合同违反强制性规定若干问题研究上

1、.PAGE ：.；PAGE 19合同违反强迫性规定假设干问题研讨上一、强迫性规定概述法理学上普通将强迫性规定称为“强行性规那么，与指点性规那么相对，指行为主体“必需作为或不作为的规那么。在探析强迫性规定对合同效能影响时，该当留意强迫性规定不同渊源的等级和性质。并应留意不存在规范合同效能的普通规定。(一)强迫性规定的方式强迫性规定在方式上有普通性的特点，概括性强迫性规定必需详细化然后才干适用于判别合同效能。1、普通方式绝大多数义务性规那么属于强行性规那么。义务性规那么是直接要求人们作为或不作为的规那么。规定“作为义务的义务性规那么，通常采用“该当、“应该、“必需等术语;规定“不作为义务的义务性规

2、那么那么常运用“不得、“制止、“严禁等术语，或者在描画行为方式后加上不利的法律后果。比如，“出卖标的物，该当属于出卖人一切或者出卖人有权处分。“出租人出卖租赁房屋的，该当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权益。“运营商业保险业务，必需是按照本法设立的保险公司。“建立工程主体构造的施工必需由承包人自行完成。这些都属于规定作为义务的义务性规那么。第二百七十二条规定，(建立工程合同)承包人不得将其承包的全部建立工程转包给第三人或者将其承包的全部建立工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。“制止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。制止分包单位将其承包的工程再分包

3、。那么属于规定不作为义务的义务性规那么。第五十六条第一款规定，“以死亡为给付保险金条件的合同，未经被保险人书面赞同并认可保险金额的，合同无效。属于在描画行为方式后加上不利法律后果的规定不作为义务的强迫性规定。第五十二条第(五)项关于合同违反法律、行政法规强迫性规定无效的规定亦属此类。2、概括性强迫性规定有的规那么在方式上也有“该当、“必需、“不得等带有强迫性颜色的词语，如“从事保险活动必需遵守法律、行政法规，尊重社会公德，遵照自愿原那么。“保险活动当事人行使权益、履行义务该当遵照老实信誉原那么。这些规那么部分内容(现实形状、权益、义务、后果等)具有很大约括性，亦即不确定性，不能直接适用，必需首

4、先对这些内容进展解释，使之详细化，使之确定或是比较确定，然后才干适用于详细案件，在适用时存在较大的自在裁量余地。在一定意义上讲，任何法律规定不经解释皆不能适用，ix但是对这些概括性规那么解释和裁量的“自在度明显不同于其他规那么，以致于让普通人感到，概括性条款内容过于广泛，不经解释不能适用，而其他条款那么内容明确、一定和详细，无须解释即适用。第五十二条第(五)项的规定属于不能直接适用的规那么，但很多人甚至是很多合同案件审问人员却以为本条可以直接适用，以为合同“违反法律、行政法规强迫性规定，内容明确、详细，而且对法律后果“无效的规定也毋庸置疑，因此可以不假思索地直接适用以认定某合同无效。其实，对本

5、条规定中存在的一些根本问题加以仔细思索。xii就会发现“违反法律、行政法规强迫性规定的内容并不明确、详细，对于涉及某特定的强迫性规定，同样不能简单地以为是明确、详细的。又如第六十一条第二款规定：“投保人指定受害人时须经被保险人赞同。看似明确、详细，但是无民事行为才干人、限制民事行为才干人的赞同能否符合本条规定?事后赞同能否符合本条规定?这些问题的答案并不能从本条规定明明白白地直接得出，必需经过法律解释。审问实际中，从普通方式上认定某一规那么为强迫性规定不会出现问题，问题在于不能自觉地或不能正确地对强迫性规定进展解释和详细化。(二)不同位阶法律规范强迫性规定的适用第五十二条第(五)项规定的意义在

6、于对“法律和“行政法规的强调。地方性法规、行政规章、司法解释中强迫性规定适用于判别合同效能时，其位置和性质应予正确了解和认识。1、第五十二条第(五)项中的强迫性规定从法条方式上了解，第五十二条第(五)项强调的是违反“法律、行政法规的强迫性规定，这里的“法律因其与“行政法规并列提出来，是指作为现行中国法的方式之一种的法律，不是各种法的总称。指由全国人大及其常委会依法制定、修正，规定和调整国家、社会和公民生活中某一方面带根本性的社会关系或根本问题的一种法，分为根本法律和根本法律以外的法律两种。根本法律如、，根本法律以外的法律如、。全国人大及其常委会就有关问题作出规范性决议或决议，与法律具有同等位置

