09法教网基础班行政法讲义18-20

1、 28/28第十六章行政诉讼的特殊制度与规则第一节行政诉讼证据一、行政诉讼证据的概念和种类现场笔录：是指行政机关及其工作人员在执行行政职务的过程中，在实施具体行政行为时，对某些事项当场所作的书面记录。 二、行政诉讼举证责任被告原告（第三人）举证责任具体行政行为合法认为原告超过起诉期限具体行政行为存在起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料（初步证明责任）起诉被告不作为的案件（依申请的行为），提出申请的证据。但被告登记制度不完备除外行政赔偿诉讼，造成损害的事实举证期限收到起诉状副本10日内提交开庭前 法院指定的交换证据之日正当事由10日内申请延期，该事由消除后10日内提交正当事由申请延期，

2、在法庭调查中提交【例题单选题】田某对某市房管局向李某核发房屋所有权证的行为不服，以自己是房屋所有权人为由请求法院判决撤销某市房管局的发证行为。田某向法院提交了房屋所有权证，李某向法院提交了该房屋买卖合同，某市房管局向法院提交了李某的房屋产权登记申请、契税完税证等证据。下列哪一说法是正确的？（2004年第42题）A.房屋所有权证、房屋买卖合同、房屋产权登记申请、契税完税证均系书证B.李某可以在一审庭审结束前向法院提交房屋买卖合同C.田某向法院提交其房屋所有权证是承担举证责任的表现D.法院在收到被告提交的证据后应当出具收据，加盖法院印章和经办人员印章 HYPERLINK /courses/2009

3、/jichu/xzf/dayi.asp?QNo=911160101&jyid=main1601 t _blank 【答疑编号911160101：针对该题提问】答案：A解析：原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。因正当事由申请延期提供证据的，经人民法院准许，可以在法庭调查中提供。选项B中没有原告因正当事由申请延期提供证据的条件，所以原告或者第三人应当在开庭审理前或者人民法院指定的交换证据之日提供证据。选项B说法错误。证明具体行政行为合法是被告的责任，同样的证明具体行政行为违法是原告的权利。所以选项C说法正确。人民法院在收到当事人提交的证据材料时，应当向当事人出具收

4、据，注明证据的名称、份数、页数、件数、种类以及收到的时间，由经办人员签名或者盖章。不需要加盖法院印章，所以选项D说法错误。3.提供证据的要求书证原件复印件 保管（印章） 技术性（说明） 行政性（签名盖章）物证原物复制件 种类物（一部分）视听资料原始载体复制件 制作过程 声音资料（文字记录）证人证言证人基本情况 签名盖章 日期 身份文件鉴定结论被告提供的载明委托事项、相关材料、技术手段、鉴定说明、签名盖章现场笔录时间地点事件 双方签名，当事人拒签则注明原因，在场其他人可签名其他要求域外证据：说明来源、所在国公证、中国使领馆认证外文证据：中译本，翻译机构盖章翻译人员签名涉密证据：明确标注并向法庭说

5、明提交证据：分类编号、简要说明、签名盖章、提交日期【例题多选题】县烟草专卖局发现刘某销售某品牌外国香烟，执法人员表明了自己的身份，并制作了现场笔录。因刘某拒绝签名，随行电视台记者张某作为见证人在笔录上签名，该局当场制作行政处罚决定书，没收15条外国香烟。刘某不服该决定，提起行政诉讼。诉讼中，县烟草专卖局向法院提交了现场笔录、县电视台拍摄的现场录像、张某的证词。下列哪些选项是正确的？（2007年第84题）A.现场录像应当提供原始载体B.张某的证词有张某的签字后，即可作为证人证言使用C.现场笔录必须有执法人员和刘某的签名D.法院收到县烟草专卖局提供的证据应当出具收据，由经办人员签名或盖章 HYPE

6、RLINK /courses/2009/jichu/xzf/dayi.asp?QNo=911160102&jyid=main1601 t _blank 【答疑编号911160102：针对该题提问】答案：AD解析：提供视听资料的应当提供原始的载体，所以选项A正确。证人证言包括四项内容：证人基本情况 签名或盖章 日期 身份文件，只有证人的签名是不能作为证人证言的。所以选项B错误。现场笔录一般应当载明制作现场笔录的时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在场的，可由其他人签名。所以选项C说法错误。人民法院在收到当事人提交的证据材料时，应当

