实证主义与忠实于法律

1、.PAGE ：.；PAGE 24实证主义与忠实于法律：答哈特教授 朗富勒 何作* 译 哈特教授曾经对法律哲学的文献做出了耐久的奉献。我疑心，他讨论的问题未来能否还可以完全再现他的分析力曾经所触及到的那种方式。他的主张并不是简单地对边沁、奥斯丁、格林和霍姆斯的简单反复。这些人的观念在他的分析中以一种全新的明晰的方式展现出来，并到达了一种新的深度，而这种明晰和深度完全是属于他本人的。我必需成认，当我第一次接触到哈特教授的思想时，在我看来他的主张被一种深层的内在矛盾所困扰。一方面，他竭力反对任何对“是什么与“该当是什么的混淆。他绝不能容忍将法律与法律该当是什么的观念加以“合并，至多容忍一种经过消毒处

2、置的“相互交叉。他的这一主张似乎意味着，假设我们不能确定我们谈的是“是什么还是“该当是什么，那么在这个问题上进展任何知性的沟通都是不能够的。然而，正是哈特教授的主张在这个问题上的不确定性使得我首先难以把握他的思绪。有时，他似乎在说无论我们如何议论法律与的品德的区分，这种区分是实真实在存在的并将继续存在。无论我们能否喜欢这种区分，假设我们不想胡言乱语的话，就必需接受把这种区分当作现实来接受。而有时，他似乎在警告我们，这种相互区分的现实本身处于危险中，假设我们不修正我们思索问题和议论问题的方式，我们就有能够丧失一种“珍贵的品德理想，即忠实于法律这一理想。换句话说，在哈特教授思索中，法律与品德的区分

3、仅仅是作为现实存在的“是，还是指一种“该当，一种我们该当和他在一同协助 去创设和坚持的“该当，这一点是不清楚的。这些问题就是当我第一次接触到哈特教授的主张的时我所产生的困惑。但是，经过反思之后我敢一定，任何将哈特教授批判为自相矛盾的做法将会是不公平的，同时也将一无所获。我们没有理由说，为什么主张法律与品德的严厉分别不可以建立在双重的根底上：这种分别既是为了知识上的明晰，又是为了品德上的耿直。假设要将这两种推理思绪恰当地结合起来会遇到某些困难的话，那么这些困难也影响到了那些主张反对奥斯丁、格雷和霍姆斯的观念的人们的立场。对于我们这些发现“实证主义的立场难以接受的人们来说，我们也将本人的主张建立在

4、双重的根底上：这种分别在知识上的明晰是外表华美的，但是这种分别产生的效果是或者能够是有害无益的。一方面，我们主张奥斯丁的法律定义违背了它意图描画的现实这只是举一个例子。由于这个定义在现实上是虚伪的，因此它不能有效地满足凯尔森所说的“认识的旨趣。另一方面，我们主张在某些条件下，一样的法律观能够成为有害的，由于在人类的事务中，人们错误地作为真实接受了的东西正是由于他们的接受行为而趋向于变成真实的。哈特教授的主张所具有一种坦率的美德，它初次为那些在法律与品德区分问题持不同观念的人们提供了真正有益的交流渠道。到目前为止，在这个问题上的敌对阵营还没有真正进展过交流。一方面，我们遇到一系列定义性的命令。法

5、律规那么是，也就是说法律规那么真的是、不过是并且总是，主权者的命令，法官定下的规那么，对未来国家力量触及范围的预测，官员的行为方式等等。当我们问这些定义的效力的目的是什么，我们得到的答案是：“怎样还要有目的，除了准确地描画对应于法律这个词的社会现实，这些定义没有任何目的。当我们反问道：“但是在我看来，法律看上去并不是这个样子，这时我们得到的回答是：“好啦，在我看来就是这个样子。在此，争论就不得不停下来。对于我们确信“实证主义实际曾经对法律哲学的目的产生了歪曲效应的人们来说，这种争论的形状不断是最不能令人称心的。我们的不满不仅仅是源于我们遇到的窘境，而是由于这种窘境对于我们似乎是完全不可防止的。

6、要抑制这种窘境，我们需求做的全部任务就是还要成认：法律实证主义对“法律实践上是什么的定义不是对一些阅历资料的简单反映，而是指出人类努力的方向。由于还没有人成认这一点，所以这种窘境和挫败还继续存在。其实，最大的挫败不过是遇到这样的实际，它主张本人的目的仅仅在于描画，这时，它不仅在直白地加以规定，而且这种规定产生的特殊力量刚好就是由于它不成认规定具有意图。在这种模糊不清的辩驳中，有时候确实显显露了希望之光。就像在凯尔森偶尔成认的那样显然他再没有反复这一点：他的整个实际体系能够刚好是基于在感情上更偏向于次序的理想而不是正义的理想。1但是，我不得不成认，普通说来，这20年来不断在进展的争论到目前为止还

7、没有产生什么有益的效果。如今，由于哈特教授的论文，这场讨论开启了新的、富有希望的转机。如今显而易见的是，双方都成认一个主要的问题是：我们如何才可以最好地定义对法律忠实这一理想，并效力于这一理想。法律作为值的人们效忠的某种东西，它一定表达了某种人类的成就；它不能够是权益的简单命令，或者是在国家官员的行为中才干辨识出来可以反复的行为方式。我们对人类法律的尊崇一定会不同于我们对万有引力这一法那么的尊崇。假设法律即使是恶法要求我们要予以尊崇，那么这种法律一定表达了某种人类努力的普通方向，这种方向是我们可以了解和描画的，并且是我们在原那么上可以赞同的，即使在某些时候对我们来说似乎丧失了本人的特征。假设说

8、象我置信的那样，哈特教授的主张所显示出来的坦率美德主要就在于引发了忠实于法律这一问题的争论，那么哈特教授的主张的首要缺陷假设我可以这样说的话就在于，他没有可以觉得到并接受那些由于实际框架的扩展所必然带来的隐含意蕴。在我看来，这一缺陷或多或少地浸透在哈特教授的整个论文中，但是，它最集中地表达在他对拉德布鲁赫和纳粹政权的讨论中。2哈特教授并没有探求纳粹统治下依然保管下来的法律制度实践上运作情况，但是他以为一定有某种东西继续下来了，它依然值得称之为法律，当然这个法律是在使忠实于法律具有意义的这个含义上的法律。哈特教授并不置信纳粹的法律该当被遵守。相反他以为决议不服从这些法律不仅仅表达了谨慎和勇气的问

