房地产项目合作开发的法律风险、对策及如何起草合作开发房地产合同

1、.：.；房地产工程协作开发的法律风险、对策及如何起草协作开发房地产合同一1、概念、性质根据最高人民法院第十四条，所谓的协作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供土地运用权、资金等作为共同出资，共享利润、共担风险协作开发房地产为根本内容的协议。按照该司法解释对协作开发房地产的定义，可以看出，协作开发房地产有三个法律特征：一是共同出资；二是共享利润；三是共担风险。近些年来，随着房地产业的开展，协作开发房地产的景象非常普遍。上述司法解释摒弃了共同运营的要价，“共同运营不是协作开发协议的法律特征，它并不影响法院对该协议性质的判别，使协作开发房地产不同于联营。2、协作方式的多样化从出资方式上看，当事人可

2、以土地运用权、资金等有形资产出资，也可以技术、劳务等无形资产出资。实际中，往往以土地运用权和资金作为出资。从组织方式上看，可以分为法人型工程公司型协作开发和合伙型、合同型协作开发后两种统称为非法人型联营，即非工程公司型。现实中，因采用非工程公司型的协作方式不用组建新的企业法人，比较简便灵敏，故非工程公司型的协作开发是目前房地产协作开发中采取比较多的方式。但“三资企业的特殊性，普通采取工程公司型的方式协作开发房地产。3对外名义上，可以以双方共同名义开发，也可以以其中一方的名义开发4收益分配上，可以分配建成的房屋，也可以分配销售款或者利润等5双方的资质上看，表现为双方都有资质，土地提供方没有资质但

3、资金提供方有资质，土地提供方有资质但资金提供方没有资质。二法律风险1、协作开发合同被认定无效的法律风险；在实务中，很多协作开发合同由于签署时没有仔细审查其合法性，导致在土地价钱大幅度上涨后，土地转让方毁约，用的最多的理由就是主张合同无效，由于房地产的法律规制多，稍有不慎，就能够面临合同无效的风险。司法解释规定协作开发必需具备的特征为：共同投资、共享利润、共担风险。假设不具备这些特征，该“协作的性质便有待商榷。实际中通常表现为：提供土地运用权的当事人不承当运营风险，只收取固定利益的，该当认定为土地运用权转让合同。根据土地运用权的性质，分别适用划拨或出让土地运用权转让的相关法律法规。 提供资金的一

4、方当事人不承当运营风险，只分配固定数量房屋的，该当认定为房屋买卖合同。 提供资金的一方当事人不承当运营风险，只收取固定数额货币的，该当认定为借款合同。 提供资金的当事人不承当运营风险，只以租赁或者其他方式运用房屋的，该当认定为房屋租赁合同。规定，不承当运营风险的协作开发合同按照合同实践内容、真实目的给合同定性。而当事人签署的“名不副实的协作合同，多数是为了躲避我国关于土地运用权转让、房屋转让及制止企业间直接借贷的相关法律法规，假设当事人之间不发生纠纷，那么通常“相安无事。但是，一旦纠纷发生，原先设定的合同条款很能够为无效条款，当事人就需求面对恢复原状、赔偿损失、行政处分等相关法律后果，其结果很

5、能够是一方成为法律上的牺牲品。例照实际中一方利用合同无效的瑕疵，自动提起合同无效之诉，以到达不履行合同或者提早收回投资款的目的。甲方有土地运用权但无资质，乙方有资质，以乙方名义开发，应将土地运用权过户至乙方名下。假设产生纠纷，那么对甲方极为不利，由于很有能够将面临，该合同被认定为名为联营协作实为挂靠出租营业执照和资质证书的无效合同的风险。无效的协作开发房地产合同财富后果的处置 在本文中提到了导致合同无效的几种情形，合同一旦被确认无效，就会涉及到当事人之间的财富处分问题。第58条之规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同所获得的财富，该当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，该当折价补偿。有过错的

6、一方该当赔偿对方因此所遭到的损失，双方都有过错的，该当各自承当相应的责任合同被认定无效后对财富的处置。另最高人民法院第45条规定，“经审查认定无效的合同，一方根据无效合同获得的财富该当返还对方。因合同无效给对方呵斥损失的，应按过错责任原那么由过错方赔偿损失。过错方承当赔偿责任的赔偿金数额，应相当于无过错方的实践损失。双方均有过错的，按过错责任大小各自承当相应的责任。双方故意严重违反有关法律、法规而致合同无效的，应追缴双方曾经获得或商定获得的财富。 但鉴于协作开发房地产合同的特殊性和复杂性，不能简单的返还财富、赔偿损失草帅处置了事。在尚无新法对此类合同无效的处置做出明确规定前，暂且可以参照最高人

