论实践法学研究报告方法上发展协调

1、-. z第三条道路连接理论与实践的法学研究方法(上)引言：法学研究方法的转型各位研究生同学晚上好，非常快乐回到母校。刚刚主持人说我是在这儿获得博士学位的，其实我是本科、硕士、博士都是在这儿获得的。这个419教室过去是个电教室，我们过去在这儿度过了10年的岁月，人生有几个十年?所以回到母校感到很亲切，也非常快乐有这个时机跟大家做个交流。今天讲的容就是研究方法，我记得在两年前曾经在教学楼的一楼的*个大教室讲过一次，但近年来有些新的体会，所以还想就这个问题跟各位做一个交流。法学研究现在已经跟国家、社会的转型一样，面临一种转型期。同学们如果做一个有心人，你可以看一看近年来在法学刊物上发表的文章，你比照

2、一下四五年前的文章，你会感觉到有几个明显的不同。第一个不同，越来越多的部门法学者开场做实证研究，就我所从事的刑诉这个领域来说，做实证研究的学者越来越多。比方大学的左卫民教授，过去他是喜欢研究理论，近年来他带着他的博士生、硕士生们进展了一系列的实证研究，从取保候审到法院的审判组织，到证人出庭，到案卷笔录，做了大量的实证研究，还出版了一部著作。我的一个师兄也是著名的学者宋英辉教授，现在在北师大当教授了，他最近开场就取保候审和刑事和解做了大量的调查研究，最近?中国法学?第5期发表了他最新的一个调查研究的文章，关于刑事和解的一个调研报告。我本人也是近两年来一直做一些调查研究，包括发表的论文、出版的一些

3、专著，表达了近年来做调查研究的一些心得、一些体会。就是单从刑诉这个部门法的角度来看，做实证研究是近年来的一种新兴的研究方法。所以，这一点跟过去是发生重大的变化，过去动不动就是英美法德日意俄，然后是中国改革的问题、有关改革问题的对策，这种“三段论式的研究已经不合时宜了，越来越多的人走向实践，从实践中提炼第一手的素材，发现问题，进展这样一种带有原创性的研究。我觉得这一点，作为一种现象，同学们经常到图书馆阅览室看论文的话，应该会有所体会和发现。大家还可以发现第二个现象，现在越来越多的论文，开场直接从中国实践中提炼出问题来。我们过去总喜欢从西方的一个大的概念出发、原则出发、原理出发，来展开我们的研究。

4、记得当年我在法大读硕士、读博士的时候，那个时候影响最大的还是地区法学家们的著作，地区法学家们的著作对中国大陆的法学研究起到了很大的推动作用。我们过去资料比拟少，首先从学者的书里面看到一些资料，受到一些启发，但是多少年来，学者做学问有的特点，总是大前提是西方的理论、英美法、大陆法，有时候还加个日本怎么规定，然后再回到地区怎么规定。你会看到这样的一种格式化的研究已经很少了，你不信找一找?法学研究?、?中国法学?这两个顶尖级的刊物近三年来的论文，你要有这样的论文很难发表。所以我不知道各位在座的朋友们，你们有没有意识到这是一种重大的转型，如果谁跟不上这种转型，除非你将来不做研究去做实务，如果你要做研究

5、的话，你远远地被抛在后面。就是现在不要动不动以西方的大的概念作为研究的前提、作为推理的根底，而要沉下心来看中国实践中有什么问题，在这个根底上展开自己的研究，甚至提炼自己的理论来。比方，最近我们研究刑事和解就面临着这两种研究思路的锋利的冲突，可以说在很多研讨会上、很多的场合，我们发现两种研究思路归根结底是研究方法的冲突、碰撞。谁的方法更优，更能够经得起时间的考验，更能够创新，谁能够占有话语权，相反，谁墨守成规，掌握的是原来的一套旧的研究方法，最后你连话语权都没有。我印象很深的一次，近期参加了几个关于刑事和解的座谈会，刑事和解运动勃然兴起，没有法律规定，中央政法委把它认为是有利于维护和谐社会的一个