9、题，而是表达了一个真正的品德姿态：必需牺牲对法律忠实的理想以便支持更为根本的目的。假设不首先详细诘问纳粹统治下的“法律本身意味着什么，那么我以为就这样接受了哈特教授的这个判别是不明智的。我将在后面指出为什么我以为哈特教授对纳粹统治下的情形的估计是完全错误的，他对拉德布鲁赫教授的思想也具有一种艰苦的误解。但是，首先我要针对一些首要的定义问题，我以为在这些问题上，哈特教授的论文立刻就会显示出关键性的缺陷。一、法律的定义在其整个论文中，哈特教授坚持的总体立场与边沁、奥斯丁、格林和霍姆斯这些名字联络在一同。当然，他以为这些人对“法律是什么的看法彼此相当不同，但是他显然以为这种差别与他要捍卫的整个学派的

10、思想没有什么关系。假设说独一的问题就是为“法律这个词规定一个含义，以便可以追求知识的明晰，那么就有足够的理由把一切这些人放在一同来处置，以为他们在一个方向上努力。例如，奥斯丁将法律定义为最高立法权即主权的命令，而格雷以为法律就在于法官定下的规那么。对于格林来说，成文法并不是法律，而仅仅是法律的渊源，它只需经过法官的解释和适用之后才成为法律。如今，假设我们独一的目的就是实现那种源于明确给出定义并严厉坚持这种定义而导致的明晰，人们就可以貌似合理地主张，无论哪一种关于“法律的概念都可以实现这一点。这两种法律的概念看起来都防止了品德与法律的混淆，并且这两位法学家都让读者明白他们计划赋予“法律一词的意义

11、。但是，假设我们的兴趣在于对法律忠实这个理想，事情就会呈现出完全不同的样子，由于此时，在总体的政府架构中赋予司法什么样的位置就能够成为都等重要的大事。在我们国家今天所听到的关于宪法危机絮絮叨叨的争吵中，就可以证明上面的这种察看。在过去的一年里，报刊的读者不断地给编辑写信，严肃地并且显然是真诚地剧烈要求我们该当废除最高法院，他们以为这是作为恢复法治的第一步。基于对奥斯丁或格林的深化研讨不能够得出针对我们政府的病症提出的这种挽救措施。但是，可以一定的是，对于那些计划这么做的人来说，指望他们对奥斯丁和格林两人在法律定义中存在的分歧淡然置之也几乎是不能够的。假设像人们所说的那样，从格林的著作中抽取出任

12、何品德主张以应付目前关于最高法院角色的争论，都是对格林著作的曲解，那么，在我看来，我们同样有理由将他的著作在总体上看作是与对法律忠实这个问题无关。哈特教授所捍卫的作家们在另外一点上发生了分歧，这个分歧是关于边沁和奥斯丁以及他们对主权权益所作的宪法限制。边沁以为宪法可以阻止最高的立法权发布某些类型的法律。但是，对于奥斯丁而言，对制定法律的最高权益做出任何法律上的限制都是荒唐的和不能够的。假设有一天，我们的宪法规定的修正宪法权决不能用来在没有征得任何州赞同的情况下剥夺该州在参议院中平等的代表资历这一条款堕入危机之中，这两位作家能给我们提供什么样的规范来指点良知呢？3显然，不仅在日常事务中我们需求有

13、关对法律忠实的义务的明晰，更主要是在特殊的紧急的多事之秋需求这种明晰。假设一切的实证主义学派在这个时候所提供的是这样一种观念，无论他选择什么样的法律定义，它都是不同于品德的东西，那么，实证主义学派的教导对我们来说就没有什么用途。因此，我的看法是，哈特教授曾经提出来的观念在本质上是不完好的，他要得到他所提出的目的，就不得不更加深化地思索使忠实于法律具有意义的法律定义。二、品德的定义 那些和哈特教授持同样观念的人们其特征在于，他们主要关注的是维护法律概念的完好性。相应地，普通说来，他们曾经寻求法律的简明定义，但是并没有尽力去论述他们意图经过定义加以排除的终究是什么。他们就像那些为了捍卫村庄而建造城

14、墙的人，这些人必定知道他们所要捍卫的是什么，但他们不用知道，现实上也不能够知道城墙所要抵挡的入侵力量终究是什么。 当奥斯汀和格雷把法律与品德区分开来的时候，“品德一词不加区别地代表了几乎一切人们可以想到的用以评判人们的行为而其本身又不是法律的规范。良知的内在声音、基于宗教信仰的是非观念、关于正派和公平竞赛的普通看法、特定文化条件下的成见，这一切都被归到“品德的标题下，被排除于法律的范围之外。哈特教授在极大程度上因循了其长辈的传统。当他谈到品德的时候，看起来他似乎在其头脑中有各种各样的关于“应该是什么这些法律之外的观念，不论它们的渊源、详细主张或固有价值如何。这一点在他论述解释问题时特别明显，他

15、以为未经整理的应该是什么的观念只是影响法律的边缘，而没有触及法律确定不移的硬核。 在文章结尾的地方，哈特教授的主张发生了一个转变，这一转变似乎背叛了其思想的主旨。这一点表达在他提示我们存在一种不品德的品德，还存在许多很难说是符合品德的“应该是什么的规范。4他说，让我们假定，法官可以在法律规定的边缘暗区适当地、而且是不可防止地进展立法，而且这种立法由于缺乏任何其他规范必定由法官本人的关于应该是什么的观念加以指点。而且，即使是在一个努力于最邪恶目的的社会，那里的法官会以在他看来最适宜于有关情形的邪恶来补充法规的缺乏，这一点也是千真万确的。在文章结尾的地方，哈特教授说，让我们再假定，当法官经过重申某