7、向当事人出具收据，注明证据的名称、份数、页数、件数、种类以及收到的时间，由经办人员签名或者盖章。所以选项D正确。4.调取和保全证据调取依职权相关事实认定涉及国家利益、公共利益或者他人合法权益涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项依申请原告、第三人不能自行收集、提供确切线索的证据材料由国家有关部门保存而须由法院调取的涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的确因客观原因不能自行收集的保全证据可能灭失以后难以取得法院依申请依职权诉讼开始前诉讼中法院可以要求当事人提供担保&重新鉴定：被告持有的鉴定结论；原告或者第三人有证据或者有正当理由表明被告据以认定案件事实的鉴定结论可能有错误，在举证

8、期限内书面申请重新鉴定的，人民法院应予准许。法院委托的鉴定结论（资格、程序、依据、其他）：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定部门或者鉴定人不具有相应的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方式解决。5.证据的对质辨认和核实质证原则未经质证的证据不能作为定案依据但当事人在庭前证据交换过程中没有争议并记录在卷的证据除外缺席证据被告无正当理由拒不到庭而缺席判决的，被告提供的证据不能

9、作为定案依据但当事人在庭前交换证据中没有争议的证据除外涉密证据涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据，不得在开庭时公开质证调取证据依申请调取的证据由申请人在庭审中出示，并由当事人质证依职权调取的证据由法庭出示并进行说明，听取当事人意见，但无须质证二审质证对当事人依法提供的新证据or对一审认定的证据仍有争议的 应进行质证再审质证对当事人依法提供的新证据or因证据不足而再审的主要证据 应进行质证二审和再审中提交的“新证据”是指以下证据：（1）在一审程序中应当准予延期提供而未获准许的证据；（2）当事人在一审程序中依法申请调取而未获准许或者未取得，人民法院在第二审程序中调取的证据；（3）原告或者第三人

10、提供的在举证期限届满后发现的证据。&特殊证人：行政执法人员：经原告或者第三人可以要求相关行政执法人员作为证人出庭作证。具体情况包括：（1）对现场笔录的合法性或者真实性有异议的；（2）对扣押财产的品种或者数量有异议的；（3）对检验的物品取样或者保管有异议的；（4）对行政执法人员的身份的合法性有异议的；（5）需要出庭作证的其他情形。鉴定人；专业人员。【例题单选题】关于行政诉讼证据，下列哪一说法是正确的？（2004年第47题）A.人民法院依职权调取的证据，应当在法庭出示，由当事人质证B.涉及商业秘密的证据，可以不公开质证C.第二审程序中，所有第一审认定的证据无须再质证D.生效的人民法院判决书认定的事

11、实无须质证，可以作为定案的证据 HYPERLINK /courses/2009/jichu/xzf/dayi.asp?QNo=911160103&jyid=main1601 t _blank 【答疑编号911160103：针对该题提问】答案：D解析：人民法院依职权调取的证据，由法庭出示，并可就调取该证据的情况进行说明，听取当事人意见，不需要经过质证。涉及商业秘密的证据不得在开庭时公开质证，注意，选项B缺少“开庭时”这个条件，说法错误。在二审当事人对一审认定的证据仍有争议的，在二审中对该证据应该进行质证。生效的人民法院裁判文书或者仲裁机构裁决文书所确认的事实，可以作为定案依据。6.证据的审核认定

12、（合法性、真实性、关联性）（1）不能作为定案依据不能作为定案依据不合法严重违反法定程序收集的证据材料以偷拍、偷录、窃听等手段获取侵害他人合法权益的证据材料以利诱、欺诈、胁迫、暴力等不正当手段获取的证据材料当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料在中国领域以外或者在香港、澳门和台湾形成的未办理法定证明手续的证据材料以违反法律禁止性规定或者侵犯他人合法权益的方法取得的证据被告在行政程序中要求原告提供、原告拒不提供而在诉讼程序中提供的证据，法院不予采纳不真实无正当理由拒不提供原件原物，又无其他证据印证，且对方不予认可的复制件或者复制品被当事人或者他人进行技术处理而无法辨明真伪的证据材料不能正确表达

13、意志的证人提供的证言（2）不能作为认定具体行为合法的依据不利被告证据被告及其诉讼代理人在作出具体行为后或者在诉讼程序中自行收集的证据被告在行政程序中非法剥夺公民的陈述、申辩或者听证权利所采用的证据原告或第三人在诉讼中提供的、被告在行政程序中未作为具体行为依据的证据复议机关在复议程序中收集和补充的证据行政机关在复议程序中未向复议机关提交的证据（3）证据效力大小的判断证据效力大小的判断公文书证 其他书证鉴定结论、现场笔录、勘验笔录、档案材料以及经过公证或者登记的书证 其他书证、视听资料、证人证言原件、原物 复制件、复印件法定鉴定部门的鉴定结论 其他鉴定部门的鉴定结论法庭主持勘验的勘验笔录 其他部门