6、重大的改革举措。它是一种自生自发的改革，它最早可能出现在检察院，检察院在2000年做了这种刑事和解的改革试验。我记得那一次2000年的改革试验我跟法大的几位教师一起，帮他们进展了论证，当时也有不同的声音，但没想到七八年以后勃然兴起，全国几乎到处在讲刑事和解。刑事和解的本质就是被害人、被告人达成赔偿协议，然后国家要么不追究被告人的刑事责任，要么从轻量刑。各位如果研究刑法和民法的同学都知道，第一次出现了这样一种现象，民事赔偿可以折抵刑期，我们很多人批评这种做法是以罚代刑、赔钱减刑，有人甚至把它讥讽为清朝雍正年代的“议罪银制度，就是拿了钱就不再追究责任了，所以面临锋利的批评。但是它的生命力极其旺盛，

7、目前根据统计，全国已经超过60%的案件是以这样的方式处理的，附带民事诉讼靠这种方式处理。我到去调研(我老家是)，我到高院出席了一个刑事和解的全省的工作会议，目前97%的刑事附带民事诉讼是靠这种和调解方式达成的。刑事和解运动它的这种强劲的势头，由此可见一斑，而且这场运动还涉及了重大的刑事案件，像死刑案件。中级人民法院就出台了一个规则，只要被告人主动赔偿被害人的经济损失并且取得被害人的谅解，向他赔礼抱歉，双方达成谅解的，可以作为从轻量刑的一个理由，死刑立即执行案件如果从轻量刑，就意味着死缓或者无期。我们可以看到去年发生了极大的争议，很多人批评这样的做法容易导致法律面前人人不平等，富有的人可能都出来

8、了，甚至不被判处死刑，甚至判处比拟轻缓的刑罚，而穷人可能都被判处重刑。则刑事和解我现在看到的就是两种研究思路，就是一种方法问题了。传统的思路是什么?西方的理论，中国的问题，最后解决中国问题的方案。那刑事和解这个东西怎么找西方?西方没东西，西方有恢复性司法，跟中国不一样。哈佛大学著名的“恢复性司法理论之父霍华德泽尔教授，他从新西兰、澳大利亚、北美一些土著居民最早创造的一种非正式的解决争端的方式，像什么圆桌会议、围成一个圈(circle)，被告人、被害人达成谅解，他从这里面取得灵感，受到启发，他提出了“恢复性司法这个概念。但是恢复性司法把赔偿不是放在最重要的地位，甚至是比拟次要的地位，恢复性司法的

9、核心是强调被告人、被害人心灵的相互沟通、相互倾诉，最后到达相互的谅解，而且解决那种对社会的仇恨，也解决被害人回归社会的问题。因为被害人对社会充满敌意，他受了害，他也有一个回归社会的问题，减缓他的身心创伤。传统的司法制度打击了犯罪，实现了程序的正义，但是没有解决这种被告人和被害人心灵的倾诉和心理创伤的恢复。西方只有这样，没有中国的刑事和解，中国的刑事和解建立在民事赔偿的根底上，相互讨价还价，赔偿以后就可以折抵刑期，这是中国特色的一种试验的结果。你从西方找不来，所以很多研究者陷入困境，西方没有。那西方没有怎么办?他开场来这么一段话：刑事和解光为了解决申诉上题，光为了解决实践中的难题，违反了罪刑法定

10、原则，违反了罪刑均衡原则，违反了法律面前人人平等的原则。刑诉的学者批评它违反了无罪推定原则，违反了程序正义的根本理念，有一些伤害案件由于证据缺乏还违反了司法证明的根本准则。好家伙，把刑法、刑诉法的根本理念一股脑儿拿过来批判它。这就是我们有些学者所说的理论跟实践成了对立物，我们过去找西方，西方没有怎么办，我们用西方的理念来批判刑事和解。当然也有一些学者来研究刑事和解，认为它有好处，我要完善它，有大量的论文写完善刑事和解的假设干立法设想，提出了一大堆。这样的研究不能说没有意义，但是有两个难题：第一，你动不动就批评它，它实践中是如野火春风一样勃然兴起，不可逆转，以致于连全国人大立法部门都要把它立为根