16、项原那么而看来更为明晰地使阐明了这一原那么最初追求的是什么的时候，此时在司法过程中就甚至存在某种看起来象是发现的东西。此外，他还提示我们，在一个努力于精心安排罪恶到达极致的社会里，这种情况也是能够发生的，在这个社会里，当一条邪恶规那么被适用于其被制定出来时髦未予以有认识地思索之情形时，该规那么的隐含要求能够成为一个有待发现的问题。 我以为这是对那些希望“往法律中注入品德的人们的一种警告。哈特教授在提示他们，要是他们的方案被采用的话，那么实践上被注入法律的品德能够并不合他们的意。假设这是哈特的观念的话，那当然是正确的，虽然有人希望它能更明晰些，由于此观念差不多提出了哈特整个论点中最根本的问题。由

17、于对该观念的论述并非直截了当，而且我也许误解了它，所以，为了对之加以评论，我只能限于提出一些扼要的意见和问题。 首先，哈特教授似乎假定邪恶的目的可以与仁慈的目的拥有同等程度的衔接性和内在的逻辑性，而我那么回绝接受这个假定。我认识到，我如今是在引起，或者也许是在躲避那些能够导致伦理学认识论中最困难问题的争端。即使我有才干在那方面作些附带讨论，这里也不是适当的地方。我将不得不以对如下能够看起来有些幼稚的信心的坚持作为我论述的基点，这一信心即，逻辑衔接性与仁慈的关系比起逻辑衔接性与邪恶的关系更具亲和力。由于接受了这一信心，我也置信，当人们不得不为其决议作出解释和进展分辩时，不论我们所说的最大仁慈的规

18、范是什么，其结果普通来说会将该决议引向仁慈。由于接受了这些信心，那么，以为能够有一天普通法将会经过“严厉因循先例而更加完美地实现了邪恶，在我看来，任何这种想象本身就是相当不协调的。 其次，假设说在我们的社会中存在一种因减弱法律和品德之分别而有能够纵容“不品德的品德注入法律的严重危险的话，问题依然存在：什么是防御这种危险的最有效的手段？我本人以为在奥斯汀、格雷、霍姆斯和哈特等人所信奉的实证主义立场中不能够找到这种防御手段。由于这些作者对我来说似乎是把问题歪曲成了似是而非的简单化，却并未涉及真正的危险存于其中的困难问题。 第三，让我们想象一位努力于经过其判决实现某个会为大多数普通公民认定为错误或邪

19、恶的目的的法官。这样一位法官有能够会经过公开征引某个“高级法来悬置法规的字面含义吗？或者，他能否更有能够躲避在“法律就是法律的格言后面，以看起来是法律本身要求的方式来解释他的判决？ 第四，在我们各自的国家，哈特教授和我都不属于任何显著意义上的“少数群体。这一点对于一个追求对法律与政府的哲学思索的人来说，既有利又不利。想象我们两人都被放逐到某个国家，在该国我俩的信仰非常令人厌恶而我俩也相应地以为该国占支配位置的品德是彻底的邪恶。毫无疑问在这种情形下我们有理由害怕法律有能够被暗地里支配得对我们不利；我拿不准我俩中的任何一个能否会担忧法律禁令能够因诉诸一项比法律高级的品德而被取消。假设我们感到该法律

20、本身是我们最平安的避难所，难道那不是由于即使是最坏的政体，其对于把残酷行为、排斥异端的行为和不人道行为写入法律也是有所犹疑吗？而且，这种犹疑本身并非产生于法律和品德的分别，而确实是产生于法律与那些品德要求的一致性，那些品德要求最急迫、显而易见最无可非议，人们没有必要以坦陈这一点为耻，这难道不是很清楚的吗？ 第五，我以为，在司法程序发扬作用的宽广领域，不品德的品德，或者至少是不受欢迎的品德之被注入法律的危险并没有提出真正的问题。在这里，危险恰恰是相反方面。例如，在商法领域，英国法院近几年来曾经，假设我可以这么说的话，堕入了“法律就是法律的方式主义，这种情形构成了一种针对已由曼斯菲尔德所成就的一切

21、的反动。5当商事案件继续添加地被提交仲裁的时候，问题曾经到达一种接近危机的形状。产生这种开展的首要缘由在于仲裁员是情愿思索商业需求和商业公平之普通规范的。我认识到哈特教授对“方式主义是持否认态度的，但我试图在稍后阐明为什么我以为他的实际必然会导致方式主义倾向。6 第六，在对许多问题的思索中，有一个问题在任何关于法律与品德关系的讨论中都占支配位置，以致于全面影响了关于这一主题的论述和传闻。我指的是由教皇关于天主教法官就离婚问题之职责的声明所引起的这类问题。7这一声明确实引起了严重的争端。但它并没有提出法律与那些曾经经过体验和讨论而自发构成的对正确行为的普通看法之间的关系问题。更确切的说，这一争端

22、是两种声明之间的冲突，这两种声明都自称拥有权威性：要是他情愿的话，可以说这是一种法律在反对另一种法律。当我们把这种争端作为法律与品德关系的整个问题的关键时，有关的讨论就改动了性质而且被歪曲了，以致于有益的交流成为不能够。在谈到关于“实证主义的争论的最后一方面时，我无意于暗示哈特教授本人的论述被任何隐蔽的意图所支配：我知道现实并不是这样。同时我相当有把握我曾经准确地指出了那些读到哈特这篇文章的人思想中将会产生的最主要的争议点。 在对上述稍显缺乏的讨论的后续内容中，我不想使本人看起来采取了与哈特教授相反的方向来简化问题。由“不品德的品德所引起的问题，值得作一个不论是较之哈特教授还是我在这些篇幅中所