14、主持勘验的勘验笔录原始证据 传来证据其他证人证言 与当事人有亲属、密切关系证人提供的有利证言出庭作证的证人证言 未出庭作证的证人证言数个种类不同、内容一致的证据 一个孤立的证据【例题不定项选择题】在某法院受理的一起交通处罚案件中，被告提供了当事人闯红灯的现场笔录。该现场笔录载明了当事人闯红灯的时间、地点和拒绝签名的情况，但没有当事人的签名，也没有其他证人签名。原告主张当时不在现场，并有一朋友为其出庭作证。根据原被告双方提供的证据，法院应如何认定？（2003年第100题）A.法院可以认定原告闯红灯B.法院可以认定原告没有闯红灯C.法院对原告是否闯红灯无法认定D.法院需进一步调查后再作认定 HYP

15、ERLINK /courses/2009/jichu/xzf/dayi.asp?QNo=911160104&jyid=main1601 t _blank 【答疑编号911160104：针对该题提问】答案：A解析：最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第15条规定：“根据行政诉讼法第31条第一款第（七）项的规定，被告向人民法院提供的现场笔录，应当载明时间、地点和事件等内容，并由执法人员和当事人签名。当事人拒绝签名或者不能签名的，应当注明原因。有其他人在现场的，可由其他人签名。法律、法规和规章对现场笔录的制作形式另有规定的，从其规定。”题干中的现场笔录尽管没有当事人或证人的签名，但并不影响其证

16、据的效力。根据最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定第71条第二项的规定，与一方当事人有亲属关系或者其他密切关系的证人所作的对该当事人有利的证言不能单独作为定案依据。因此题干中原告朋友的证言不具有证据效力。故选A。第二节行政诉讼的法律适用1.含义：行政机关一次适用法院二次适用合法性审查2.规则 依据法律、法规（行政法规、地方性法规、自治条例单行条例）无条件适用参照规章（部门规章、地方政府规章）有条件适用，1个参考其他规范性文件类似参照援引最高法院的司法解释类似依据反倾销、反补贴行政诉讼仅能依据法律、行政法规，参照部门规章。3.法律冲突（已述）4.WTO规则的适用原则上，不能直接适用，仅具有

17、间接适用力。特殊情况下，没有及时转换，可以直接适用。第三节行政案件审理中的特殊制度 1.撤诉 申请撤诉原告申请法院审查视为申请撤诉经合法传唤，无不正当理由拒不到庭法院审查未经法庭许可中途退庭法院审查未按规定预交案件受理费法院不审查撤诉后，原告不得以同一事实和理由重新起诉，但案件受理费除外。另外，如果原告撤回起诉不是其真实意思表示的，法院作出准予撤诉的裁定，该裁定错误，对于该裁定原告申请再审的，人民法院应当通过审判监督程序撤销原准予撤诉的裁定，重新对案件进行审理。2.缺席判决（对席判决）原告被告3.财产保全与先予执行财产保全：依申请、依职权一方当事人的行为或者其他原因，可能使具体行为或生效裁判不

18、能或者难以执行。先予执行：对判决的先予执行：行政给付。对被诉具体行政行为的：在诉讼过程中，为避免可能给国家利益、公共利益或者他人合法权益造成不可弥补的损失，根据被告或相关权利人的申请，对被诉具体行政行为的先予执行。例如：河北沧州的小洋人食品厂在生产的过程中大量排污，周围几条河流被污染，沿岸农民用被污染的河水浇灌果树，导致果树死亡。当地环保局对小洋人食品厂作出了责令停产停业的决定。食品厂对环保局的决定不予理睬，同时向法院提起行政诉讼。在这个案例中，为了公共利益的需要，法院可以依据被告环保局的申请，对被诉具体行政行为先予执行。4.审理程序的延阻延期审理 诉讼中止 诉讼终结5.被告改变具体行政行为的

19、处理时间： 一审期间、二审期间、再审期间方式：主动改变 + 法院建议改变条件：（1）下列情况之一视为“被告改变其所作的具体行政行为”：改变被诉具体行政行为所认定的主要事实和证据；改变被诉具体行政行为所适用的规范依据且对定性产生影响；撤销、部分撤销或者变更被诉具体行政行为处理结果。（3）如果没有的行为，有下列情况之一同样属于“被告改变原具体行政行为”：根据原告的请求依法履行法定职责；（从不作为到作为，也是改变）采取相应的补救、补偿等措施；在行政裁决案件中，书面认可原告与第三人达成的和解。例如：甲和乙对房屋所有权发生争议，房管局对甲乙的争议进行裁决，认定甲对房屋享有所有权，乙对该行政裁决不服，向法