7、民法院第46条之规定，视不同情况分别处置：“协作建房合同被确认无效后，在建或已建成的房屋，其一切权可确认归以土地运用权作为投资的一方一切，对方的投资可根据资金的转化形状，分别处置：资金尚未投入实践建立的，可由以土地运用权作为投资的一方将对方投入的资金予以返还，并支付同期同类银行贷款的利息；资金已转化为在建中的建筑物，并有一定增值的，可在返还投资款的同时，参照当地房地产业的利润情况，由以土地运用权作为投资的一方给予对方相应比例的经济赔偿；房屋已建成的，可将商定出资方应分得的房产份额按现行市价估值或出资方实践出资占房屋造价的比例，认定出资方的经济损失，由以土地运用权作为投资的一方给予赔偿。2、土地

8、提供方的土地运用权存在瑕疵的法律风险；1划拨土地审批手续划拨土地运用权作为投资，所产生的风险主要表现为：划拨土地运用权人未经有同意权的人民政府同意，以划拨土地运用权作为投资与他人订立合同协作开发房地产的，该当认定合同无效。但起诉前曾经办理同意手续的，该当认定合同有效。也就是说，划拨土地运用权用于房地产协作开发的，协作合同有效与否取决于政府的一纸“批文。因此在发生纠纷时，政府想使合同继续履行即可下批文，假设政府不想合同继续履行，即可由划拨土地运用权人直接诉请协作合同无效。而通常情况下，划拨土地运用权人和政府坚持着“良好的关系。这无疑对资方是不利的。建议，在与土地方协作开发房地产时，第一步需求确认

9、的就是土地运用权的性质，如确属土地划拨运用权，应在合同中商定由其中一方或者多方，办理土地运用权出让手续并缴交土地运用权出让金。现实中，办理土地运用权出让手续普通与房地产开发同步进展2工程公司型协作开发应将土地运用权过户至工程公司名下；3甲方有土地运用权但无资质，乙方有资质，以乙方名义开发，应将土地运用权过户至乙方名下。假设产生纠纷，那么对甲方极为不利，由于很有能够将面临，该合同被认定为名为联营协作实为挂靠出租营业执照和资质证书的无效合同的风险。3、资金提供方资金不到位或未足额出资的法律风险； 出资不到位纠纷在协作开发房地产中较为常见，出资不到位的行为性质为违约，违约方该当按照商定承当违约责任，

10、直至合同解除。关于出资不到位，如何分配利润的问题。假设在合同中商定：仅以投资数额确定利润分配比例的，才按实践投资比例分配利润。假设合同明确商定了分配比例，那么不论当事人能否足额交纳出资都不受该条款的制约，而应该按照违约责任来清查出资不到位一方当事人的责任。因此，在协作人出资不到位的情况下，其他依约出资的协作人该当及时处置该问题，要求未出资的出资人出资，并且依约承当违约责任，假设未出资人照旧不出资，其他出资人可以解除协作合同。当然，协作人也可以在合同中中对出资人未依约出资的情形，商定详细的处置方式，以减少纠纷处理本钱。4、因一方印章运用不善，给另一方带来不可估量的其他经济损失的法律风险；5、一方

11、利用财务上便利，在财务上做技术处置转移利润、销售款等；6、一方利用其关联企业经过合同签署、签证等方式转移利润、销售款等；7、投资争议的法律风险 对投资额的添加或者利润的减少按照过错确定分配比例；因不可归责于当事人的过错或者当事人过错无法确定的，按照商定的投资比例确定，没有商定投资比例的，按照商定的利润比例分配。8、利益分配争议的法律风险协作开发房地产案件中，经常会出现房屋实践面积与合同商定的面积、规划建筑面积不符的景象。这往往是由于市政规划的变卦、当事人对工程设计方案的变卦等缘由导致的。房屋实践面积在不同的情况下，能够超出规划建筑面积，也能够少于合同商定的面积，以下将分别进展论述。 在协作过程

12、中，房屋实践面积超出规划建筑面积，首先应经过有同意权的人民政府同意，未经同意的，当事人恳求分配的，不予受理，曾经受理的，驳回起诉。向人民政府主管部门恳求同意能够导致两种不同结果，一种是同意，另一种那么是被认定为违章建筑。如前一种结果，超出部分经政府主管部门同意合法后，当事人对该部分面积分配比例没有商定的，可以协商商定分配比例；协商不成的，可以参照合同商定的分配比例分配。如审批结果为后一种，超出部分被政府主管部门认定为违章建筑的，将会予以撤除，其损失由当事人按照各自的违约责任分别承当；双方违约责任无法确认的，参照合同商定的投资比例分担。同时，房屋实践面积的添加能够直接导致投资数额超出合同的商定第

13、二种能够是房屋实践面积不添加但实践投资数额同样超出合同的商定，对于添加的投资数额，当事人对不符部分数额的分担比例，可以参照合同商定的当事人各方的投资数额比例分担，没有商定投资比例的，按照商定的利润分配比例确定。但出现上述第二种能够的，当事人存在过错导致投资数额添加的除外。 由于房地产开发过程中遇到变卦规划、资金不到位、施工、合同商定不明等缘由会导致实践建筑面积少于合同商定，容易引发纠纷。在出现房屋的实践建筑面积少于合同商定的面积时，当事人不能协商达成一致 ，那么需清查过错人的责任，按照过错责任原那么，根据过错当事人的责任，在分享利润时少分相应的份额。在排除当事人过错或者当事人过错无法确定的情况

