全球化、技术文明与知识产权法律全球化的进路

1、.：.；全球化、技术文明与知识产权法律全球化的进路 郑万青*全球化某种意义上是技术文明的全球化，技术文明的兴起是经济全球化的根本缘由，而知识产权制度的产生与开展正是同人类技术文明相生相伴的。法律全球化有两种不同的方式：地方化的全球主义和全球化的地方主义，前者是国际组织的条约、规那么为内国所接受，转变为对内国具有法律约束力的规那么。后者是指一国或一个地域范围内通行的法律制度在全球分散。这两种方式在知识产权法律全球化的方面都有所表现，前者主要表现为知识产权维护的国际组织和国际条约对各国知识产权法律构成和开展的决议性影响；后者主要表现为美国的知识产权法律制度对国际条约的影响及进而借助国际条约对他国的

2、浸透。本文意在沿着知识产权法律全球化的演进轨迹，分析知识产权法律全球化的双重进路。 一、技术文明的全球化与知识产权维护面临的挑战 全球化某种意义上是技术文明的全球化，技术文明的兴起是经济全球化的根本缘由，而知识产权制度的产生与开展正是同人类技术文明相生相伴的。工业文明时代知识产权制度在工业化国家产生并逐渐由国内法向国际法开展，知识产权维护国际组织也随之构成。在信息化社会后工业文明时代，知识经济使得知识产权的国际维护日趋重要，国际组织和国际条约成为推进知识产权法全球化的强大动因，而以美国为首兴隆国家的国内法成为知识产权法全球化的另一深具影响的驱动力量。虽然迄今人们对全球化Globalizatio

3、n的详细含义的诠释依然众说纷纭，莫衷一是，但从根本上说，全球化意味着世界经济一体化。必需留意这种“一体化已突破了过去我们在“区域一体化语境中的含义。它意味着全球经济相互依存，资本在全球范围内自在滚动，贸易和投资在全球范围内自在拓展，技术在全球范围内得以推行和分散。任何讨论全球化的文章都要论及资本和技术这两大要素，资本和技术的分散是全球化的特征，也是全球化的根源。全球化的典型明证是作为资本与技术载体的跨国公司成为“失去祖国的世界性经济巨人，甚至被称为“跨国政府。在资本和技术这两大要素中，技术决议了资本的流向，由于技术的开展在引导资本的投向。从某种意义上说，全球化就是技术文明的全球化，是技术文明的

4、扩张。俄罗斯科学院院士斯捷宾教授将人类文明划分为传统文明和技术基因文明，并提出了 “技术基因文明一词，即技术是整个文明的基因。而知识是满足技术文明的手段，技术文明开展到一定阶段，就构成以知识为中心的文明。*郑万青，男，法学博士，浙江工商大学知识产权研讨所所长，浙江工商大学法学院教授，硕士研讨生导师。2005年10月19日斯捷宾在清华大学的演讲：所谓“知识经济就是对这一时代经济特征的描画。 经济协作与开展组织OECD1996年的年度报告即题为，报告对“知识经济的含义界定为“这种经济直接根据于知识和信息的消费、分配和运用。“这个术语于对知识和技术在经济增长中的充分了解。表达于人力资本和技术中的知识

5、是经济开展的中心。知识经济的中心部分是计算机与软件、通讯技术和生物技术，而其至关重要的部分那么是版权、专利、商标等无形资产。 全球化浪潮下的知识经济时代面临的最大挑战之一便是知识产权的维护问题。这种挑战以下诸方面：1、知识产权领域成为各国维护本身竞争力的关键所在。面临全球化浪潮下的知识经济开展，国与国之间竞争力的衡量不仅仅取决于拥有多少资本、资源和劳动力，更取决于技术、知识等无形资产的拥有量。一旦一国的知识产权流失，就意味着竞争力的减弱。美国“特别301条款的立法背景，就是美国国会将其80年代末经济不景气的缘由归于其知识产权在国际上得到的维护不够而导致其竞争力受影响。因此美国为维护其知识产权不