20、院提起行政诉讼。后甲和乙私下对房屋所有权问题达成和解，房管局书面认可了甲和乙的和解。这种情况下，也属于被告改变了原具体行政行为。被 告原 告法 院原行为改变新行为生效书面告知法院同意改变原行为、申请撤诉原则上准许诉讼结束同意改变原行为、不服新行为审理新行为不同意改变原行为、不申请撤诉审理原行为违法确认违法合法驳回诉讼请求例如：海淀地税局向甲征收税款10万元，甲认为征收数额过高，经过复议之后，甲向法院提起行政诉讼。在诉讼中，地税局将对甲的征税数额改为3万元，如果甲同意改变原行为、申请撤诉。经法院批准后，诉讼终结。如果甲同意改变原行为、但对3万元的税额依然不服，对3万元的征税数额进行审理。如果原告

21、不同意改变原行为、不申请撤诉，继续对10万元税款进行审理，如果10元的征税决定违法，确认原具体行政行为违法，如果10万的征税决定合法，驳回原告的诉讼请求。对于改变后的3万元征税决定，还可以另行起诉。【例题多选题】某市某区公安分局认定赵某有嫖娼行为，对其处以拘留15天，罚款3000元。赵某不服申请复议，市公安局维持了原处罚决定。赵某提起行政诉讼。在第一审程序中，原处罚机关认定赵某有介绍嫖娼行为，将原处罚决定变更为罚款1000元。赵某对改变后的处罚决定仍不服。下列说法哪些是正确的？（2003年第75题）A.法院应继续审理原处罚决定B.法院应审理改变后的处罚决定C.审理原处罚决定还是改变后的处罚决定

22、由法院决定D.原告对原处罚决定不申请撤诉的，法院应当对原处罚决定作出相应判决 HYPERLINK /courses/2009/jichu/xzf/dayi.asp?QNo=911160105&jyid=main1601 t _blank 【答疑编号911160105：针对该题提问】答案：BD解析：根据行政诉讼法的规定，改变后的具体行政行为的效力及由此产生的结果一定程度上取决于另一方当事人的态度。 （2）如果另一方当事人不同意被诉行政机关对被诉具体行政行为的改变，不提出撤诉申请，人民法院应当继续对原具体行政行为进行审理，并就原具体行政行为作出裁判。6.具体行为停止执行被告认为需要的停止的；原告申

23、请，法院认为执行会造成难以弥补的损失，且停止不损害社会公共利益的；法律、法规规定的（拘留）。7.合并审理1.两个以上行政机关分别依据不同的法律、法规对同一事实作出具体行政行为，公民、法人或者其他组织不服向同一人民法院起诉的。2.行政机关就同一事实对若干公民、法人或者其他组织分别作出具体行政行为，公民、法人或者其他组织不服分别向同一人民法院起诉的。3.在诉讼过程中，被告对原告作出新的具体行政行为，原告不服向同一人民法院起诉的。例如：工商局吊销营业执照，相对人不服提起行政诉讼，在行政诉讼过程中工商局又追加了罚款，原告对追加的处罚提起行政诉讼，法院对这两个行政诉讼合并审理。 8.行政诉讼附带民事诉讼

24、行政诉讼附带民事诉讼的适用条件是：（1）被诉具体行政行为是行政裁决，其他行政行为即使涉及民事纠纷也不能一并审理。（2）被诉行政裁决违法。（3）民事争议当事人要求法院一并解决相关民事纠纷。第四节涉外行政诉讼1.涉外行政诉讼：原告或第三人是外国人、无国籍人、外国组织。2.法律适用：国际条约优先于国内原则，但声明保留的条款除外。第十七章行政案件的裁判与执行第一节行政诉讼的判决、裁定与决定1.判决（实体问题）注释：1.维持判决：这里的5个合法要件是指具体行政行为的一般合法要件，具体包括：（1）行使行政职权的主体合法；（2）合乎法定职权范围；（3）作出具体行政行为的证据确凿；（4）适用法律法规正确；（5