7、和效能，该当属于本条规定中的“法律。“行政法规指由最高国家行政机关国务院依法制定、修正的，有关行政管理和管理行政事项的规范性文件的总称。行政法规调整的社会关系和规定的事项，远比法律调整的社会关系和规定的事项广泛、详细。政治、教育、科学、文化、体育以及其他方面的社会关系和事项，只需不带根本性或一定要由宪法、法律调整的，行政法规都可调整。第五十二条第(五)项的规定，可以尝试从两个角度了解。一是合同只需违反法律、行政法规的强迫性规定，就无效。二是合同在违法的情况下，只需违反法律、行政法规的强迫性规定，才无效。第一种了解，违反法律、行政法规强迫性规定是合同无效的充分条件。而第二种了解，违反法律、行政法

8、规强迫性规定那么是违法合同无效的必要条件之一。按第二种了解，本条的含义不是在于强调合同违法，而在于强调合同违反的是什么样的“法，这个法不是指法律、行政法规中的一切规定，而只是其中的强迫性规定。本条规定真意不在于违法导致的后果而在于违反的“法的级别和详细内容。强调第五十二条第(五)项中“法律为狭义法律，其意义可经过比较而看出，第五十八条第(五)项规定，违反法律或者社会公共利益的民事行为无效。这里的“法律该当如何了解，有人说凡是具有立法权限的单位制定的规范性文件都是本条规定中的法律，这与我国民事特别是合同立法和司法实际很长时间以来的观念一致，导致了过分强调无效制度的功能和作用，非常不适当地扩展了无

9、效的范围。所以必需对关于第五十八条第(五)项中“法律了解进展限制。第五十二条第(五)项强调“法律、行政法规的强迫性规定，毫无疑问正表达了这种限制。2、地方性法规和行政规章在合同效能制度适用中的位置判别合同效能的根据是全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规。地方性法规和行政规章规定不违反法律和行政法规规定的，才可以作为处置合同纠纷的参考根据。不违反法律、行政法规规定的地方性法规和行政规章，实践上可以看作对法律、行政法规规定内容的详细化和明确，从逻辑上讲，根据这些规章和法规规定就是适用法律和行政法规。但是，部门规章、地方性法规、地方规章往往是站在片面的利益角度处置问题，自觉不自觉的目的

10、是维护本部门、本地域的利益，并不能妥当、正确地平衡社会、国家、他人与本人的利益冲突。按立法权限划分，对涉及比较艰苦民事权益义务关系的事项，规章、地方性法规无权予以规定。即规章、地方性法规规定无权规范比较艰苦民事权益义务关系。合同效能问题属于比较艰苦民事权益义务关系，规章和地方性法规无权规范。而且，判别一个规章或一个地方法规能否不违反法律、行政法规的规定，涉及到对法律、行政法规的解释和对规章、法规的解释两方面问题，实践判别往往与“该当怎样有差别。所以，为了真实维护公民、法人、其他组织的艰苦民事权益，为了维护立法权限划分的严肃性，判别合同效能时，对不违反法律、行政法规规定的规章和地方性法规，只应是

11、可以作为参考根据。即判别合同效能需求根据有关规章和地方性法规时，首先要判别一项规章、地方性法规的规定能否违反法律和行政法规;假设不违反法律、行政法规，还要看法律、行政法规有无明确、详细规定，假设法律、行政法规有了明确、详细的规定，仍不得以规章、地方性法规作为参考根据，而应适用法律、行政法规规定;假设法律、行政法规没有明确、详细地规定，就可以以规章、地方性法规作为参考根据。在将规章、地方性法规作为参考根据的情况下，依然不是直接适用规章和地方性法规，而依然是适用法律、行政法规的规定。不过由于法律、行政法规规定不明确、不详细或没有规定，必需经过法律方法对之明确化、详细化或进展补充，以便和详细合同情节