6、受进犯，动辄动用“301条款制造贸易冲突。而近年来日本等国大力推行知识产权战略，就是为了维护本人的国际竞争力。2、技术文明全球化的重要内容是信息高速化，这使得知识产权制度不断面临新的课题。高新技术的开展使得知识产权维护的客体日益增多。如美国国会1984年1月8日同意了“半导体蕊片法，使美国成为第一个立法维护集成电路知识产权的国家。其他一些国家也随之制定了类似的法规。又如对于计算机软件的维护，初期各国均针对其技术适用性的特点，经过专利法予以维护。但最后又由于某些软件缺乏专利性，并且专利的审批期限又过长，使得一些兴隆国家改以著作权来维护软件。但是对计算机软件的维护又不同于对普通的著作权维护，由于经

7、过著作权法对软件加以维护的国家的法律中对计算机程序的维护引入了专利维护的“运用权概念，这又是介于著作权和工业产权之间的维护。开展到TRIPS协议中又规定了运用权中的“出租权。随着电子商务的开展，美国率先对商业方法授予专利，突破了传统上专利法对运营方法不予维护的限制。近年来迅速开展的生物技术领域也面临着知识产权维护的新课题。过去的法律在传统上对于动植物种类并不提供专利维护，其理由是基于生命是不能被复制的。但随着生物技术的开展，人工发明而成的动植物新种类不仅可以被复制，而且可以发明宏大的经济价值。因此对包括动植物种类在内的生物技术的专利维护制度在许多国家相继建立和健全，并在不断开展之中。信息高速化

8、也使得知识产权制度面临挑战。有的学者以为，伯尔尼公约国民待遇根本原那么中的“作品来源国，在信息高速公路各终端运用的多媒体作品上，曾经难以确认，故如何维护作者精神权益中“维护作品完好性一项，将变得非常困难。参见郑成思，载1995年第1期第9页。 3、知识产权的国际维护日益复杂。如前所述，全球化时代的竞争主要是知识经济的竞争，那么知识产权的国际维护就顺理成章地成为各国维护国际竞争力的利器。知识产权维护成为国与国之间经贸关系的一个重要领域，甚至在国与国之间的政治关系中也占有重要的一席之地。北美自在贸易协定便将“不能对外国公司的知识产权提供适当维护的国家拒之于协定之外。参见美J苏德和L米勒，载美199

9、6年3-4月号。早在上世纪80年代，美国便将当时的经济衰退归结为其知识产权在对外贸易中没有得到充分维护，1983年里根总统签署了。根据该法，假设加勒比海各国到达一定规范，他们的货物在美国市场享有免税待遇。而假设这些国家的国有机构未经美国版权一切人赞同，就播放享有版权的资料，美国总统将不得不取消这一优惠待遇。加勒比海国家为了以优惠条件进入美国市场，只好聘请美国专家协助 起草其国内版权法。“他们的版权法不可防止地建立在美国的版权方式根底上。美国开场了在世界范围内分散其知识产权规范的过程。开场了一个时代：“为了在贸易和知识产权机制之间构成全球化的协作同伴关系，美国的重要人物可以改写知识产权规那么。

10、参见澳彼得达沃豪斯/约翰布雷斯韦特著，刘雪涛译，知识产权2005年9月版第92页。这是第一次将贸易与知识产权问题挂钩，接着继续了的这种做法。最后，在美国国会1988年8月修订的中，设定了“特别301条款。正是基于此条款，中美自1989年便开场了几轮知识产权谈判。1992年1月的通畅改动了一个国家传统的实施国际公约的程序，使中国国务院发布了，等于一方面对于本人所签署的国际条约作出保证，而按“国际法优于国内法的原那么，国际条约业已成为中国国内法的一部分。参见郑成思，载1995年第1期第9页。因此，中国在“备忘录签署之后还作出一方面承诺，可以说是史无前例的。而在区域经济共同体内部，对知识产权的维护也