11、本的一个制度，而且从目前来看，像俄罗斯这样的国家，也已经确立了轻微案件可以刑事和解。大陆法有刑事和解，英美法有恢复性司法，你怎么解释?为什么学者从理念上批评、批判、否认的，在实践中具有勃然的生命力，而学者们鼓吹的沉默权、律师在场权，实践中连理都不理?这帮学者跟实践怎么了，谁出问题了?学者们看来实务界出问题了，一搞改革就是有利于本部门的利益来搞改革，不考虑原则，不考虑正当性。实务界说：这帮学者疯了，整天抄美国、抄英国、抄法国、抄德国，一肚子概念，满腹经纶，一点用没有，不知道中国国情，不知道中国的现状。大家看，传统的思路，要么批判，要么完善对策。你看看这种研究还有多少新意可言，还能走多远，你还能诞

12、生多少论文。我们看能不能走另外一条道路，面对刑事和解这种运动，你别上来就价值判断。我们中国人这种“泛道德主义是全世界最严重的，上来就是道德上的好恶，小小年纪没有到社会上闯几年，口就是公平正义，口就是人权，对不对?当然对，你研究学问别上来就价值判断，你先分析它“为什么、“怎么样、“是什么。如果你要是做一个非道德主义者，上来不用道德的语言来否认它，那我们说你就有一种平和的心态了。就像医生看见病毒和细菌一样，上来就批细菌、病毒的反人类性是没用的，细菌、病毒当然是坏东西，还用你说吗，你说100遍也没用。面对这种细菌和病毒，医学专家需要研究它的病理，研究它的发病的原因，研究它的类型。医学家们一般都不去谴

13、责细菌和病毒，他会分析它的病理是什么，它分哪几种类型，我用什么方式治疗。只有搞法律的人，面对“社会疾病，动不动就有道德上的义愤，当你放弃了道德上的义愤，不要做一个道德家的时候，这个时候你开场做学问了，你不再是充当一个公共知识分子了。公共知识分子和学者最大的区别在这里，公共知识分子忍不住鼓与呼，要么批判，要么构建，到最后他一无所获，因为他分析的比拟浅，你在报纸上发文章，不可能太深了，太深了一写就是几千字，发不出来的。所以，学者、做学问的人、做学术的人，平心静气地研究“是什么、“为什么，如果你是这样的角度看刑事和解，你会发现这是一个非常重要的理论创新的时机来了。当你放弃对策法学的冲动，不再动不动就

14、想提立法建议的时候，当你放弃道德家的冲动，不再动不动做价值判断的时候，做学问的黄金时间终于来了。刑事和解是什么?它是一种合作性司法，这是我最近在一本书里提出来的一个概念，被告人和被害人达成协议，被告人认罪，双方合作，放弃了对抗。从贝卡利亚以来，刑事法律中几乎所有的理念都建立在对抗性司法的根底上，国家跟被告人相互对抗、相互立场的对立，才出现了罪刑法定、罪刑均衡，才出现了程序正义，才出现了无罪推定，才出现了证明责任、证明标准，这一切的概念都建立在对抗性的司法根底上。但是被告人一旦缴械投降，自愿供认有罪，还有什么对抗，还有什么争斗?没有对抗还有什么无罪推定，还有什么证明责任、证明标准?这里不是一种合