12、对应起来，然后予以适用，而相关规章和地方性法规规定正可作为对法律、行政法规详细化破绽补充的参考。3、司法解释中的强迫性规定在规范合同效能方面的位置及其适用有关国家机关在其权限内所作的关于民事立法的解释，本身不是民事法律规范，但具有约束力，可视为广义的民法规范，是我国民法的渊源。其中最高人民法院所作司法解释的民事部分最为重要。司法解释中的强迫性规定与第五十二条第(五)项中的强迫性规定的关系很有必要讨论。由于最高人民法院司法解释对各级人民法院处置合同案件具有拘谨力，司法解释有规定的，人民法院认定合同效能必需直接适用。有的法律任务者称最高人民法院的司法解释为我国效能最高的法律，虽然语气是挖苦和批判，

13、但却道出了我国司法这方面的实践情况。有的审问人员能够对法律的规定不理不睬，但绝不会不顾司法解释。我国规定民事根本制度只能由法律规定，而合同效能制度是民事根本制度之一，司法解释本无规定的权限，而且最高人民法院本身也没有立法权。所以从法理上讲，司法解释中的强迫性规定不得作为认定合同效能的根据，但是我们必需正视我国的立法和司法现实。立法上，我国如今民事法律内容比较简单，而最高人民法院的司法解释中个别条文具有“法院造法的性质，弥补了法律之缺乏，对实际中出现的许多问题特别是新问题的处置起着积极的作用。xvi目前我国司法任务人员法学实际程度不高、法律方法的理念和技术不一致，司法解释有利于法的了解和操作的一

14、致，有利于实现法制的一致。在司法实际上，司法解释实践起着极其重要的“法律作用。所以，很有必要对司法解释从实际上予以正当化，但对其实施应予以规范，并对之坚持足够的警惕。目前的司法解释从时间角度来讲，只应是阶段性的存在，只应在特定法治历史时期有其正当意义，成认其具有规范效能，但该当努力地对它进展限制，一方面在司法适用上进展限制，一方面也是更主要方面要在立法上对它的内容进展限制，使之逐渐丧失法律渊源的位置。根据司法解释对合同效能进展评判，应坚持如下几方面，一是要求司法解释有法律规范作为根据，相关法律规范被修正或废止后，相应的司法解释必需失效;二是将司法解释视为法律适用过程中对法律条文的解释;三是视为

15、对法律概括性、原那么性规定的详细化和价值补充;四是视为对法律破绽的补充;五是对司法解释中强迫性规定依然要运用法律方法进展解释后适用。最高人民法院关于贯彻执行有关问题的意见(试行)第一百一十八条规定，出租人出卖出租房屋，应提早三个月通知承租人。承租人在同等条件下，享有优先购买权;出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以恳求人民法院宣告该房屋买卖无效。本条司法解释属强迫性规定，并明确规定了违反此强迫性规定的后果是合同无效。本条司法解释在法律层面上没有根据。国务院1983年12月17日发布施行的第十一条也未规定房屋一切人未提早3个月通知承租人即将房屋出卖给他人的房屋买卖合同的效能。xvii实施意见第一

16、百一十八条即以上述行政法规规定为根据，对第五十八条第(五)项“违反法律或者社会公共利益的民事行为无效的概括规定进展详细化，有助于一致各级法院对违反房屋承租人优先购买权规定的房屋买卖合同效能的认识与认定。我们留意到，第五十八条第(五)项只是讲违反法律或者社会公共利益，xviii而没有讲违反法律、行政法规的强迫性规定，第十一条又未规定该买卖合同效能，最高法院的司法解释只是讲承租人有权恳求该房屋买卖合同无效，言外之意，假设承租人不恳求宣布该合同无效，那么该合同并不无效。对承租人优先购买权案件的处置应适用第五十八条第(五)项、第十一条、实施意见第一百一十八条。1999年10月1日起施行的第二百三十条对

17、房屋承租人优先购买权作出强迫性规定，但不是规定提早三个月通知承租人，而是规定“合理期限内通知，在施行后人民法院处置承租人优先购买权案件，就不应适用实施意见第一百一十八条。由于作为特别法，对合同无效作出了特别规定，根据特别法优于普通法的法律适用原那么，对合同无效的认定与处置那么该当适用的规定。假设认定违反承租人优先购买权规定的房屋买卖合同无效，根据的该当是第二百三十条和第五十二条第(五)项规定，而不应再适用实施意见第一百一十八条。实施意见第一百一十八条对适用的案件不具有拘谨力。该条司法解释作为历史的产物随着社会与法律的开展已失去效能，对承租人优先购买权涉及的房屋一切人与第三人间的房屋买卖合同的效