25、）符合法定程序；（6）不滥用职权。2.撤销判决：（1）具体行政行为具备下列情形之一的，人民法院可以作出撤销判决：主要证据不足。适用法律、法规错误。 违反法定程序。超越职权。主要表现有：行政机关行使了宪法、法律没有授予任何国家机关的权限，或者行使了法律授予其他国家机关的权力；超越了行政机关行使权力的地域范围；超过法定时间行使权力；超越了法律、法规规定的数额规定。滥用职权。在实践中滥用职权的主要表现有：第一，不正当的考虑。行政机关或公务员为了小集团利益或者个人利益，故意考虑法外因素或者故意不考虑应当考虑的因素。第二，故意迟延和不作为。指行政机关在处理公民、法人或者其他组织的请求或者申请时，明知自己

26、负有作为义务，但却以各种理由故意推脱，拖延履行自己的职责。第三，不一致的解释和反复无常。不一致的解释指行政机关在处理同类案件时，对某些规范不经法定程序故意随意解释，导致这些解释往往相互矛盾和冲突；反复无常指行政机关实施具体行政行为时，没有明确的标准，经常改变自己的主张和决定。（2）撤销并可以责令重作具体行政行为的：除程序违法外，人民法院判决被告重新作出具体行政行为的，被告不得以同一的事实和理由作出与原具体行政行为基本相同的具体行政行为。3.变更判决：原则上只能减轻不能加重，但是在利害关系人同为原告的情况下，人民法院如果认为行政机关对起诉的被处罚人的处罚过轻，可以作出加重对其处罚的变更判决。【例

27、题单选题】法院在审理某药品行政处罚案时查明，药品监督管理局在作出处罚决定前拒绝听取被处罚人甲的陈述申辩。下列关于法院判决的哪种说法是正确的？（2006年第45题）A.拒绝听取陈述申辩属于违反法定程序，应判决撤销行政处罚决定，并判令被告重新作出具体行政行为 B.拒绝听取陈述申辩属于程序瑕疵，应判决驳回原告的诉讼请求 C.拒绝听取陈述申辩属于违反法定程序，应判决确认行政处罚决定无效 D.拒绝听取陈述申辩属于违反法定程序，应判决确认行政处罚决定不能成立 HYPERLINK /courses/2009/jichu/xzf/dayi.asp?QNo=911170101&jyid=main1701 t _

28、blank 【答疑编号911170101：针对该题提问】答案：C解析：行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。对于不成立的行政行为，法院应当作出确认无效的判决。（3）再审判决和裁定1）原审判决正确，裁定撤销原中止执行的裁定，继续执行原判决；2）原审判决、裁定错误的，分别依下列不同情况处理：程序违法，裁定发回重审；二审法院维持一审法院不受理或驳回的裁定错误，应撤销一、二审裁定，指令一审法院受理；除上述两种情况外，撤销原判决、裁定，可改判、改裁或发回重审。2.裁定（程序问题）可以上诉的裁

29、定：（1）不予受理；（2）驳回起诉；（4）管辖异议3.决定（特殊事项）（1）有关回避事项的决定；（2）对妨害行政诉讼的行为采取强制措施的决定；（3）审判委员会对已生效的行政案件的裁判认为应当再审的决定；（4）有关诉讼期限事项的决定。第二节行政诉讼的执行与非诉行政案件的执行 1.行政诉讼的执行定义：当事人拒绝履行法院生效法律文书（行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书、行政赔偿调解书），法院或（胜诉的、有执行权的）行政机关强制执行。执行措施对行政机关的应当归还的罚款、应当给付的赔偿金通知银行从账户内划拨规定期限内不履行的期满每日处50-100元罚款向上一级行政机关或监察、人事机关司法建议情节严重

30、构成犯罪的追究主管人员和直接责任人员的刑事责任拒不履行判决、裁定的对主要负责人或直接责任人员予以罚款对相对人的申请一审法院执行胜诉的有执行权的行政机关自行强制执行执行程序 期限：申请人是公民的1年，申请人是组织的180日。2.非诉行政案件的执行（本质上是一种行政强制执行）执行程序申请行政机关 被执行人法定起诉期限届满之日起180日内申请行政裁决的权利人 行政裁决机关申请执行的期限届满之日起90日内申请受理申请人所在地法院立案审查（不动产所在地）符合条件 立案不符合条件 裁定不予受理审查执行行政审判庭（合议庭） 合法性审查（书面30日内）合法正确 交本院执行机构执行原则性错误 不准予执行申请期限