23、提供的更为细致的探求。 三、法律次序的品德根底 哈特教授着重反对“法律的命令实际，根据该实际，法律仅仅是一种足以使命令有效的暴力。他留意到，这种命令可以由一个手持上膛之枪的人发出，而“显而易见的是，法律当然不是枪手这种情形。8这里没有必要细究命令实际的缺乏，由于哈特教授曾经比我更明晰而简明地提示了它的缺陷。他的结论是，法律制度的根底并不是强迫力，而是某种“被认可的指明了立法之必要程序的根本规那么。9 当我接触到哈特文章中的这一论点时，我敢一定哈特教授即将成认关于他的实际的一个重要的限定条件。我有把握地预期他接下来会说如下的话：我一直坚持坚持法律与品德之间的明显区别的重要性。因此，如今可以提出关

24、于这些为制定法律提供框架的根本规那么的性质的问题。一方面，这些规那么看起来似乎不是法律规那么而是品德规那么。它们的效能来源于一种普遍认可，这种认可最终是基于一种以为其正确和必要的观念。在权威公布的意义上，它们很难被说成是法律，由于它们的作用在于指出公布在何时才拥有权威。另一方面，在法律制度的日常运转中，它们被看作是普通法律规那么，并经常像普通法律规那么那样加以适用。那么，在这里，我们必需坦陈，存在一种可以被叫做法律与品德之“合并物的东西，对它来说“交叉点这个术语并非恰如其分。 使我感到不测的是，哈特教授并没有经循以上思绪，我发现他完全没有涉及那些使法律本身成为能够的根本规那么的性质，而是把留意

25、力转向了他所以为的批判实证主义这一方在思想上的混乱。我们且不去思索哈特对于分析法学的讨论，他的论点如下：有两种观念与奥斯汀和边沁联络在一同。一个是法律的命令实际，另一个是坚持法律和品德的分别。对这两位作者持批判态度的人及时地认识到用哈特教授的话说是“隐隐约约地认识到法律命令实际是站不住脚的。经由一种思想上的松散联络，他们错误地假定，为了提出反驳命令实际的理由，他们也必需反对法律和品德必需得严厉分开的观念。这是一个“自然的错误，但不论怎样说也是个错误。 我以为，那些确信边沁和奥斯丁不适当地和过于简单地阐释法律和品德关系问题所犯下的错误是导致法律命令实际这一更大错误的一部分的人们没犯什么错误。我以

26、为，假设我们自问假设奥斯汀丢弃了命令实际，那么会在他的思想体系中发生什么的话，这两个错误之间的联络就会变得更加明晰。 读奥斯汀的法理学讲座五和讲座六10的人禁不住会对他缠住命令实际不放的固执作风留下深化印象，虽然他本人的敏锐见解每次都在把他拉向丢弃该实际的方向。在君主主权的情形中，法律是主权者的命令。可是我们将对确定谁是“合法君主的王位承继“法发表什么样的意见呢？一个命令的本质在于他应该由一个上级对一个下级发出，然而在“多人主权的情形中，比如说，一个议会，主权者似乎是在向本人发出命令，由于一个议员能够被他本人起草和投票经过的法律断定为有罪。主权者的法律权益必需是不受限制的，由于有谁可以裁定一个

27、最高立法权的界限呢？然而“多人主权在它可以制定法律之前必需接受规那么的限制。这样一个机关只需在“法人资历限定范围内行事才干获得发布命令的权益；要做到这一点，只能按照“为制定法律而规定和认可的方式与规范来进展。法官行使由最高立法机关授予他们的权益，被委托执行“直接或迂回的命令。然而，在联邦系统，联邦与其成员之间权限的冲突是必需由法院来处理的。 一切这些问题都被奥斯汀以不同程度地发现了，他竭力挣扎。他一次次地在丢弃命令实际的边缘摇摆，似乎有点支持哈特教授的观念：在“被人们接受的指明制定法律之必要程序的根本规那么之中区分出了法律次序的根底。然而奥斯汀没有采取断然行动。他没有这样做是由于他一定明白这样

28、做的后果将会是丧失法律与品德之间黑白清楚的区别，而此种区别是其的全部目的现实上，也可以说，是其努力于学术生涯的耐久目的。由于，假设是“被人们接受的根本规那么使法律成为能够对于奥斯汀来说此规那么必定不是法律规那么，而是实证品德规那么我们将对立法机构公布的用于调整本人立法行为的规那么发表什么样的意见呢？我们有选举法，向特定地理区域分配立法代表的法律，有关议会程序的规那么，关于投票人资历限制的规那么，以及其他许多性质相近的法律和规那么。这些法律和规那么不是固定不变的，而且它们都不同程度地塑造立法过程。然而，我们如何把那些其有效性归因于被接受的根本规那么和那些即使被人们普遍以为是邪恶的或者愚笨的也依然

29、有效的规那么，严厉说来是法律的规那么区别开来呢？换句话说，对于哈特教授本人关于“某些被接受的指明制定法律之必要程序的根本规那么的论述中的“根本和“必要，我们如何界定？ 凯尔森实际中对于这一问题的处理方法是有教益的。现实上，凯尔森对于奥斯汀犹疑太久的问题采取了断然措施。凯尔森认识到在我们可以区分什么是法律与什么不是法律之前，必需得接受一些法律由以产生的根本程序。在任何法律体系中，必需存在某个明确指向法律必需由以产生之源头的根本规那么。该规那么凯尔森称之为“根本规范。他是这样说的： 根本规范的有效性不是由于它是以某种方式创制的，而是因其内容被假定为有效。那么，其有效性之情形类似于某种自然法的规范纯

30、粹实定法的思想，就象自然法的思想一样，有其局限性。11 值得留意的是，与哈特教授说的是调整制定法律之行为的“根本规那么不同，凯尔森仅提到某种独一无二的规那么或者规范。当然，在任何现代社会象这种独一无二的规那么都是不存在的。根本规范的概念被公以为是一种意味，而非现实。它是一种意味，表达了实证主义意图明晰而明确地检验法律之要求，还表达了在那些其有效性归因于渊源的规那么和那些其有效性归因于接受和内在要求的规那么之间划出一条明晰而明显的界限之要求。奥斯汀经过坚守命令实际而逃避了这些困难；凯尔森经过虚拟了一个将现实简化成可以为实证主义所吸收的方式而逃避了这些困难。 当我们清楚地认识到法律只需凭籍非法律规

