINK lunwentianxia/class_free/99_1.shtml融资或物资流通的需求，在本人的农地承包权上设定担保物权应该是没

19、问题的。对因担保物权的实现而使农民失去赖以生存的物质根底的担忧是没有必要的。一方面农民是本身利益最大化的最明智的决策者；另一方面，农地承包运营权的担保在现实生活中已的确实确存在，法律如再不加以合理规范就会有违“物权法定原那么，在现实中也会引起混乱，反而不利于维护农民的切身利益。同时，现实中有农民因无力还债而举家外出躲债、家中的承包地无人料理致使土地荒芜的景象，也有害于地力的坚持。并且，我国第34条第5项曾经规定了土地运用权可以设定抵押权。在同属用益物权的农地承包运营权上设定担保物权也应是完全可行的。应对在农地承包运营权上设定抵押权及其程序、效能等等作出规定。 二是对互换的限制。根据第40条，互

20、换只能“对属于同一集体经济组织的土地承包运营权进展互换，不属同一集体经济组织的土地的承包运营权不能进展互换，这种限制既不合理，也不符合现实。互换作为物权人对本人的物权的一种处分方式，其对象、范围等主要应是由物权人自主决议的。不应在互换对象上作出上述限制。现实中，承包人为“方便耕种或者各自需求，在不改动土地一切权属和各自与发包方的承包关系的前提下，不同集体经济组织间的承包运营权的互换景象是大量存在的。 再次，对其他方式的承包采取的是债务维护原那么。我们以为，这值得再做研讨。我国 1998年的已明确确认了集体经济组织以外的单位或者个人可以成为乡村集体经济组织土地承包权的主体第15条。而“四荒等土地

21、的承包，又往往因其资金、技术上的高要求和其见效的长期性，因此是普通农户家庭所不愿或无力承包的。改革进程中，这些“四荒土地往往主要也是由集体经济组织以外的单位或者个人承包而进展长期开发利用的。他们凭仗其资金或者技术上的显著优势，开发利用这些土地，可以有效地防止水土流失和沙漠化，添加宜农土地，改良生态HYPERLINK lunwentianxia/class_free/153_1.shtml环境，尤其在优化乡村和HYPERLINK lunwentianxia/class_free/118_1.shtml农业的产业构造，推行新种类、新技术，提高乡村和农业消费力等方面，都具有非常积极的意义，实际中也获

22、得了宏大的经济效益和社会效益。然而，由于种种缘由，这些集体组织以外的单位或者个人在承包运营过程中的合法权益却经常被损害。而在维护本人的合法权益方面，他们却比集体经济组织内部的农户家庭显得更为无助和困难，以致于许多单位和个人望而却步，在较大程度上又影响了“四荒土地的开垦、开发和利用，并最终对乡村农业消费力的提高产生负面作用，所以在实际中，“四荒土地的拍卖曾经“有了物权化的倾向。7 可以一定，农地承包运营合同能产生物权的债务合同，农地承包运营关系将遭到物权法的调整；8但“承包运营合同的订立本身是一种债务行为，它虽然确立一种物权，但在承包合同当事人双方之间，依然存在一种债务关系9应受HYPERLIN

23、K lunwentianxia/class_free/106_1.shtml合同法的调整。 三农地承包合同法律制度的完善 在合同制度的设计上比此前的有了很大的提高，但假设立足于物权关系的民事合同来调查的规定及其实际，那么不难发现，尚存在如下一些缺陷： 1.缔约自在遭到较大的限制。根据合同法的根本原理，缔约自在是最重要的意思自治。首先，法律规定了有关行政机关作为承包合同的管理部门，这在实践中使得真正的合同主体意思自治弱化， “HYPERLINK lunwentianxia/class_free/123_1.shtml民主协商的原那么不能得到真正的实现；其次，集体经济组织的成员只需在承包期内交回承

24、包土地的权益，没有不签署承包合同的权益，加之乡村按人头纳税的制度和以农户为单位进展承包，限制了其订约选择权；其三，法定的协商内容只是承包方案而不是承包合同条款本身。 2.合同双方的权益义务失衡。由于实际中合同大多是由合同主管部门或其委托的部门提供的范本，因此合同条款中公法性义务条款如上缴税款、村提留、乡统筹等签约前已格式化明确，而民事性质的权益义务条款显得薄弱；法定的承包人的权益那么既少又多有限制，如关于承继，那么仅规定了林地承包权和因承包所得收益的承包，其他承包运营权的承继那么规定不明确。再如承包人要解除承包合同的，须提早半年以书面方式告知发包方且在承包期内不得再要求承包土地，甚至连“四荒土

25、地也不得再承包。发包方除了进展“一致运营此类的法律约束力较弱的义务外，几乎不负什么义务。 3.合同纠纷处理机制存在缺陷。对合同纠纷处理机制的规定虽是倡导性条款，但实际中一些地方法规却将其制度化，不同程度地将调解、仲裁变成了诉讼的前置程序，这既使得仲裁制度形同虚设，又限制了民事HYPERLINK lunwentianxia/class_free/188_1.shtml合同主体自主选择纠纷处理方式的权益，更有甚者，一些HYPERLINK lunwentianxia/class_free/81_1.shtml行政主管部门经过调解、仲裁等方式不当地干涉HYPERLINK lunwentianxia/c

26、lass_free/131_1.shtml乡村土地承包运营。 农地承包运营合同制度，是稳定和完善乡村承包运营制度的重要措施，其着重点在于加强农地承包合同立法调整，完善相应的规范HYPERLINK lunwentianxia/class_free/6_1.shtml管理机制，基于上述分析，我们建议农地承包HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml合同法律制度的完善应在如下几个方面进展： 第一，明确承包合同的民事性质，合同的订立目的应明定为维护合同双方当事人的民事利益，公法上的义务应主要经过公法来规定，而不是依托民事合同来“硬性规定。 第二，明确合同主体及其平等的HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml法律位置。作为发包方的应是与发包土地关系最严密的集体HYPERLINK lunwentianxia/class_free/3_1.shtml经济组织，即以村民小组为主，无村民小组的才以村委会为发包方；法定承包方的集体经济组织的成员位置和成员权，并赋予其与集体经济组织的平等位置。 第三，取消有关合同主管机关的规定，上级行政机关也不得以种种借口提供合