31、的计算： A行政机关申请应自被执行人法定起诉期限届满之日起180日内申请；B行政裁决的权利人可以自裁决机关申请执行的期限以后的90日内申请。60601518090 9018090民告官 官告民 民告民注释：上述第一条线是经过复议后进行行政诉讼的。第二条线则是直接提起行政诉讼的情况。“程序等待”：行政机关作出具体行政行为之后，法院先等民告官，在法定期限内民提起行政诉讼，引发行政诉讼程序。在这种情况下不涉及非诉行政案件的执行。如果民没有告官，在法定期限内，行政机关可以申请法院对具体行政行为进行强制执行，即“官告民”。第一条线：行政机关作出具体行政行为之后，相对人可以选择救济途径，如果选择复议加诉讼

32、，申请复议的期限是60天，复议机关作出决定的期限是60天，复议决定作出后，对于复议决定不服的，在复议决定作出15天内提起行政诉讼。如果在上述期限内，相对人没有申请复议也没有提起诉讼，从相对人丧失起诉权之日起，180日之内，行政机关有权申请法院强制执行。第二条线：相对人选择直接起诉的，期限是90天。如果在这90天内，相对人没有提起诉讼的，从相对人丧失起诉权之日起，180日之内，行政机关有权申请法院强制执行。如果民没有告官，官也没有告民，这时行政裁决的权利人在官丧失告民的权利后90日内可以申请法院强制执行裁决。例如：甲乙两村因某一土地所有权发生争议，县人民政府将该土地确定为甲村所有，乙村不执行裁决

33、，甲村要实现权利，有几种途径：首先等待乙村提起诉讼，如果乙败诉引发行政诉讼执行程序；第二，如果法定期限之内，乙村没有提起诉讼。从相对人丧失起诉权之日起，180日之内，行政机关有权申请法院强制执行。（引发非诉行政执行），第三，如果行政机关在法定期限内没有提出申请，甲在官丧失告民的权利后90日内可以申请法院对乙村强制执行。第十八章国家赔偿第一节国家赔偿概述 一、国家赔偿责任1.国家赔偿：国家机关及其工作人员违法职权损害赔偿2.特征：国家责任：机关赔偿有限责任：行政行为和司法行为。（立法行为和军事行为不赔）方式标准：金钱赔偿 + 返还财产 + 恢复原状程序多元：行政（3+1）+司法（1）3.近似概念

34、二、国家赔偿法宪法、民法、行政法、诉讼法中关于国家赔偿的各种规范。三、国家赔偿责任的构成要件1.主体要件：国家机关及其工作人员国家机关：行政机关（包括被授权组织）、司法机关（广义：法院、检察院、公安机关、安全机关、海关、监狱管理机关、军队保卫部门）工作人员（国家机关同公民存在实际上的公务关系）：包括行政机关、司法机关工作人员、具有相当身份的人员（包括被授权组织、被委托组织和个人），但是不包括勤杂人员和服务人员。2.行为要件：职务行为（时间、岗位、职权、命令）【例题多选题】某市公安局刑事警察赵某下班期间发现有人斗殴，即予以制止。正巧打架的马某与赵某有隙，便对赵某出言不逊。赵某大怒，拔枪将马某击伤

35、。下列说法正确的是： A.应由赵某赔偿，因其行为属于行使职权无关的个人行为B.应由赵某赔偿，因其是刑事警察，无治安管理职权，且是在下班期间作出C.应由公安局赔偿，因赵某的行为是执行职务D.应由公安局赔偿，因赵某的行为属于违法使用武器、警械造成公民身体伤害的情形 HYPERLINK /courses/2009/jichu/xzf/dayi.asp?QNo=911180101&jyid=main1801 t _blank 【答疑编号911180101：针对该题提问】答案：CD解析：虽然是下班时间，但是警察是特殊公务人员，其职权的行使没有上班时间或下班时间的区分。另外，刑警有预防犯罪的职责，所以刑警

36、对斗殴行为应当制止。而本题中赵某因与马某有隙，因对其出言不逊，就拔枪将马某击伤，赵某这个行为属于不正当考虑的滥用职权的行为，是职务行为，属于国家赔偿的范围。3.结果要件 人身损害财产损害物质损害直接损害，精神损失不予赔偿因果关系（排除受害人过错、不可抗力、第三者介入等）4.法律要件：有法律规定【例题多选题】根据国家赔偿法的规定，下列哪些情形，国家承担赔偿责任?（2002年第76题）A.公安干警追捕逃犯时依法鸣枪示警误伤过路行人的B.领有工商局颁发的营业执照的个体户制售伪劣产品造成消费者人身损害的C.王某因犯盗窃罪被判处3年有期徒刑，刑期执行2年后经审判监督程序被认定犯罪时不满14周岁而不负刑事

