劳动合同单方解除权研究

1、.：.；劳动合同一方解除权研讨一、劳动合同一方解除权概说“权益系私法的中心概念，且为多样性法律生活的最终笼统化。“权益功能乃在于保证个人的自在范围，使其得自主决议、组织或构成其社会生活，尤其使实际私法自治原那么。 在某种程度上，也可以说是一部构建劳资双方权益体系的规范性法律，劳动合同解除权即为其中之一。但，承当着部分社会法的功能，注定其在权益方面的安排有所不同，表达其有限自治的特点。在劳动合同解除权方面，这种有限自治表达的更为突出。一劳动合同一方解除权概念、特征所谓劳动合同一方解除权，是指依法律或劳动合同商定，劳动合同当事人一方享有的以其一方意思表示而提早解除劳动合同的权益。 其特征如下：1、

2、劳动合同一方解除权，为构成权之中的单纯构成权，无须以诉讼行使，依当事人一方的意思表示为之，于相对人了解或到达相对人时发生效能。2、劳动合同一方解除权，一旦构成，足以对抗对方所享有的抗辩权。3、劳动合同一方解除权，被赋予更强的法定性及国家干涉性。尤其对用人单位而言，因其一方解除权的行使，对劳动者影响甚巨，因此也注定其将表达更强的法律干涉性，突出更多社会法的属性。二劳动合同一方解除权的类型1、根据行使解除权主体的不同，可将之分为：劳动者一方解除权，如第三十七条与第三十八条的规定；用人单位一方解除权，即第三十九条、第四十条、第四十一条规定的情形。2、根据行使解除权的根据不同，可分为意定一方解除权与法

3、定一方解除权。第三十七条、第三十八条、第三十九条、第四十条、第四十一条，均为法定一方解除权行使根据。至于意定一方解除权，与均未作规定，实际中当事人经过商定赋予相对人一方解除权，权益人在符合商定条件下行使解除劳动合同权益的，只需不违反强行性或制止性规范，应为可行。3、根据能否需求预告，可分为：1预告一方解除权；2即时一方解除权。其中劳动者的即时一方解除权，又可分为即时一方通知解除权与即时一方无须通知解除权。4、无过错一方解除权与过错一方解除权：此处的过错有无，是指被解除权人对劳动合同的解除能否存在过错。与无过错一方解除权享有人相对应的，是对解除劳动合同无过错的一方；过错一方解除权享有人相对应的，

4、那么是对解除劳动合同有过错的一方。下文着重以行使解除权主体的不同，详述劳动合同法所规定的一方解除权的不同类型。二、劳动者一方解除权及法律效果第三十七条、第三十八条，是劳动者行使一方解除权的法律根据。其中，可将其划分为以下几种形状：一 劳动者一方预告解除权1、一方预告解除权的法律根据，系第三十七条的规定。劳动者提早30试用期内提早3日通知用人单位解除劳动合同，自通知之日起经过30日试用期经过3日，劳动合同即为解除，而无须用人单位赞同。其中的30日与3日之规定，即为一方解除权行使的预告期，劳动者须遵守该预告期。所谓无过错，是指对被解除权人即用人单位而言，对于劳动合同的解除没有过错；否那么，劳动者可

5、根据第三十八条规定解除劳动合同，并要求用人单位承当经济补偿金之责任。该规定主要是出于保证劳动者自在择业权的考量而设定。2、行使要件：劳动者行使该解除权，应遵照劳动合同法规定的预告期与书面通知方式规定，即提早30日试用期内提早3日以书面方式通知用人单位，届时即发生解除之效果。3、法律后果：使劳动合同的效能提早消灭，通常不产生经济补偿金与损害赔偿责任，但劳动合同商定有效力期与竞业限制条款的除外。二 劳动者一方即时解除权劳动者一方即时解除权的形状，又可以划分为须告知的即时解除权与无须告知的即时解除权。1、须告知的一方即时解除权。第三十八条第一款规定的六种情形，均可产生此种解除权。其行使要件为：一是用

6、人单位存在第三十八条第一款所列举的情形之一；二是劳动者需告知用人单位，至于告知方式，劳动合同法未明确规定，实际中劳动者可采取书面或者口头告知方式。2、无须告知的一方即时解除权。行使根据为第三十八条第二款规定，行使要件为：用人单位存在以暴力、要挟或者非法限制人身自在的手段强迫劳动者劳动的；或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身平安的。符合其中之一者，劳动者可当即解除劳动合同，无须履行任何通知程序。3、劳动者一方即时解除权行使的法律后果：一是导致劳动合同效能提早消灭；二是对劳动者而言，随着劳动合同的解除，产生经济补偿金恳求权、赔偿金恳求权以及损害赔偿恳求权。三、用人单位一方解除权及法律效