18、能不能再断然判决无效，而应按的规定和的精神进展重新思索并重新认定。第五十二条第(五)项规定的关键点不在于“强迫性规定，而在于“法律和“行政法规。地方性法规、行政规章强迫性规定不能作为判别合同效能的根据，但对法律、行政法规强迫性规定进展解释和详细化有重要的参照作用。司法解释实践上是“法院造法，在中国目前法制情况下，司法解释强迫性规定是法院判别合同效能的重要的、现实的根据。该当明确，司法解释规定必需符合宪法、法律的规定，否那么不能作为法院认定合同效能的根据。(三)强迫性规定规范私法行为效能的间接性与非普通性强迫性规定本身普通不规范私法行为的效能，从实践作用上看，第五十二条第(五)项规定也起不到规范

19、私法行为效能普通规范的作用。1、不直接规范私法自治假设某合同违反法律、行政法规强迫性规定，最终被认定无效，我们该当认识到，合同被认定无效不是由于合同违反了法律、行政法规强迫性规定，而是由于第五十二条第(五)项规定了合同违反法律、行政法规强迫性规定无效。强迫性规定只是对某特定行为进展强迫，本身普通并不规定私法行为的效能。xix第十二条第一款规定“投保人对保险标的该当具有保险利益。这是对投保人订立保险合同所需主体资历的要求，是对要约行为的强迫，假设投保人投保不符合这个强迫规定，并不阐明投保要约行为依然有效或因此无效，由于这个强迫性规定并不规范效能。否那么，本条第二款规定就没有意义了。本条第二款规定

20、，“投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效。这是单独对违反强迫性规定的保险合同的效能作出规定，这也阐明第一款的强迫性规定不是针对合同效能的。再看第二百一十四条规定，“租赁期限不得超越二十年。超越二十年的，超越部分无效。本条前项是强迫性规定，后项是违反强迫性规定对合同效能的影响。本条规定也很典型地阐明强迫性规定作用力是针对行为本身的，即行为该当如何做，或不该当如何做，而不是说假设违反将导致合同效能有何影响。认定违反强迫性规定对合同效能的影响，需另外有法律根据，需求另外规定合同违反强迫性规定的后果是有效还是无效还是其他影响。第五十二条第(五)项就该当是专门规定合同违反法律、行政法规强迫性规

21、定效能如何的法律根据。但第五十二条第(五)项规定实践上起不到这个普通性法律根据的作用。2、不存在规范合同效能的普通规范第五十二条第(五)项规定合同违反法律、行政法规强迫性规定无效，规定投保人对保险标的该当具有保险利益属强迫性规定，投保人对保险标的不具有保险利益那么属违反法律强迫性规定。属普通法，属特别法。按三段论推理，投保人对保险标的不具有保险利益，保险合同当然无效。为什么又紧接着单独规定投保人对保险标的不具有保险利益的，保险合同无效呢?是不是不单独规定投保人对保险标的不具有保险利益保险合同无效，保险合同就不无效呢?我们以为，完全可以这样了解，而且该当这样了解，否那么就无法解释对保险合同违反法

22、律强迫性规定无效作出单独规定。这就是说，第五十二条第(五)项普通规定合同违反法律、行政法规强迫性规定无效，而假设不再单独作出合同违反法律、强迫性规定无效的规定，那么合同违反法律强迫性规定并不无效。这阐明第五十二条第(五)项规定并未起到普通规定的作用。虽然规定的内容是合同违反法律、行政法规强迫性规定无效，但它的作用并不能完全实现，这条规定并不能使违反法律、行政法规强迫性规定的合同都无效。从上文关于保险利益对保险合同效能影响的分析可知，第五十二条第(五)项规定并不能充分地起到判别合同效能根据的作用。同样的分析过程，总那么规定合同违反法律、行政法规强迫性规定无效，而分那么规定租赁期限不得超越二十年属