37、责任的D.法院在执行过程中未经评估机构估价而低价把财物变卖给他人的 HYPERLINK /courses/2009/jichu/xzf/dayi.asp?QNo=911180102&jyid=main1801 t _blank 【答疑编号911180102：针对该题提问】答案：CD解析：公安干警依法实施行政行为误伤行人的，属于合法行为造成损害的情况，是国家补偿的范围，不是国家赔偿的范围。个体工商户制售伪劣产品的行为，属于工商户的个人行为，造成消费者人身损害的结果，不是由行政机关的行政行为造成的，不属于国家赔偿的范围。第二节行政赔偿 一、行政赔偿概述行政赔偿行政补偿、司法赔偿、民事赔偿二、行政赔

38、偿范围 侵犯人身权人身自由权：违法拘留或违法采取限制人身自由的强制措施非法拘禁或以其他方式非法剥夺人身自由生命健康权：非法殴打等暴力手段（或唆使他人）伤害或死亡违法使用武器警械伤害或死亡其他行为伤害或死亡侵犯财产权行政处罚行政强制措施违法征收财物、摊派费用其他行为国家不赔偿加害人个人行为（民事赔偿）受害人过错（如，虚假供述、自伤自残）不可抗力、紧急避险、第三人过错等注释：违法：行政机关有相关行政职权，但是实施时出现错误。如，公安局将没有实施违法行为的相对人拘留，是违法拘留。非法：行政机关没有相关行政职权，实施该行政职权。如，工商局将行政相对人拘留，是非法拘禁。三、行政赔偿请求人和赔偿义务机关1

39、.行政赔偿请求人（利害关系人相对人相关人）【例题多选题】甲县人民政府在强行拆除乙厂未经批准建造的房屋时，未及时通知乙厂，也未制作物品清单，房屋内的物品被毁损。该强制拆除行为后因违反法定程序被法院判决确认违法。2002年12月，乙厂被工商部门吊销营业执照，2003年4月乙厂的企业法人登记被注销。2003年1月乙厂向法院提起行政诉讼，要求甲县人民政府赔偿建房投入和物品损失。下列哪些说法不正确？（2005年第87题）A.乙厂具有原告资格B.乙厂提起行政赔偿诉讼的时效为自该强制拆除行为被确认违法之日起两年C.因乙厂被拆房屋为违法建筑，乙厂的请求不成立D.因甲县人民政府的拆除行为只存在程序违法，乙厂的请

40、求不成立 HYPERLINK /courses/2009/jichu/xzf/dayi.asp?QNo=911180103&jyid=main1801 t _blank 【答疑编号911180103：针对该题提问】答案：BCD解析：根据国家赔偿法第13条和最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定第22条，赔偿请求人单独提起行政赔偿诉讼，可以在向赔偿义务机关递交赔偿申请后的两个月届满之日起3个月内提出。据此，选项B不正确，应选。因乙厂被拆房屋为违法建筑，但房屋内的物品被毁损是强制拆除违反法定程序造成的，就该违法行为提起的行政赔偿依法可以得到支持。选项C、D说法错误，应选。2.行政赔偿义务机

41、关单独赔偿义务机关共同赔偿义务机关连带责任被授权组织被委托组织 委托行政机关行政机关撤销时的赔偿义务机关 继续行使职权的机关撤销机关经过行政复议的赔偿义务机关四、行政赔偿程序单独处理程序确认违法/给予赔偿事实行为例外赔偿义务机关 法院一并处理程序确认违法 给予赔偿行政复议机关 法院法院注释：确认违法：三个机关的三种决定（三个机关：自己、上级或者法院的撤消、改变或者确认违法），表明行政机关做错了。法院和法院的区别：法院，是行政赔偿诉讼。法院，是行政诉讼附带赔偿请求。注意：事实行为例外是说，因为该种行为的违法性一目了然，所以不需要确认违法。如果请求赔偿的话，同样适用单独处理程序。如，警察用砖头把一

42、个人的头打破了，这显然是一个违法行为，即事实行为，被害人可以直接要求公安局请求赔偿。1.单独提出赔偿请求确认违法（具体行政行为作出机关/复议机关/法院 + 撤销/改变/确认违法） 2年内向赔偿义务机关申请赔偿 赔偿义务机关2个月内作出赔偿决定 赔偿义务机关不予赔偿的，2个月期满后，相对人在3个月内提起行政赔偿诉讼。2.申请复议时一并提出赔偿请求（国家赔偿法、行政复议法）行政复议机关 确认违法+赔偿决定（可调解）行政复议法：行政复议机关，财产权受到行政行为损害的，复议机关主动作出赔偿决定。3.提起诉讼时一并提出赔偿请求（国家赔偿法、行政诉讼法）法院确认违法+赔偿判决（可调解）4.行政追偿行政赔偿