15、作吗?而我们有多少案件有这种合作呢?90%的案件被告人是认罪的。所以贝卡利亚以来的理论只能解决一个问题，被告人不认罪做无罪辩护的时候，这套理论是有用的，一旦被告人自愿认罪，这套理论还有多大的用途，我们可以商量。程序正义还有价值没有?我过去研究程序正义，我现在发现程序正义建立在对抗性的根底上，控辩双方立场对抗，才强调任何人不能担任自己案件的法官，才强调要听取双方的述，判决说理，都来自这里，双方立场对抗。一旦双方和解，一旦双方被告人认罪了，你还有多大程度的对抗，你还有多大的程序正义的空间?出现了“合作性司法这个概念以后，你再看刑事和解。美国有辩诉交易，我们国家前几年也试图引进但没有成功，辩诉交易是

16、国家跟被告人的一种合作，双方互利互惠，选择最有利于自己的一种诉讼结局，我们称它为“公力合作。被告人和被害人的合作是一种“私力合作，是控辩双方私人间的合作，国家让渡了一局部刑罚权，成认了双方合作的协议，以刑罚权的让渡换取了和谐，换取了其他问题所解决的一种更有效的方案。我们再问一句，没有和解，没有辩诉交易，就没有合作了吗?也有，只要被告人自愿认罪，双方没有对抗，就有最低限度的合作。我讲这些在干什么呢?中国的实践给我们做理论创新了提供了一个时机，我们提出了概念，而不是简单的对策。我最近写了三篇论文，一篇在?中国法学?，一篇在?法学研究?，一篇在?政法论坛?(今年年底发表)，我研究刑事和解，我没有提任

17、何改良刑事和解的对策。在我看来，实践是解决问题的最好方案，你不用管它，它当年的发生都不以学者的意志为转移，你还想干预它，你是根本无能为力的，这是自生自发的改革。你观察它，你研究它，你别干预它，你所有的所谓建构的方案都是幼稚的，你根本不了解实践，你不知道实践中需要什么。另外，你不要来道德主义，上来就说违反无罪推定，违反罪刑法定，没用。鲁迅当年有一句名言，我们都当做文学般的语言，其实对做学问非常有启发：“世界上本没有路，走的人多了，就成了路。这个世界上本来没有理论，这个理论能解决问题，我们觉得它能解决问题，我们慢慢就信奉它了，如果你把理论当做教条，学问就做死了。面对纷繁复杂的社会生活，我们学者的力

18、量太弱了，你在法学院学的那点东西经不起实践的冲击，所以我们经常走极端，在法学院里面念教条，一出去所有教条都不要了，开场“屁股决定脑袋，开场很实用地对待我们的社会，这两个极端都是很可怕的。作为一个研究学问的人，上来就是一种道德主义，会迷住你智慧的双眼，让你丧失了一个做理论创新、做理论研究的最好的时机。所以我刚刚批评两个，一是泛道德主义，一是对策法学的冲动，动不动就要对策，“改革*制度之设想，提出一个“*制度改革之方案，胆子大到惊人，这里应验了我们一句古话“无知者无畏，越不了解实践胆子越大。我不说别人，就说我本人，我当年在写博士论文的时候，胆子很大，动不动要改造中国公检法的关系，要把法院弄成中立化

19、，让司法审查都来了。今天你仔细想想，在我们有生之年能实现吗?你提出的方案在你有生之年都实现不了。不是说错了，而是你把自己当作一种推进改革的改革家了，你没有做学问，不是学者。我用刑事和解这个例子想告诉各位同学，我们要意识到法学方法转型期的问题，要从自身做起，思考一下：我们这学期学一门课，教师让我们做一篇论文，我们怎么做?我做三点归纳，总体上来说，法学方法的转型带来了三个重大的思路的创新：(1)一定要区分学术和政治。当年马克思韦伯有一篇著名的演讲录?学术生涯与政治生涯?，有人翻译成?学术职业与政治职业?。马克思韦伯想说的是，一个学术的从业者，做学问的人，最大的挑战就是远离政治，你只要有政治家的思维