31、那么的效能才使本人成为能够，那么，对由此产生的一切问题的充分调查将要求我们把成文宪法存在与否的影响引入思索范围。这样一部宪法在某些方面简化了我正在讨论的问题，在某些方面又使其变得复杂。就成文宪法规定根本的立法程序而言，它也许能消除一个议会实践上在为本身作出规定的情况所产生的困惑。与此同时，在成文宪法下运作的立法机关可以制定对立法程序及其可预见的结果产生深远影响的法律。假设这些法律起草得足够圆滑，它们将符合宪法框架，但却暗中破坏宪法所意图建立的制度。假设说三十年代的“收买法院建议没有明确阐明这一危险的话，它至少暗示我们这种恐惧并非凭空想象的产物。成文宪法并不能自行贯彻。为使其发生效能，不仅要求我

32、们就象对普通法规那样对其表现出尊崇的服从，而且要求我们就象对品德原那么那样，不仅为我们所积极信奉，而且努力实现志愿的一致。一个人可以作出适当的努力去修正一部宪法，但只需该宪法尚未被修正，此人就必需在其范围内活动，而不得违背或者绕过它。这相当于是在说，一部成文宪法要想有效能，必需是被认可为，至少是被暂定为不仅仅是法，而且是好法。 以上这些思索与对法律忠实的理想有什么关系呢？我以为关系甚大，由于它们提示出实证主义观念对于有效地效力于该理想而言本质上的无能。由于我以为实现这一理想是我们必需谋划的事，而这一点恰恰是实证主义者所回绝去做的。 让我阐明一下我所说的实现忠实于法律这一理想意味着什么。想象我们

33、正在为某个刚从暴力与骚乱中兴起的国家起草一部宪法，在该国，任何与先前政府的法律延续性都被已突破。显然，这样一部宪法不能够独力提升本人使本人具有合法性；不能仅仅由于它说本人是法律它就能成为法律。我们应该记住我们所起草的这部宪法之有效性取决于普遍接受，为了使这种接受结实可靠，必需存在一种普遍信心：以为该宪法本身必要、正确和有益。因此，该宪法的条款应该不仅在言语上，而且在目的上坚持简明和可了解。序文和其他关于所要追求的目的的阐明，在某部普通法律中会是令人不快的，而在我们的宪法中将会有一个适当的位置。我们应该把该宪法看作是在为今后制定和施行法律的政府行为规定一个根本的程序性框架。对于政府权益的本质性限

34、制应该被控制在最小程度，普通来说，这种限制应该限于其必要性可被普遍认可的那些限制。实体目的应该尽能够地根据程序来实现，按照这样的原那么来进展，即假设人们被强迫以正确方式行为，那么普通来说他们会做正确之事。 第二次世界大战以来产生的那些宪法似乎曾经大大地忽略了以上被思索的情形。这些宪法中混合了大量的经济和政治措施，让人不难想起规定这些措施的制定法。这种情形并不稀有。这些措施之所以被写入宪法，不大能够是由于它们代表了被普遍认同的目的。有人疑心缘由恰恰相反，即是由于害怕这些措施无法幸免于议会权益日常运作的变动。因此，作为立法行为正常伴随物的意见的分歧就写入了使法律本身成为能够的宪法文件之中。这一步骤

35、显然含有了对于今后实现对法律忠实这一理想来说可谓严重的危险。 我冒昧地提出对于宪法之制定的上述议论，并非由于我以为这些议论可以过声称到达了特别深化的程度，而是由于我希望经过为实现对法律忠实这一理想设计所必需之条件来阐明我的意图。即使在我这一低调的目的限制内，我说过的话也能够显然是错误的。要是这样的话，就不该由我来说，我能否也错得清楚明白。不过，我敢断言，假设我错了，我错得有意义。我对法律实证主义学派感到困扰的是，该学派不仅仅回绝涉及我刚刚曾经讨论过的问题，而且从原那么上将其排斥于法律哲学的范围之外。该学派关怀的是为人们的所作所为贴上正确的标签，而似乎没有兴趣来诘问这些人正在做的是不是正确的事情

36、。 四、法律本身的品德性哈特教授在其文章中论及的绝大多数问题都可以复述为次序与良好次序的区别。法律可以说代表普遍次序，而良好的次序是指这样的法律，它必需回应正义、品德或者人们以为该当是什么的要求。正由于我们一切的人都无庸质疑地赞同，要明确区分次序与良好次序并不是一件容易的事，对这一命题的重新论述有助于看清哈特教授研讨所具有的勃勃雄心。举例来说，当我们说法律仅仅表现为一切政体下的包括民主的、法西斯的、共产主义的公共次序时，这种次序当然不是指陈尸房或墓地的次序。我们所指的次序必需是正在有效运转的次序，它至少必需非常好，以致于不论以这样还是那样的规范来衡量都能以为它是有效运转的次序。一个有效运转的次

37、序往往也需求一些衔接处的缝隙，并因此不会到达绝对完善。这样一个提示足以阐明，任何试图明确区分次序与良好次序的努力必然会涉及到一些复杂的问题。然而暂且让我们假设我们能明晰的区分次序与良好次序的概念。即使在这种不真实的、笼统的方式下，次序本身的含义仍包含着能够被称为品德要素的东西。下面我举例阐明处于最原始、最根本形状下的“次序的品德性。我们假设有这样一个绝对的君主，他的话是他的臣民所知的独一的法律。我们还可以进一步假设他极端无私，在他与臣民之间的一切关系中都只是为了寻求他本人的利益。这个君主不断地公布命令，承诺要奖赏依从者，要挟要惩罚悖逆者。然而，他又是个荒淫无道而且健忘的家伙，他从未曾尝试去弄清

38、实践上是谁在遵照他的命令，又是谁在反对他，结果他经常惩罚忠实的人，而奖励悖逆的人。除非这个君主情愿接受一个最能在他的言行之间建立有意义的联络的最低程度的自我约束，否那么他永远不会达成他无私的目的。如今我们假设我们的君主洗心革面了，当今天他有时机来颁发奖赏或命令砍人脑袋时，他开场顾及本人昨天所说的话。然而在这一新的责任的约束下，我们的君主却在另一方面放松了本人，他对本人发布的命令的措辞变得令人绝望的漫不经心，它的命令非常模糊并且用难以听闻的喃喃自语来发布，以致于他的臣民从来不知道他究竟要他们做些什么。很明显地，假设我们的君主想为了他无私的利益着想，而在他的国度内创建一个类似于法律体系的东西，他就