14、下，按照商定的利润分配比例确定。9、协作开发违法、违章建筑的法律风险违法、违规建筑主要包括无相关国土或规划手续的工程，建立性质、规模与建立工程规划答应证内容不符的工程。假设协作开发出现违法违规建筑，协作开发房地产合同的当事人恳求分配房地产工程利益的，法院不予受理；曾经受理的，驳回起诉。实际中，当事人只能“曲线分利，遇有此类纠纷有两种处置方式：一是，补办相关手续，承当相应行政责任，使得“违法、违规建筑变为“合法建筑，再行要求利润分配；二是，假设对于“违法违规建筑的构成，一方没有过错，无过错方可以向过错方要求违约赔偿。10、以预售款充抵出资，利益不受法律维护的法律风险 预售款属于提早获得的预期利益

15、，且该预期利益的真正实现具有一定的风险性，如开发商将其充抵投资参与利润分配，等于是将风险转嫁给了购房者，为维护房屋购买人的合法权益不受进犯，我国规定，商品房预售所得款项，必需用于有关的工程建立，不得挪于它用。该条款对商品房预售资金的用途做了严厉规定，强迫其用于有关的工程建立，旨在防止开发商将预售资金恣意挤用。同时，也再次明确规定，协作开发房地产合同的当事人要求将房屋预售款充抵投资参与利润分配的，不予支持。11、债务风险甲方将面临该工程以外的，乙方的其他债务人经过法律手段，从该工程中主张权益的风险；各方均面临对外互负连带责任的风险。三对策1、慎重选择协作同伴甲乙双方均应留意的问题1聘请熟习房地产

16、开发工程运作和熟习房地产开发企业管理的资深律师，提供全程法律效力；2在调查决策阶段，充分听取工程谋划、规划、设计、建筑、金融、税务、监理工程师、会计师、律师等专家的意见；3留意审查对方主体资历或身份能否合法适格；4选择合法的协作方式，处处表达共同投资、共同运营、共享利益、共担风险的真实意思；5重合同守信誉；6自始至终都留意搜集对方的房产、车辆、开户银行及帐号、债务债务情况、实践办公地或居住地等信息资料；7在履行合同过程中，留意完善往来函件的签收手续；8发生纠纷，互谅互让，友好协商，和平处理。甲方应留意的问题1留意调查乙方资金实力；2留意核实乙方资金来历能否合法； 3防止呵斥非法集资、防止呵斥诈

17、骗、防止呵斥洗钱等违法犯罪行为发生。乙方应留意的问题1留意调查甲方工程的真实性和合法性；2留意调查核实甲方土地一切权能否被抵押或被司法查封；3留意从侧面调查了解甲方担任人的人品及诚信度。2、预防协作合同无效第一，协作开发房地产合同当事人均不具备房地产开发运营资质的，签署的协作开发房地产合同无效。第二，土地运用权人未经有同意权的人民政府同意，以划拨土地运用权作为投资与他人订立合同协作开发房地产的，合同无效。第三，未经同意改动土地用途，签署的协作开发房地产合同无效。第四，违法、违章建筑；第五，改动手续；第六，四类转性合同；3、签署条款完备周详的合同1准确表达该工程的现状：包括工程地址、已获得的同意

18、文件、同意证书等；2准确罗列该工程有关债务债务情况，并商定分担方法；3合同中该当对协作方式作出明确商定。特别需求留意的一点是，协作方该当对协作工程的运转机制造出商定，即相关权益机构的组成及议事规那么，以及出现决策僵局的时候该如何处置。合同、印章、财务管理；工期、签证管理；4合同中该当对协作条件作出明确的商定。关于协作条件，各方如何投资，何时以何种方式投资，违反投资商定该如何处置等都需求明确商定。以工程公司型协作开发的，要明确注册资本投入方式以及注册资本与投资总额的差别的处置对策及相应的责任；如一方以土地运用权入股，该土地运用权需求评价。5合同中该当对土地运用权条款作出详细商定。合同应明确协作开发工程的土地运用权的获得方式；土地运用权出让金的支付情况；达成协作后，土地运用权的权属；如工程用地原为划拨用地，应明确补办土地运用权出让手续的主体及相关费用的承当。6对协作开发房地产过程中各种审批程序及证照办理的义务人作出明确的商定，实际中因商定不明，相互推诿办理行政审批，致使工程不能顺利进展的情况时有发生。7合同该当明确商定投资额添加、建筑面积减少时的分配方法；建筑面积添加时的政府审批手续、添加面积的本钱分担及面积分配方式。8合同中该当对工程资金的监管作出商定，防止一方完全控制账务的情况发生。预留印鉴中的财务章和人名章不应由一方掌管，而