11、呈现十清楚显的准国际效能。如1992年欧共体的“欧洲法院，就曾按照欧共同体“罗马条约推翻了英国上议院的终审问决，而认定英国广播公司BBC的广播电视节目表不享有版权，并判BBC制止其他公司转载其时间表的行为属“不正当竞争。1993年，欧洲法院也曾断定依德国版权法在德国本来不受维护的一位英国艺术家的著作权该当按照予以维护。这些都阐明在全球化浪潮下，知识产权的“地域性特征早就遭到极大挑战。参见郑成思(修订本)，中国人民大学,1997年3月版第12 页。二、Roberson的全球化互动思想与Santos的两种法律全球化方式实际伴随着技术文明全球化的演进，知识产权法律全球化的开展有其特定的进路。美国匹兹

12、堡大学社会学系教授罗兰罗伯逊Roland Robertson在1992年出版的(Globalization)一书中，构画了全球化演进的轨迹，并提出了全球文化与地方文化的互动实际。罗伯逊以为，现有的全球化实际对全球化本身的了解大致可分为两种：一种是所谓普遍主义了解，另一种是特殊主义的了解。前者又可称为可普遍化的全球化的了解，以为全球化作为人类现代化社会运动的必然趋势和结果，从文化上看，必然是以某一既定的社会理念或价值观系统为前提的单极化、同质化或一元化普遍主义。后者那么以为，由于文明类型的多样性和文化传统的多元化，全球化即使能够成为人类现代化社会运动的必然趋势，也只能表如今现代经济生活的显性层面

13、，而不能够深化为世界政治和文化的趋同或一体化，这种了解更多的是固执于文化的独特性或异质性的强调，过度强调不同文明或文化传统之间的“文明冲突。有关全球化的这两种不同了解，本质上是两种相互冲突甚至对立的实际立场。而罗伯逊试图超越它们之间的对立，并且找出处理这种对立的方法。用他本人的话来说，就是进展既对特殊性和差别性又对普遍性和同质性坚持直接关注的尝试。 参见程光泉主编，湖南人民,2002年版第129页。对于普遍主义与特殊主义的关系，罗伯逊以为二者是互动的。罗伯逊以为人们该当从特殊主义的普遍化和普遍主义的特殊化这一双重过程的制度化的一致中来了解全球化，全球化包含了普遍主义的特殊化和特殊主义的普遍化二

14、者的制度化。罗伯逊以为，所谓普遍主义的特殊化，指的是普遍性这个问题在全球的详细化；特殊主义的普遍化，指的是对特殊的东西寻求具有全球普遍性。经过“普遍性的特殊化与“特殊性的普遍化的双向推进，某种全球化的认知理念和文化价值理念是可以特殊化的。与之相对应，只需各民族群体或外乡群体放弃各种特殊方式的文化本质主义，开放地融入全球化进程，或者不再固执于对某种族群性文化或地方性知识权益的过度吁求，其族群文化或地方性知识同样可以获得全球化的普遍意义。罗伯逊把前一过程称之为“全球地方化glocalize，把后者称为“地方全球化(locglobalize)。全球化可以被了解为上述两个方面的相互一致。罗伯逊要求从普

15、遍主义和特殊主义的关系中去把握全球化，强调了二者之间的关系对于了解全球化过程和衍生结果的中心意义，他以为全球化包含了特殊主义的普遍化和普遍主义的特殊化二者之间的相互浸透。 参见前引第131页。美国威斯康星大学法学教授桑托斯BOAVENTURA DE SOUSA SANTOS区别了两种方式的法律全球化，以为它们可以运用于不同的景象，但也可以是同一景象的不同方面。第一种方式是全球化的地方主义，即一种地方性的法律景象胜利地成为全球性的法律景象，这方面的例子如美国经过版权维护计算机软件的法律为全世界所采用。第二种法律全球化是地方化的全球主义。其构成要素是跨国界的惯例和规那么对地方情况施加的特别影响，而