39、必需振作起来承当起另一个责任。法律即使仅仅被看作是次序，也包含它本身的隐含的品德性，假设我们要创建一种被称为法律的东西，即使是恶法，这种次序的品德性也必需得到尊重。法律本身无力发明这种品德性。除非我们的君主真的预备好去面对他的位置所带来的责任，否那么再公布一个缺乏取的命令对他一点益处都没有。而这一次假设他不修正他的方法的话，就会自食恶果并面临惩罚的要挟。在两个意义上，我们可以正确地说法律不能基于法律而建立。第一，制定法律的权威必需得到品德态度的支持，正是这种品德态度给法律赋予它所声称的才干。在这里我们正在讨论一个能使法律成为能够的外在于法律的品德性，但只此一点是不够的。我们可以规定在我们的王国

40、中，被人们接受的“根本规范指的是君主本身成为独一能够的法律渊源。只需我们的君主预备好接受法律本身内在的品德性时，我们才干说法律存在了。在一个民族的生活中，法律的外在品德与内在品德彼此相互影响，一方面的恶化几乎不可防止会使另一方面也恶化。它们之间的联络极为严密，人类学家劳伊指出：“被普遍接受的伦理命题是法律体制的最终支撑，也是他们顺利运转的保证，12此时，我们可以说他心目所想的既有外在的品德也有内在的品德。我所说的“法律的内在品德性似乎被哈特教授完全忽略了。哈特简单地提到“管理法律的正义，这个正义由同等情况同样对待组成，而不论对“同等的定义采用的是多么高尚还是多么堕落的规范。但是他很快便放弃了法

41、律的这方面的特征，由于他以为这与他所努力于创建的实际没有任何特殊联络。从这一点来讲，我以为哈特犯了一个艰苦的错误，正是由于他忽略了要对次序的品德性要求进展分析，导致了他在通篇文章中都将法律看作是自动投射到人类阅历中的现实资料，而不是人类抗争的对象。当我们认识到次序需求我们努力才干达成时，很明显，法律体系的存在即使是坏的或邪恶的永远都只是一个程度问题。而当我们认识到这一简单的日常阅历的现实时，仅凭一个简单的断言“纳粹的法律仍是法律，虽然是坏法就想处理掉纳粹暴政所带来的问题是不能够的。相反，我们不得不诘问：在纳粹统治下发生的整体上被贬抑和滥用的各种方式的社会次序中，终究会有多少法律制度得以幸存，以

42、及对于那些在其中被迫苟活的有良知的国民来说，这样一个遭到毁损的法律制度究竟包含着什么样的品德意涵。然而，没有必要经过详细论述纳粹政权这一样的品德激变，来发现实证主义哲学自称的效力于一个高尚的品德理想即对法律的忠实根本不能够实现。我置信，不论是那些迫切想满足法律次序品德要求的人，还是那些在值得忠实的次序中负有职责的人，在他们所面对的日常问题中，实证主义哲学明显地表现出来无能实如今本人的理想。让我们来假设一名初审法官的情形，这名法官具备处置商业事务方面丰富的阅历，并且在他之前裁判过许多商业争议。作为一名司法等级制度中的下属，我们的法官理所当然负有服从它的最高法院公布的法律的义务，然而我们这位想象中

43、的法官很不幸，他处于一个令他悲痛的以为漠视商业习惯和需求的最高法院之下。在他看来，这个法院所做的很多商业领域的决议都是毫无道理的。假设这个有良知的法官在这个两难境地中转而求助于实证主义哲学，那么它能等待什么样的援助？提示他有责任忠实于法律显然毫无用途，由于正是这种责任使他堕入为难境地，他已认识到这一点并因此而苦楚不已。而对他说假设他本人立法也一定会“出现破绽，或者说他的奉献只能是“局限在从克分子运动到分子运动，这同样也毫无协助 。这种说话的方式与这些人意气相投，他们喜欢将法律看成是对于国家权益的管辖范围以及方向的描画，而本身不具有任何目的性。但我不能置信这一建议背后的本质上极端老套的观念可以经

44、过文采斐然的雄辩得以提升，以致于对我们的法官有一些真正的协助 ，举一个例子而言，他不能够知道最高法院以为他的特定奉献是太宽了还是太窄了。同样对中心与边缘暗区的区分于法官来讲也是毫无助益的。我们的法官的为难境地往往并不是特定的先例呵斥的，而是扩展到许多判决并不同程度浸透进这些判决的的关于商业性质的错误概念。就这些产生于特殊词语运用的问题而言，他很能够会发现最高法院经常运用实践的商业买卖中感到陌生的日常商业术语。假设他像一名商业经理或会计那样来解释这些词语的话，会导致所征引的先例在逻辑上的混乱。另一方面，他发现很难辩明最高法院所用词语确实切含义，由于在他头脑中，这些含义本身就是混乱的产物。实证主义

45、者们竭力坚持要严厉区分法律是什么以及法律该当是什么，正是这种坚持致使实证主义哲学无助于法官，这一点还不清楚吗？除非我们的法官将忠于法律的义务与制定该当是什么的法律的责任前后协调起来，否那么他永远不能够找到一个处理其两难境地的称心方法，这一点难道也还不明白吗？我所假设的例子很能够太极端了，但它所反映的问题却普及整个法律体系中。假设法官与最高法院的观念的分歧不那么剧烈的话，要鲜明生动的表现其为难境地会更加困难，而其主张的复杂性实践上会加强。这种复杂性是执行任何司法功能的常伴物，并能够在行政法的领域到达极致。他可以假设一种情形当然不象发生在哈特的国家或是我的国家里在那里一名法官有着深沉的品德信仰，并