43、义务机关支付赔偿费用责令故意或重大过失的组织或个人全部或部分赔偿费用第三节司法赔偿一、司法赔偿概述司法赔偿（刑事+民事+行政）：司法机关及其工作人员违法+职权人身权、财产权损害非诉程序二、司法赔偿范围 刑事司法赔偿侵犯人身权错误拘留（无罪羁押）错误逮捕（无罪羁押）错误判决（无罪羁押或者死亡，排除管制、缓刑、减刑、假释、保外就医、剥夺政治权利）刑讯逼供、殴打等暴力行为伤害或死亡违法使用武器、警械 伤害或死亡侵犯财产权违法对财产采取查封、扣押、冻结、追缴等措施再审改判无罪，原判罚金、没收财产已经执行的民事行政司法赔偿违法采取排除妨碍诉讼的强制措施：违法罚款、违法拘留违法采取财产保全、证据保全措施：

44、依职权、依申请（申请人过错，不赔）错误执行判决裁定和其他生效法律文书：（执行回转、申请人过错，不赔）法院工作人员殴打等暴力行为、违法使用武器或警械造成伤害或死亡国家不赔偿受害人过错（1）故意虚伪供述、伪造有罪证据刑法中不负刑事责任 羁押（判决前）刑诉法中不追究刑事责任 羁押（判决前）加害人个人行为受害人过错（2）故意自伤自残其他：不可抗力、正当防卫、紧急避险、第三人过错【例题多选题】下列哪些情形属于国家赔偿的范围？（2003年第71题）A.警察王某之子玩弄王某手枪走火，致人伤残的B.章某因盗窃被判刑后，为达到保外就医目的而自伤的C.民事诉讼中，申请人提供担保后，法院未及时采取保全措施致使判决无

45、法执行，给申请人造成损失的D.警察接到报警后，拒不出警造成财物被抢劫的 HYPERLINK /courses/2009/jichu/xzf/dayi.asp?QNo=911180104&jyid=main1801 t _blank 【答疑编号911180104：针对该题提问】答案： CD解析：选项A属于个人行为，选项B是自伤自残行为，不是国家赔偿范围。选项C是没有及时采取保全措施造成申请人损失的，是法院的过错，属于国家赔偿的范围。选项D是行政机关不作为造成损害的，属于国家赔偿的范围。三、司法赔偿请求人和赔偿义务机关1.司法赔偿请求人受害人（继承人、继承权利的组织）2.司法赔偿义务机关刑事诉讼错

46、误拘留拘留决定机关（检察院公安机关：行政强制措施）错误逮捕逮捕决定机关（法院、检察院）（拘留后置确定原则）再审改判无罪作出原生效判决的法院（一审 一审法院；二审维持或改变 二审法院）二审改判无罪一审法院 + 逮捕决定机关（批准逮捕的检察院与提起公诉检察院不同 提起公诉的检察院赔偿）（一审判有罪二审发回重审又改判无罪 一审法院+公诉检察院）（一审判有罪二审发回重审一审退补公诉不起诉 一审法院+公诉检察院）民事诉讼行政诉讼违法强制、保全、执行法院拘留后置确定原则：公安机关先实施拘留，检察院决定逮捕的，检察院是赔偿义务机关。【例题单选题】甲市乙区公安分局以孙某涉嫌诈骗罪为由将其刑事拘留，并经乙区检察

47、院批准逮捕。后因案情特殊由丙区检察院提起公诉。2006年，丙区法院判处孙某有期徒刑3年，孙某不服上诉，甲市中级法院裁定发回丙区法院重新审理。重审期间，丙区检察院经准许撤回起诉，并最终作出不起诉决定。孙某申请国家赔偿。关于赔偿义务机关，下列哪一选项是正确的? （2008年第40题）A.乙区公安分局、乙区检察院和丙区法院 B.乙区公安分局、丙区检察院和丙区法院 C.乙区检察院和丙区法院 D.丙区检察院和丙区法院 HYPERLINK /courses/2009/jichu/xzf/dayi.asp?QNo=911180105&jyid=main1801 t _blank 【答疑编号911180105：针对该题提问】答案：D解析：最高人民法院最高人民检察院关于刑事赔偿义务机关确定问题的通知规定，二、人民检察院批准逮捕并提起公诉，一审人民法院判决有罪