20、，你就永远做不好学术。什么叫政治?现实的利益考量，有关的政策推进，规则的制定，法律的修改，司法改革的推动，这是搞政治，不是搞学术。什么是学术?面对一种经历事实和问题，分析它的原因，考察它的类型，提出理论的总结和归纳，这就是学术。要区分学术和政治，如果这点做不到，别做学问，干脆当律师去，当法官去，当公共知识分子去，去鼓与呼去，甚至当国会议员去，竞选人大代表去，那是政治家的领域。(2)要区分法制与法学。我们中国人做学问最可怕的地方就是强调所谓的学以致用，庸俗地理解学以致用，强调要发现问题、分析问题、解决问题，那不就是一个法制的推动者吗?大家记住，法律制度的改良、推进，因素极多，学术只是其中的一个因

21、素，不是唯一的。一个在学术上、在理论上完美无缺的方案在实践中行不通，一个在学术上一无是处的方案在实践行其道，这种事情比比皆是。为什么?法制的推动靠的是多方面的合力，学术有时候起到一定的作用。?物权法?的制定就是最经典的例子，有多少学术含量?要从学术角度来说，最大的物权就没有解决，就是土地，再也没有比土地的产权属于最大的物权的了。第二个是房屋、不动产，不动产动不动就拆迁，还弄什么?物权法?但是这是搞学问的人的思路，你想一揽子解决，搞政治的人、搞法制建立的人是现实主义者，推进一点是一点。所以，搞?民法典?的制定、?物权法?的制定、?证据法?的制定，这是搞法制，不是在搞法学。什么叫搞法学?法学意味着

22、把法律问题当做学术问题，多分析它“是什么、“怎么样、“为什么，从理论上做出提炼和总结，这是政治和学术在法律中的表现，要区分法制和法学。我们研究生，重在研究法学，法制不是我们的长项。当然我不反对有人研究怎么推进司法改革、法律改革，没问题可以做，但是别忘记你的老本行是研究法学的。所以我们可以看到，今天出了一部一部的法律草案、一部一部的法律，我们一会儿当“民法之父，一会儿当“物权法之父、“侵权法之母，我们还当“证据法之父，口气大的惊人，怎么就没人想当“*理论之父的雄心愿望呢?一点理论都提出来，这儿抄英国、美国，那儿抄德国、法国，你这个国家连点理论奉献都没有，你是全世界人口最多的国家，你整天抄来抄去干

23、什么呢?你弄出来的法制真的解决中国问题?未必解决中国问题，有时候恰恰脱离中国国情的，因为你法学不兴旺，你根本不了解中国的现实是什么。(3)要区分作为制度中的“问题和作为理论的“问题。“问题这个概念在汉语里面表达出来很简单，就是“问题，用英语表达“问题可以分为三个概念：第一个概念，“question，我们翻译成“疑问。一个三岁的小孩他会向你提问：地球是圆的还是方的?这是疑问。刚上大学的一年级本科生会问你：犯罪中止和犯罪未遂终究有什么区别?这些都是疑问。疑问随着年龄的增长、阅历的增加、知识的增加会慢慢消解掉的。第二个概念，“problem，我们叫“缺陷、缺乏，汉语中的“问题还可以表达第二个概念“p

24、roblem，有时候也可以翻译成“问题。缺陷、缺乏是指制度中的缺陷和缺乏。第三个概念，“issue，翻译出来就是“论题或者“课题都可以。在法庭上不管刑事审判、民事审判，双方各自提出自己的“issue，就是各自提出各自的论题、主，相互进展辩论，你主你举证。什么叫“issue?它是指理论上难以解释和解决的问题。我们以刑事和解为例。“刑事和解在实践中分哪几种类型?这是一个“question，你稍微一调查就出来了，分这种类型、那种类型，有自行和解模式，有人民调解委员会模式。“刑事和解目前存在怎样的缺陷和缺乏?这是“problem。“刑事和解运动的勃然兴起对刑事法理论提出了怎样的挑战?这是“issue。同学们你面对刑事和解，你是把自己