16、地方情况相应地解构和重建以回应跨国界惯例和规那么。这方面的例子如建立自在贸易特区等。桑托斯还以为，全球性分工确定了以下方式：中心国家努力于全球化的地方主义，而边缘国家被强加于地方化的全球主义。世界体系被精巧地设计成由地方化的全球主义和全球化的地方主义所构造的“全球化之网。 See Santos,Boaventura De Sousa.“Toward a new common sense:law,science and politics in the paradigmatic transition,published in Great Britain by Routledge,1995,page

17、.263.在以上Santos的“地方化的全球主义和全球化的地方主义两种法律全球化方式实际根底上，中国法学家朱景文教授提出了国际法的国内化和国内法的国际化观念。前者是国际组织的条约、规那么为内国所接受，转变为对内国具有法律约束力的规那么。后者是指一国或一个地域范围内通行的法律制度在全球分散。 参见朱景文第567-570，中国人民大学2001年版。这两种方式在知识产权法律全球化的方面都有所表现，前者主要表现为知识产权维护的国际组织和国际条约对各国知识产权法律构成和开展的决议性影响；后者主要表现为美国的知识产权法律制度对国际条约的影响及进而借助国际条约对他国的浸透。三、全球化的历史轨迹与知识产权国际

18、维护的进路在上述罗兰罗伯逊(Globalization)一书中，还构画了全球化演进的轨迹。罗伯逊强调了全球化开展的过程性。罗伯逊以为，全球化是先于现代性的，全球化不等同于、也不能被看作是一种不定型地表达的现代性的直接后果，相反都是全球化直接推进了现代性的扩展。他对全球化的历史进程作了观念上的描画，提出了全球化开展前后递进的五个阶段，要求人们从延续性和阶段性的一致中去把握全球化。 参见前引第页。他指出全球化的“萌芽阶段是发生在15世纪早期到18世纪中叶的欧洲。而后阅历了18世纪中叶到19世纪70年代的“早期开展阶段，从19世纪70年代到20世纪20年代中期的“起飞阶段，又阅历了20世纪20年代中

19、叶到60年代末的“争夺霸权阶段，最后到达始于60年代末迄今仍在继续的“不确定阶段。 See Roland Robertson Globalization: Social Theory and Global Culture. p8-59. London， Sage publisher1992.罗伯逊绘制的全球化演进轨迹阐明，全球化的历史开展是与近现代技术文明与国际经济关系的开展同步的。15、16世纪开场，伴随着工业革命的完成和英国资产阶级革命的胜利，资本主义开辟了世界性市场，在不到200年的时间内使各国的消费和消费都成为世界性的了。正如马克思所描画的：“新的工业的建立曾经成为一切文明民族的生命攸

20、关的问题；这些工业所加工的，曾经不是本地的原料，而是极其遥远的地域的原料；它们的产品不仅供本国消费，而且同时供世界各地消费。旧的、靠本国产品来满足的需求，被新的、要靠极其遥远的国家和地带的产品来满足的需求所替代了。过去那种地方的和民族的自给自足和闭关自守形状，被各民族的各方面的相互往来和各方面的相互依赖所替代了。见，载第1卷，第276页，北京，人民，1995。这就是全球化的萌芽与早期开展过程。同全球化历史轨迹的起点同步，知识产权作为工业革命的伴生物，也产生于15世纪的欧洲。从历史上调查，最早产生的是专利制度。1474年，威尼斯第一次以法律方式向某些机器和技术发明授予10年期的特权。1623年，