7、果用人单位行使一方解除权，无论是预告一方解除抑或一方即时解除权，均须履行事先通知工会并听取工会意见，而后始发生解除效能。在这里，第三方即工会参与机制被引入解除程序之中，表达了国家希望经过充分发扬工会作用、以平衡劳资关系的良好愿望。相对劳动者的一方解除权，用人单位一方解除权的享有也是广泛的，表达了法律对用人单位用人自主权的尊重。只是在行使要件上有特殊要求，履行程序上较劳动者较为严厉，有限自治在这里也得到充分表达。一 用人单位一方预告解除权与劳动者相比，用人单位在该方面享有的权益较为广泛。其中，该解除权可分为普通与特殊这样两种形状。1、普通形状。根据，用人单位一方预告解除权的普通形状，是指在劳动者

8、无过错情形下，因劳动者劳动才干发生变化或者因劳动合同订立时所根据的客观情况发生艰苦变化，导致劳动合同无法继续履行，用人单位可在履行相应程序后解除劳动合同并承当规定的经济补偿金。这种解除权行使要件为：一是出现第四十条规定的情形之一；二是用人单位应提早30日书面通知劳动者或者支付一个月工资替代预告期通知义务；三是事先通知工会，听取、研讨工会意见，并将研讨结果书面告知工会；至于提早多长时间通知工会，劳动合同法未予明确，实际中可由用人单位自主掌握，视情形而定。根据产生解除的事由不同，该解除权又表现为如下两种形状：一是表现为劳动者的劳动才干发生变化，而不能再顺应劳动合同商定义务的履行并经用人单位调整岗位

9、仍不能顺应的，用人单位即享有该解除权。二是表现为劳动合同履行的客观不能，即因劳动合同订立时的根底情势非因当事人缘由而发生艰苦改动，导致劳动合同履行不能或者无意义。第四十条第一项、第二项规定，即为该解除权行使根据。2、用人单位一方预告解除权的特殊形状。所谓用人单位一方预告解除权的特殊形状，即劳动合同法第四十一条规定的用人单位规模裁减人员的情形。规模裁减人员情形下，用人单位除了应遵照更为严厉的程序之外，其行使这种解除权依然符合一方解除权的根本特征，其性质上仍为一方解除权。由于在这种解除程序中，无法表达协商一致原那么，不论劳动者情愿与否，用人单位都可以在履行相应程序之后解除其劳动合同，而不需求劳动者

10、表示赞同。该解除权行使要件为：1本质要件：用人单位按照企业 HYPERLINK chinalawedu/web/23255/ t _blank 破产法规定进展重整的；消费运营发生严重困难的；企业转产、艰苦技术革新或者运营方式调整，经变卦劳动合同后，仍需裁减人员的；其他因劳动合同订立时所根据的客观经济情况发生艰苦变化，致使劳动合同无法履行的；符合上述情形之一者，同时还应满足用人单位裁减人员在20人以上或者虽缺乏20人但裁员占企业职工总数百分之十以上这一条件。2方式要件：提早30日通知工会或者向全体职工阐明情况，并听取工会或者职工意见；将裁减人员方案报告给劳动行政部门。在用人单位一方预告解除权的普

11、通形状，事先通知工会的预告期是不确定的，在特殊形状这里有了明确规定，即30日。二 用人单位一方即时解除权第三十九条规定的六种情形下，用人单位可随时行使一方即时解除权解除劳动合同，而无需提早告知劳动者。除了劳动合同法第三十九条第一项之外，其他情形下均是劳动者存在艰苦过错，而导致用人单位行使一方即时解除权。实际中用人单位只须证明劳动者存在上述情形之一，事先通知工会并听取工会意见后即可解除劳动合同，至于提早多少天由用人单位来掌握，法律没有明定。该解除权行使要件为：1、劳动者出现第三十九条规定情形之一；2、告知工会解除的理由，听取、研讨工会意见，并将研讨结果书面告知工会。三用人单位一方解除权行使的法律

12、后果1、一方预告解除权的法律后果。无论用人单位一方预告解除权的普通形状还是特殊形状，一旦劳动合同因解除权有效行使，即发生劳动合同效能提早消灭的后果。同时，因解除而产生劳动者的经济补偿金恳求权。2、一方即时解除权行使的法律后果。劳动合同因用人单位有效行使一方即时解除权而解除，用人单位无须向劳动者支付经济补偿金。用人单位的一方即时解除权一旦构成，即可对抗劳动者本来享有的阻却解除权行使的法律根据。如劳动者在怀孕期间因故意给用人单位呵斥艰苦损失的，用人单位即可行使一方即时解除权解除劳动合同。四用人单位行使一方解除权的限制所谓用人单位行使一方解除权的限制，是指用人单位行使一方解除权的相对人即劳动者，因存

13、在劳动合同法规定的事由而阻却用人单位一方解除权的行使。这种限制普通是针对用人单位一方预告解除权而言，用人单位一方即时解除劳动合同的，因劳动者存在艰苦过错或是在试用期被证明不符合录用条件，用人单位可当然解除劳动合同。对用人单位这种解除权的限制有两种：第一种是第四十二条所规定的情形，用人单位无选择余地，除非劳动者有违反第三十九条的情形，否那么不能解除劳动合同。第二种是第四十一条第二款规定的情形，在规模裁减人员的情况下，用人单位对该当优先留用的劳动者，不能行使一方解除权而解除劳动合同。四、一方解除权上存在的问题分析为叙明一方解除权上存在的问题，笔者将经过个案的方式加以检视。限于才干，文中仅仅指出其中