23、于强迫性规定，租赁期限超越二十年的租赁合同违反了分那么规定的强迫性规定，按三段论推理，超越二十年的租赁合同当然无效，为什么又紧接规定，超越二十年的，超越部分无效呢?只能阐明假设不这样单独作出规定，那么租赁期限超越二十年的，超越部分并不无效。有人能够主张分那么规定“超越二十年部分无效，实践上是想说没超越二十年的部分有效。那么，为什么不直接规定“未超越二十年的部分有效呢?总那么中规定违反法律、行政法规强迫性规定的合同无效，分那么中又有不得超越二十年的强迫性规定，那么，如规定未超越二十年的部分有效那么属对总那么规定的特别的例外的规定，这是符合逻辑的。但如今情况是，总那么作出普通规定后，分那么又作出一

24、个规定，而这个分那么规定相对于总那么规定却又不是例外规定。我们没有根据认定立法者这样表述是故意或过失犯的逻辑错误，我们只能了解这样表述寓有深意，即“超越二十年部分无效(而不是“未超越二十年的部分有效)的规定是特别的、例外的规定。这也阐明大前提“违反法律、行政法规强迫性规定的合同无效并不是指任何违反法律、行政法规强迫性规定的合同都无效。从另外一个角度审视分那么“租赁期限不得超越二十年。超越二十年部分无效的规定，假设某租赁合同商定租赁期间为二十五年，这个“二十五年作为一个整体违反了本条制止性规定，那么整个合同该当无效，由于这个“二十五年的合同不能了解为是两个合同(一个租赁期间为二十年，一个为五年)

25、，而是一个合同，但法律规定只是超越二十年的部分，即五年的部分无效，而二十年的部分并不无效。第五十二条第(五)项规定，这个租赁期间为二十五年的租赁合同违反法律强迫性规定，该当全部无效，而如今人为地分割成两个合同，只使其中一个合同无效，这也让我们感到第五十二条第(五)项的规定并非绝对的、普通的规定，即违反法律、行政法规强迫性规定的合同并不一定无效。上述分析阐明第五十二条第(五)项合同违反法律、行政法规强迫性规定无效的规定不能作为一个普通性的规定。即根据第五十二条第(五)项，我们不能得出“合同违反法律、行政法规强迫性规定无效，但法律有特别规定的除外的结论，反过来结论却该当能成立，即“合同违反法律、强

26、迫性规定并不无效，但法律有特别规定的除外。至少我们可以推断出，违反法律、行政法规强迫性规定的合同并不都无效。那么什么样违反法律、行政法规强迫性规定的合同才无效呢?这无法根据第五十二条第(五)项判别出来，也无法经过其他法律、行政法规的强迫性规定本身判别出来，除非法律有单独的、明确的规定，比如上引的关于投保人对保险标的不具有保险利益保险合同无效的规定和关于(租赁合同)租赁期限超越二十年超越部分无效的规定。可以断言，第五十二条第(五)项规定，从直接法律适用角度看，没有任何意义。本条的价值只是在于，它宣示了这样一个价值原那么：合同违法只需在违反法律、行政法规强迫性规定的情况下，才能够无效。二、调整合同

27、行为强迫性规定的判别和合同效能制度的适用合同属典型的私法行为，讨论强迫性规定与合同效能的关系，首先要认定强迫性规定能否为了规范私法行为，能否为了规范合同行为，进而认定能否为了规范私法行为的效能，能否为了规范合同行为的效能。这些必需对规范合同行为的强迫性规定的价值进展判别。(一)调整合同行为的强迫性规定公法与私法是对立一致体，在现实中不乏冲突。法律调整公法行为、私法行为产生不同的法律效果。合同行为属典型的私法行为，调整合同行为的强迫性规定具有不同于调整公法行为强迫性规定的特征。1、调整公、私法行为强迫性规定及其法律效果从法律效果上讲，行为被调整公法行为的强迫性规定规范直接产生公法效果，而不直接产

28、生私法上效果。违反调整公法行为的强迫性规定，直接产生公法责任，而不产生私法责任。而行为被调整私法行为的强迫性规定规范的法律效果包括两种情况，一是既直接产生公法效果，又直接产生私法效果，违反这种强迫性规定，直接产生公法责任，也直接产生私法责任;二是直接产生私法效果，不直接产生公法效果，违反这种强迫性规定，直接产生私法责任，不直接产生公法责任。比如把强迫性规定分为“取缔规定和“效能规定，取缔规定是赋予公法责任，而效能规定是赋予私法责任。但司法实际中，却存在审问人员将取缔规定、效能规定及其相对应的不同性质的法律责任混为一谈的情况。调整公法行为的强迫性规定不规范私法行为，私法行为谈不上违反此类强迫性规