21、英国国会经过了，自1624年起实施。1709年英国下议院经过了世界上第一部版权法。法国大革命后，1793年公布第一部版权法。至于商标制度，17世纪英国就有过维护商标权的判例，到1804年法国第一次确认商标权也是财富权。1857年法国又公布了更系统的商标法，英国于1862年，美国于1870年，德国于1874年都先后制定出成文的商标法。总之，从17世纪到19世纪后期，随着戒严革命和机器时代的到来，欧洲国家逐渐建立了知识产权维护制度。到了二十世纪，这一制度又逐渐推行到世界各国。19世纪后半期，随着国际经济交往活动的深化开展，知识产权领域因各国国内法规定不一致而产生的矛盾日益显露，而版权、专利、商标的

22、经济价值也随着国际经济贸易的开展而不断跨国界转移，加之国与国之间的技术和文化交流也日益频繁，知识产权的交换和纠纷开场增多。这就产生了协调各国知识产权制度的需求。从19世纪后半期开场，知识产权的国际维护开场出现。而这正是罗伯逊所称的全球化的“起飞阶段The take off phase这个时期“全球沟通方式的数量和速度迅速增长罗伯逊语。这表现为国际社会开场大量以条约方式调整关系。在知识产权方面，1883年由比利时、西班牙、巴西、法国、危地马拉、意大利、荷兰、葡萄牙、萨尔瓦多、塞尔维亚、瑞士等11国发起，在巴黎签署了。1886年，由英国、法国、德国、意大利、比利时等10国发起，在瑞士首都伯尔尼签署

23、了。1893年，根据建立的“巴黎联盟国际局与根据建立的“伯尔尼联盟国际局合并，成立了“维护知识产权联盟国际局，知识产权维护的国际协调机制逐渐加强。和无疑是全球化的必然产物。这两大公约产生后的100多年来，随着国际经济一体化的过程，知识产权维护的法律制度不断迈向全球化，迄今为止国际社会签署了几十个国际知识产权条约，逐渐构成了知识产权维护全球性法律体系。进入20世纪以后，特别是第二世界大战以后，世界经济一体化趋势逐渐加强。 这就是罗伯逊所说的全球化的争夺霸权阶段(The struggle for hegemony phase)，罗伯逊将此阶段界定为20世纪20年代中叶到60年代末。这一阶段的世界经

24、济显示两个突出特点：科学技术迅速开展和各国之间的经济技术协作进一步加强。而知识产权制度因其“地域性特征，各国法律之间的差别给科学和文化交流呵斥了极大的不便。越来越显明的全球化趋势要求各国在法律规定上减少差别。一方面，知识产权维护的国际化成为顺应全球化需求的趋势：1967年召开了斯德哥尔摩会议，签署了，决议将维护知识产权联盟国际局的全部职能移交给公约生效后的世界知识产权组织；另一方面，全球化趋势促使各国知识产权的法律规定走向趋同：各主要工业国家从70年代起先后修正了专利法、商标法和版权法，开展中国家也相继建立起知识产权维护制度，各国知识产权法律在实体方面的差别已大大减少。1974年，世界知识产权

25、组织成为结合国组织系统的一个专门机构，肩负着管理知识产权事务的义务，这一义务得到了结合国会员国的成认。1996年，世界知识产权组织同世界贸易组织(WTO)签署了协作协定，从而扩展了其在全球化贸易管理中的作用。在1995年世界贸易组织产生以前，世界知识产权组织是在知识产权维护方面独一的全球性国际组织，从1893年和的两个的国际局合并，到成立了被称之为维护知识产权结合国际局，直至最终成立世界知识产权组织，合并到结合国的体系之中，知识产权制度根本上有了相对一致的国际规范和程序，有了一致的专门主管机构，根本完成了有组织的法律全球化。60年代以后，全球化逐渐开展为不可抗拒的力量。信息技术革命兴起于70年

26、代，90年代初期开场人类正式进入“网络时代。这一时期恰好是罗伯逊所称的全球化的“不确定阶段(The uncertainty phase)。这一阶段在知识产权制度上发生的艰苦事件很多。其中最能反映全球化时代特征的是关贸总协定乌拉圭回合谈判所达成的(TRIPS)。它是对近两个世纪以来国际知识产权制度的总结和开展，它第一次在国际上把知识产权与国际贸易问题联络起来，并规定了相应的强迫措施。它阐明在知识产权制度方面已根本实现了法律的全球化，其标志是知识产权的维护实现了全球的规范化。TRIPS本身是全球化的结果，也表达了法律全球化的新开展：1、TRIPS是经济全球化的客观要求。随着经济全球化的开展，新技术