46、恰恰与最高法院同样坚信不疑的品德信仰相反。他也很能够以为他所必需服从的先例是一种他以为是邪恶的品德的直接产物。假设这样一名法官在其职位上不能为他的两难境地找到处理之道的话，他很能够别无选择地被迫刻板的从文字上援用先例，由于它不能了解给这些先例赋予生命的哲学。但是一个法官在这样的情形中，能否需求法律实证主义的协助 以便找到逃离其姿态的令人忧心忡忡的出路，我深表疑心。而且我也不以为这样的姿态会出如今这样一些国家，在这里，法律与好的法律被以为是需求不断更新的相互协作的人类的成就，在这里，法律家至少依然对“什么是良法？与“什么是法律抱有同样的兴趣。五、在不尊重法与正义的政权覆灭后，对法与正义的尊重的恢

47、复问题纳粹政权倒台后，德国法院面临一个真正可怕的姿态。对他们来说，宣布整个独裁体制非法，或把希特勒政府所制定的每个决议和法律规定一概视为无效，都是不能够的。对12年间发生的一切事，任何一种方式的全盘否认都会带来难以容忍的骚乱。另一方面，把纳粹政权以法律的名义做出的邪恶所呵斥的影响继续带入到新政府中去，同样不能够，假设这样的话，将会使纳粹毒害对无限的未来呵斥不良影响。这实践上是一个影响到法律一切部门的普遍存在的姿态。这一姿态在一系列的告密者案件中变得极为突出，那些告密者利用纳粹恐惧去根除私敌或不喜欢的配偶。假设一切的纳粹统治下的法规及司法判决都不加区分地被以为是“法的话，那么，这些卑鄙的小人们就

48、无罪，由于他们只是把他们的受害人交给只需纳粹本人知晓的名之为法律的程序。告密者平安无事，因他们的恶意而受害的人或死亡，或囚禁数年后被释放，或更惨痛的是仍无人问津，一切这些都是让人难以忍受的，尤其是对于受害者幸存的亲戚和朋友。这一事态的紧迫性，哈特教授不会不思索。实践上他竭力赞许一个权宜之计，而这一权宜之计本身不能不包含悲观绝望的成分。他以为，应制定一个具有溯及力的刑法，这是可以处理这一问题并遭遇最少的反对的方法。这一法规将因其告密行为惩罚告密者，并判他有罪，同时哈特教授以为该行为在当初做时是完全合法的。13另一方面哈特教授无条件地谴责法院这样的司法判决：法院本人宣布那些告密者进展告密所根据的纳

49、粹法律无效。在这一点上，人们会不由自主地提出一个问题，即哈特教授所提出的问题能否真的有益于对法的忠实。无疑，用一个具溯及力的刑事法规来对抗告密者，必然意味着适用于告密者及其受害人的纳粹法律，就那些法规而言将会被视为无效。伴随这一转变，存在的问题看起来将不再是能否宣布一度是法律的东西已不再是法律，而是由谁来承当这一肮脏的任务，是法院还是立法机关。但是，正如哈特教授所说，这些攸关胜败的问题意义如此艰苦，绝不能因语义混乱而冒把握不住这些问题的危险。即使整个问题是词语问题，我们还是应提示本人留意，我们处在一个词语对人们的态度具有有力影响的领域。因此，我想为德国法院申辩，并据我的看法提出一些理由，来解释

50、为什么他们的判决没有丢弃哈特教授以为他们丢弃了的法律原那么。为了了解这些判决的背景，我们应更近历史，就象要闻到女巫的大锅里东西的味道一样，而不是被哈特教授带得更远。我们还必需思索在他的文章中被忽视的问题的另一方面，即对我所称的法律本身的内在品德，纳粹法律终究遵行到何种程度。 在整个讨论中，哈特似乎假设，在纳粹法与英国法比如说之间独一的不同是纳粹利用法律去实现许多在英国人看来是邪恶的目的。我以为这一假设是一个严重的错误，在我看来，哈特教授接受这一假设使他的讨论不能成为对其所要论述的问题的回答。在整个的纳粹统治期间，纳粹频繁运用了一种对美国立法者来说并非一无所知的手段，即制定具有溯及力的法律来矫治

51、过去法律上的无规律性irregularities。这种具有溯及力的法律给人印象最深化的运用是发生在1934年7月3日的“ROEHM清洗后。这一党内火并事件终了时，七十多个纳粹成员被“谋杀人们难免要这样说。这时，希特勒前往柏林，并从其内阁中弄出一个法律，来认可并加强在1934年6月30日至7月1日所采取的手段，却没有提到这些如今被以为是已被依法处死的人们的名字。14过了一段时间，希特勒宣布，在ROEHM清洗期间，“德国人民最高法院由我本人组成，假设一个人仔细调查这一具有溯及既力并赋予“已采取的措施以合法性的法律，一定会明白这种说法并不是对他采取这种举动的才干进展夸张。15如今，在英国与美国，当然

52、有一些宪法性限制条款能够制止某些种类的溯及力，虽然如此任何人都不会说“按照法律的性质，法律不能具有溯及力。我们会说，在正常情况下法律操作应具有可预测性，法律在任何情况下都不应不具有可预测性的说法是有争议的，但是任何主张溯及性违反了法律本身的性质将被视为故弄玄虚，无法服人。为了看到溯及力提出法律的内在品德性的这一真实的问题，我们依然只能去假设一个国家，在那里一切的法律都具有溯及力。假设我假设一个绝对的民主君主，他让他的王国长期处于无政府形状,仅凭制定一个补救性curative法规来赋予截至目前已发生的一切事情以合法性，并宣布有意在未来每六个月都实施同样的法规，我们很难说他能建立法律制度。用法规来

53、改动过去法律的无规律性，这一趋势的普遍增长反映了该规那么中法律品德性的堕落，而没有了法律品德性，法律本身就不能够存在。这些法规呵斥的要挟覆盖着整个法律体系，使一切法规的重要性有所减弱。并且一定地，当一个政府要把发生时视为谋杀的行为经过这种法规而转变为合法处死时，必然隐含着这种普遍要挟。纳粹统治期间，关于“法的谣言不断。在拉德布鲁赫的文章中该文遭到哈特教授的批判，他提到了一个报告，即关于经过法使集中营中集体屠杀合法化的报告。16如今，一定再没有别的法律比法更能表达法律上的畸形变态了。是不是任何人都会郑重地赞同以下做法，即战后德国法院应在希特勒政府已留下的文件档案中寻觅未公布的法律，并根据这些法律