29、定，更谈不上违反此类强迫性规定对私法行为效能的影响。第十条规定，从事消费运营的纳税人，税务登记内容发生变化的，自工商行政管理机关办理变卦登记之日起三十日内或者在向工商行政管理机关恳求办理注销登记之前，持有关证件向税务机关申报办理变卦或者注销税务登记。这是强迫性规定，假设纳税人未在规定期限内申报办理税务登记、变卦或者注销登记，那么要承当行政责任，本法第三十七条第(一)项规定，对违反此规定的纳税人，由税务机关责令限期矫正，逾期不矫正的，可以处以二千元以下的罚款;情节严重的，处以二千元以上一万元以下的罚款。此为公法责任。而纳税人在违反本强迫性规定的情况下，与消费者发生的民事关系不受影响，即没有私法责

30、任。纳税人进展纳税登记是单纯的行政管理关系，本条规定单纯调整这种行政管理关系，而不调整民事关系，所以对民事行为没有影响。比如甲开一家电器店，但甲并未按规定进展税务登记，即卖给乙一台彩电，甲违反规定的强迫性规定，甲承当限期整改、罚款等行政责任，但甲、乙之间彩电买卖合同并不因甲违反税务登记强迫性规定而无效。甲、乙之间买卖彩电合同的行为并未违反强迫性规定。有的调整私法行为的强迫性规定，既直接产生私法效果，又直接产生公法效果，私法行为违反此类强迫性规定，本身遭到影响，即要承当民事责任，同时也要承当公法责任。这类强迫性规定有两种情况，一种情况是规范的是私法行为本身。第三十二条规定，严峻制止制造、复制、出

31、卖、出租或者传播淫书、淫画、淫秽录像或者其他淫秽物品的行为。假设甲制造淫秽光盘出卖给乙，甲、乙之间买卖淫秽光盘的行为，属平等主体之间的买卖行为，性质属私法行为，但这种行为是治安行政管理的内容，受公法强迫性规定调整，所以应承当公法责任，该当遭到同条第二款规定的处分，处十五日以下拘留，可以单处或者并处三千元以下罚款;或者按照规定实行劳动教养;构成犯罪的，依法清查刑事责任。由于这种买卖行为本身违反了法律强迫性规定，针对此私法行为也必然产生私法上责任。第二种情况是行为具有公法行为和私法行为双重性质。这种行为具有社会法行为性质。调整社会法行为的强迫性规定目的不是直接为维护国家管理、统治的需求，也不是直接

32、维护私法主体个体或双方的利益，而是为了维护社会利益，是从人类社会的整体和社会开展的长期思索的。假设私法行为违反此强迫性规定的责任，那么既有公法责任，如刑事责任、行政责任，又有私法责任。第八条制止任何单位和个人非法猎捕或者破坏野生动物及其生存环境，第十六条制止猎捕、杀害国家重点维护野生动物。假设甲、乙二人订立买卖国家重点维护的野生动物东北虎虎骨的合同，商定甲猎杀东北虎，将虎骨出卖给乙。甲、乙违反强迫性规定，既要承当公法责任，又要承当私法责任。2、调整合同行为强迫性规定的判别有的强迫性规定能否调整私法行为，并不容易判别。比如第三十一条第(十三)项规定，国家公务员不得有经商、办企业以及参与其他营利性

33、运营活动的行为。这是调整公法行为还是调整私法行为的呢?如甲、乙二人合伙兴办农机具销售商店，而甲为现职国家公务员。甲违反了强迫性规定，根据第三十一条、第三十二条规定，他应承当遭到行政处分的行政责任，违纪行为情节细微，经过批判教育后矫正的，也可以免予行政处分。构成犯罪的，还要被清查刑事责任。问题是甲、乙二人的合伙运营行为能否应遭到影响。第三十一条第(十一)项强迫性规定是调整公务员行为的，乙不是国家公务员，不受此规定约束。甲承当公法责任，乙那么不应承当任何责任，由于乙的行为没有违反调整公法行为的规定。乙同样不应承当私法责任，由于他也没有违反调整私法行为的规定。即甲、乙合伙运营的私法行为不应遭到影响。