14、存在的两个问题，并非全部。所指问题也不一定正确，因努力并非都会获得正果，而拙文正是笔者学习劳动合同法过程中一种探求性的努力。一 权益存续期间除斥期间不明确案例一：吴某在某公司任务，签署有劳动合同。2007年5月由于公司业绩不好，拖欠吴某当年5月、6月份工资共4000元。2007年12月，由于吴某另谋职业，便以公司拖欠2007年5月、6月份工资为由，提出解除劳动合同，并要求公司依法支付解除劳动合同的经济补偿金。吴某的说法能否正确呢？上述案例就涉及到解除权存续期间的问题。我们知道， HYPERLINK chinalawedu/web/23243/ t _blank 民法上关于权益的行使，普通都有时

15、间限制。关于构成权如合同法规定的撤销权，行使期间为一年。劳动合同法上的解除权，也是构成权的一种，该法对其存续期间并未设有明文规定，实际中能够会产生一些争议。如案例一，因公司未及时足额支付工资，吴某据此享有须告知的一方即时解除权，并因解除而产生相应的法律后果。但该解除权应在何期限内行使呢？对此劳动合同法未有明文，相关司法解释也只是针对诉讼时效、仲裁时效问题作了规定。如此，能否就意味着权益人任何时候都可以行使该解除权？笔者以为，假设任由权益人的解除权无限期存续下去，既不符合权益设定的本旨，也不符合构成权的特征，背叛除斥期间的属性：预定某种权益存在的期间，同时也不符合诚信原那么。至于拖欠工资，劳动者

16、在时效期间内主张支付是没有问题的。吴某明知公司拖欠工资，但怠于行使解除权或起初不愿行使，在几个月或更久之后忽然通知单位，因单位拖欠其工资而解除劳动合同，并要求单位承当相应法律责任。对此，吴某按照现行法规定，完全可以享有该解除权，并行使之使其产生所欲到达的效果。但从权益设定的目的上，这种解除权的行使又是与法理相悖的。对此问题，笔者建议应经过相关解释作出规定，对一方解除权预定一个合理的存续期间，以减少这种权益行使的恣意性与不确定性。比如规定自解除权事由发生之日起或当事人知道或该当知道解除权事由发生之日起经过半年或一年，以促使当事人及时行使权益，稳定劳动关系；否那么，即不能再以该事由行使解除权，但不

17、妨碍当事人享有的其他权益。对于用人单位亦存在同样的问题，如劳动者有艰苦违章行为，用人单位怠于行使解除权，但假设干时间之后却以此为由解除该劳动者的劳动合同。这种情形如何处置，在劳动合同法也是不明确的，实际中将会带来争议。二 法律适用上的冲突案例二：刘某与B公司签署两年期的劳动合同，商定试用期为二个月。 间隔 试用期满还有一个星期的时候，刘某被证明不符合劳动合同中商定的录用条件，公司于是便将解除事由告知工会，工会也表示赞同。但不幸的是，公司正预备书面通知解除的前一天下午，刘某在下班途中遭遇交通事故，被某机动车轧伤致残后经认定为工伤、四级伤残。案例所述情形，即存在法律适用上的冲突：与以下简称的冲突。

18、实务应该如何处置案例所涉冲突呢？弃于不顾，适用的话，那么第三十九条等同虚设；相反，第三十三条的实施也面临同样的姿态。B公司根据第三十九条第一款规定，享有一方即时解除权，可与刘某解除劳动合同，刘某工伤事由亦不能阻却该解除权的行使。而根据第三十三条规定，该劳动关系该当保管，刘某退出任务岗位，享用相应的工伤保险待遇。假设用人单位解除刘某的劳动关系，刘某根据享有的相应待遇将得不到完全实现，如刘某的根本养老保险待遇。对于一至四级伤残的待遇安排，均是按照保管劳动关系而设计。假设用人单位采用按照给予工伤保险待遇，但解除劳动合同的折中做法，那么本质与保管劳动关系无异。由此可知，无论解除与否，都有冲突乃至不公平的景象，这种情况应是立法时所未想象到的。对于上述冲突，从法理上分析，是调整工伤保险这一法律关系的特别规定，具有优先适用的效能；关于用人单位该一方解除权的规定，该当属于一种授权性规范，即用人单位可以这样行为。而第三十三条的规定，从文义及法规目的上来看，是一种强迫性、制止性规范，劳动者因工伤被鉴定为一至四级伤残的，用人单位必需求保管该工伤职工的劳动关系，不得解除劳动合同，是规定用人单位必需如此或不得怎样行为的规范。根据上述分析，在此