54、来决议公民权？立法者有义务将其立法公之于众，这一义务的程度当然是一个法律品德性的问题。这一问题至少从 the Secession of the Plebs 以来就处于热烈争论之中。能够没有一个现代国家不被这一问题以这种或那种方式所困扰。在现代社会，最有能够产生这一问题是涉及有关未公布的行政指令。发布这些指令的人经常相当诚挚地以为，这些指令仅影响组织内部事务。但由于这些程序由行政机构执行，即使在其内部行为中，也可以严重地影响公民的权益与利益，因此这些未公布的或“的规章，经常成为人们控诉的对象。但是，大多数社会中靠隐含的法律要得体顺应legal decency的限制对法律溯及既往的控制，在希特勒政

55、府那么以令人震惊的方式遭到了破坏。实践上，整个纳粹法律所含的品德性是如此稀少，以致于难以弄清究竟那些法律应被视为未公开的或是的。由于对执法人发布的是未公开发布的指示，且经过强加一个蛮横无理的解释，这些指示就会破坏任何公布的法律。因此，说每一个法律的含义都是“的是有道理的。即使希特勒发布一个把集中营中的一千人都处死的口头命令，也立刻成为一个行政指令，根据该命令所做的任何事情都是并具有有效性，由于其是“合法的。然而，希特勒政府对法律品德的最严重的公然冒犯，并未采取象我刚所讨论过的在那种极端怪异事例中所采取的一些微妙方式。首先，当法律体制变得碍手碍脚时，纳粹经常能够做的是完全避开这些法律，并“经过党

56、徒走上街头来实现。无论导致什么样的结果，都没有人敢让他们为此做出解释。第二，只需有利于他们行动的方便或者假设法院害怕法学家式的解释能够引起“上司的不高兴时，纳粹控制下的法院经常无视任何法律，即使这些法律是由纳粹本人制定的。纳粹完全无视即使是本人制定的法律，是导致拉德布鲁赫持有其文章中的观念的一个重要要素这一观念遭到了哈特教授的严峻批判。我以为，象哈特教授那样，完全不把这一要素思索在内，要想对战后德国法院的行为做出公平的评价是不能够的。以上这些评论看起来似乎不具有普通性，并且更着依赖于主张而不是可证明的现实。下面，让我们立刻转向哈特教授所讨论的一个真实案例。17 1944年，一个德国士兵在奉命出

57、差执行义务期间，进展了一次短暂的探亲，就在他呆在家的那一天，他私下里向他妻子说了一些他对希特勒政府的看法，表达了他对希特勒及纳粹党其他指点人物的不满。他还说，在当年7月20日的谋杀希特勒企图中，希特勒没有丧命太惋惜了。他刚刚分开，他的妻子因他长期离家服兵役“已投向另一个男子的怀抱,并想把他除掉，就把他的言论报告给了当地的纳粹党头目，并说：“说那样的话的人本不应活着。结果，他丈夫遭到了军事特别法庭的审问，被判处死刑。经过短时期的囚禁后，未被处死，又被送到了前线。纳粹政权倒台后，那个妻子因设法使其丈夫遭到囚禁而被送上法庭。她的抗辩理由是：据当时有效的法律，她丈夫对她所说的关于希特勒及纳粹党的言语已

58、构成犯罪。因此，当她揭露她丈夫时，她仅仅是使一个罪犯归案受审。这一抗辩基于两个法律，一个是1934年经过的，另一个是1938经过的。让我们先思索第二个法律，它是更全面地创设一整套战时特殊犯罪的法律之一。我仅转述相关部分，并翻译如下：以下人由于破坏国家抵抗力量而构成犯罪并该当被处死：公开地设法拉拢或煽动他人回绝在德国军队及其联盟军中服兵役的；公开寻求损伤或动摇德国人民及盟国人民坚决抗敌之意志的。18如今，几乎难以相象，今天德国某个法院会持以下看法，即那个丈夫对他妻子她因性别而免除兵役的言论违反了这一法规的最后的总括性条款，尤其是想到上面所引的条文是一个全面处置有心潜逃、自残以逃避兵役及类似行为的

59、法律。随之产生的一个问题是，在决议该丈夫的言论能否真的违法时，希特勒政府所适用的解释原那么在多大程度上应被接受。当我们留意到这个法律仅适用于公开的言行时，这一问题就变得锋利起来，由于该丈夫的言论是在他家里私下说的。如今看来，显然纳粹法院应留意我们如今讨论的是一个军事特别法庭相当普遍地无视这一限制，并延伸到一切的言论，不论是私下的，还是公开的。19哈特教授还会说，这一法规的法律含义将根据其明显的一致的司法解释原那么来决议吗？如今让我们再看另一个法规哈特教授据此法律以为该丈夫的言论属非法行为，即1934的一个法规，相关部分翻译如下：1发表任何公开恶意的或煽动性的言论反对国家及国家社会主义德国工人党

60、指点人物,或发表的言论泄漏了有关他们采取的措施、建立的体制的根本部署，以及其他性质上减弱人民对其政治领袖人物的信任的行为，该行为人都应判处囚禁刑。2虽未公开发表恶意言论，但当他认识到或应认识到这些言论会传到公众耳朵里时，以公开言论论处。3只需根据国家司法部长的命令才干清查这些言论。假设该言论反对的是国家社会主义德国工人党的指点人物，司法部长只需经领袖代表人的建议和赞同，才干清查。4在领袖代表人的建议和赞同下，国家司法部长确定那些人为上述第一款所规定的指点人。这一法律掺杂了许多不受控制的行政自在判决从而被破坏的如此厉害，立法的残酷几乎无以复加。我们需求留意的只是以下两方面：第一，根据此法，无论如