34、但按第三十二条规定，甲该当矫正参与营利性运营的行为，假设甲矫正即不参与营利性运营不与乙合伙，那么甲、乙合伙行为必然归于消灭。但我们以为这种对私法行为的不利影响并非法律对私法行为否认的后果，而只是一种现实上的、偶尔的、不测的后果。不能说第三十一条第(十一)项强迫性规定调整了私法行为。所以，第三十一条第(十一)项的强迫性规定并不调整私法行为，虽然内容是“不得经商、办企业以及参与其他营利性的运营活动，但国家公务员经商、办企业以及参与其他营利性的运营活动的私法行为并无法律责任的不利影响。现实经济活动的实践情况也是如此。调整公法行为的强迫性规定、调整私法行为的强迫性规定都是指规范的本质内容而言的，不是指

35、法的方式，一个强迫性规定无论规定在或里，还是规定在里，只需其内容是调整公法行为的，就是调整公法行为的强迫性规定，如其内容是调整私法行为的，那么属调整私法行为的强迫性规定。某强迫性规定调整公法行为，但能否调整私法行为可从方式上和本质上两方面判别。假设方式上是从权益管理角度对主体私法行为资历进展限制或剥夺，某主体违反此限制或剥夺规定，那么此强迫性规定并不调整私法行为。实践上这只是权益内部管理规定，不产生对外效能。假设此强迫性规定对行为内容和程序进展限制或制止，那么属调整私法行为。在本质上须得调查强迫性规定的规范意图，假设规范意图在于私法行为，那么能认定为属调整私法行为的强迫性规定，假设规范意图不在

36、于私法行为，那么认定不属调整私法行为的强迫性规范。在判别强迫性规定对私法行为的影响时，双方私法行为要思索一方的违法行为对另一方民事权益的影响，假设因一方违法行为致对方遭到很不公正的不合理对待，那么本强迫性规定对私法行为就不该当调整。合同行为是典型的双方私法行为。(二)强迫性规定与合同效能制度适用作为典型的私法行为，合同必需在公权答应的限制内实施。合同当事人进展合同行为的目的普通不是让合同行为无效，而是为了产生一定的私法效果，即让合同行为结果朝料想的积极方面开展，但合同无效制度把合同当事人就某些合同行为的“愉快理想毫不留情地粉碎。1、强迫性规定表达公权对合同行为的干涉法律为行为主体划定权益义务，

37、是公权对私权行为调控的主要手段。公权对私权行为控制，表达在合同方面，不仅表达在合同无效制度，还表如今合同不成立、效能待定、可变卦、可吊销、法定解除等制度设置，这些制度反映公权对私权干涉的不同程度，也表达了不同合同行为对公权进犯的不同性质及不同程度。公权之所以对私法行为强迫干涉，是由于私法行为对公权有进犯。但不同种类、性质、内容的私法行为对公权进犯的程度、性质、呵斥的后果不能够一样，不同情况应予不同处置，那么公权对之干涉程度也不应一样。即使是一样种类、性质的行为，因其行为的详细内容不同，也不应作一样处置。有学者以为，在对违法行为进展判别时，要区别量上的违法与质上的违法，量上的违法指合同某些条款在

38、量上违反了法律规定，而质上的违法，是指合同内容在根本上违反了法律规定。对不同违法行为的强迫程度当然不应一样，处置也不能一样。无效合同具有违法性，对此类合同应实行国家干涉。合同无效是国家干涉的结果，是公权益对私权益直接的、最剧烈的否认，由于它使合同自始消灭，没有丝毫缓和余地。有关合同行为之所以引起公权最剧烈干涉，该当是由于有关合同行为对公权构成最严重的损害，对于这一点，该当把握两方面，一是在程度上是最严重，是一种根本性的破坏;二是这种根本性的破坏，无法补救，以致于只能宣布取消这种合同行为本身，宣布这种行为无效，使之不产生任何法律效果。合同效能制度的本质是国家对合同行为的干涉，国家对合同行为应否干涉、实践能否干涉、该当如何干涉以及实践如何干涉都该当仔细思索，否那么就不