27、革命在二十世纪中后期带来了新的一轮国际贸易昌盛，技术答应贸易和版权贸易快速增长，高科技产品以及电影、音乐、图书、计算机软件、植物新种类等本身含有知识产权的商品在国际贸易中所占比重越来越大，而且知识产权本身的贸易额上升幅度大大高于货物买卖。而与此同时，冒充、盗版商品的贸易规模也越来越大。因此国际贸易的开展客观上要求在全球范围内加强与贸易有关的知识产权维护。 2、TRIPS是经济全球化过程中兴隆国家主导的结果，是“全球的地方主义产物。美国在二十世纪八、九十年代曾经顺利完成由制造业向信息产业的晋级，计算机及其软件、生物制品等高科技产品成为美国的主要出口商品，而随着音像技术的开展，美国的文化产业也迅速

28、向全球分散。因此知识产权的维护问题成为以美国为代表的兴隆国家贸易政策的重中之重。将知识产权维护纳入贸易领域本来美国国内法的做法。1974年的美国贸易法就针对与贸易有关的知识产权问题制定了301条款，在1988年的中又在301条款项下专门规定了特别301条款，中心是要对那些未能对美国知识产权提供有效维护的国家进展调查并诉诸贸易制裁。欧共体在1984年公布的264/84指令，也规定将贸易与知识产权挂钩。在乌拉圭回合的谈判中，美国坚持将知识产权纳入GATT的框架内，并以退出谈判对开展中国家要挟。而最后的结果是在TRIPS协议中，作为美国国内法的301条款曾经经过TRIPS “全球化了。WTO的争端处

29、理程序与301条款程序非常类似。在实体法方面，美国的国内知识产权立法都直接转化为TRIPS的有关规定，如将计算机软件经过版权维护，对商业未公开信息予以维护等等。TRIPS充分表达了美国国内法的国际化。3、TRIPS是经济全球化过程中国与国之间搏弈达成的利益平衡结果。以美国为首的兴隆国家坚持在该当在GATT的框架内制定新的公约以加强知识产权的国际维护，经过同开展中国家的长期争论，1986年9月在乌拉圭召开的部长会议最终确认了美国的提议，会议达成的部长宣言规定在乌拉圭回合中将讨论与贸易有关的知识产权问题，并予以详细授权。但在乌拉圭回合谈判中兴隆国家与开展中国家展开了猛烈争论，兴隆都提出了内容根本类

30、似的提案，主张知识产权该当完全在GATT的框架内处置，必需制定维护知识产权的新规范，而宽广开展中国家那么以为制定关于维护和实施知识产权新规范是世界知识产权组织的职权范围，而让开展中国家承当与经济最兴隆、技术最先进的国家国内法一致的义务，会影响其经济开展，是极其不公平的。虽然TRIPS根本上代表了兴隆国家的意志和利益，但由于乌拉圭回合的各项协议和附件必需一揽子接受，开展中国家不希望对本人有利的纺织品协议、效力贸易协议由于TRIPS的流产而不被美国国会经过。在谈判进展中兴隆国家也在农产品和纺织品贸易中做出了退让，并在一定程度上接受了开展中国家“不把知识产权变成合法的贸易妨碍的主张。此外，开展中国家也希望利用TRIPS的多边争端处理机制替代美国动辄以301条款相要挟的单边301条款。因此经过妥协和交换，1991年由GATT总干事邓克尔提出的“与贸易有关的包括冒充商品贸易在内的知识产权协议最后文本草案根本获得经过。这是经济全球化过程中国与国之间搏弈达成的利益平衡结果