国际商法重点 第二章 合同法

1、.：.；第二章 合同法要约 offer要约是一方向另一方提出情愿根据一定的条件与对方订立合同,并且包含一旦该要约被对方承诺时就对提出要约一方产生约束力的意思表示。要约也称为报价、发价、报盘。有效要约必需符合的条件1要约的内容必需明确、一定。通常包含拟将订立合同的主要条款 。大陆法和英美法根本一致,但美国更开放，当事人只需有订立合同的意思，并有合理确实定的根据给予相应的补救 ，那么合同自然可以成立 例如：只需数量或确定数量的方法。2要约必需阐明要约人情愿按照要约中所提出的条件同对方订立合同的意旨。要约诱惑也称要约约请(invitation for offer),是为了约请对方向本人发生要约。超级

2、市场货架上的商品；拍卖人的初次开价；商店里陈列的标价商品；出卖旧车广告；出卖股票；悬赏1600英镑寻觅走失小狗。美国法院确定要约首先思索意思表示的措辞：关于要约能否必需向特定人发出，各国法律规定存在差别。如广告，普通商业广告，各国原那么上不以为要约，但英、美法院的一些判例那么以为，只需广告的文字明确，一定，足以构成一项许愿即可。悬赏广告一个或一个以上的特定人发出3要约必需传达受要约人才干生效。英国确立的规那么包括：要约必需送达才有效；受要约人必需得知要约才干作出有效的承诺；只能由要约人送达才干有效。“交错的要约 (cross -offer):通常是指当事人采取非对话式的方式，几乎同时相互向对方

3、提出两个独立且内容一样的要约的景象。要约的约束力1对受要约人 有承诺与否的权益。例外：德国、日本以为对平日经常买卖的客户有必要通知要约人。普通，沉默就是不想承诺，日德，承诺与否都要通知，只需很熟的情况下，怠于通知是承诺2对要约人：要约约束力是指要约人发出要约之后在对方承诺之前能否反悔、改动要约的内容、撤回或撤销要约；要约的撤回通知要求在要约到达受要约人之前或者同时到达对方即可；对要约的撤销，各国有不同的规定。英美普通法：要约原那么上对要约人无约束力；英美法以为，假设欠缺对价(consideration)或签字蜡封(signed and sealed)这两个条件之一，那么该许愿对许愿人无约束力；

4、美国规定在一定条件下可以成认无对价的“确定的要约(firm offer)，1.商人，2.要约已规定期限，合理期，3个月，3.书面做成，签字即要约人在要约确定的期限内不得撤销要约。大陆法系德国法要约原那么上对要约人有约束力。规定，除非要约人在要约中注明有不受约束的词句，要约人须受要约约束；假设在要约中规定了有效期，那么在规定的期限内不得撤销或更改要约，假设没有规定有效期，那么在依通常情形可望到回答以前，不得撤销或更改要约。法国法原那么上以为要约人在其要约被受要约人承诺以前可以撤销要约 ，但须承当损害赔偿的责任。 我国合同法及规定。要约原那么上可以撤销，撤销要约的通知该当在受要约人发出承诺通知之前

5、到达受要约人。但在以下两种情况下要约不得吊销：要约写明承诺的期限，或者以其他方式阐明要约是不可撤销的；受要约人有理由信任要约是不可撤销的，并已本着对该项要约的信任行事。要约的终止1要约因要约人撤回或撤销而失效。撤销，大陆否认，英美认可。投邮主义2要约因期限已过而失效。 假设要约规定了承诺的期限，那么在该期限终了时自行失效。假设没有规定承诺的期限，那么：英美法合理期间内作出；大陆法对话方式：应立刻予以承诺；非对话方式：依通常情形可等待承诺到达的期间内作出3要约因被要约人的回绝或反要约counter offer)而失效。对要约作了扩张，限制或变卦，也视同对要约的回绝。4因法律缘由而失效：假设要约人

6、或受要约人死亡，丧失民事行为才干，破产，标的物灭亡或变得不合法。但受要约人曾经支付了对价，不会使做出承诺的选择权失效承诺acceptance)受要约人在要约有效期内按照要约所规定的方式对要约的内容表示接受的一种意思表示，也称为“接受 。承诺生效时，合同成立。 有效条件：1承诺的主体必需是受要约人或其授权的代理人。2须在要约确定的期限内做出。3内容应与要约的内容一致。如英国法确定的镜像规那么，美国法以为，在承诺中变卦、限制或者增减要约内容的反要约是具有确定特征的。作出了非本质性变卦的规定。4承诺的传达方式必需符合要约所提出的要求。承诺生效的时间1英美法：根本采取“投邮主义，即以书信、电报作出承诺

7、，承诺一经投邮，立刻生效，合同即告成立。其目的在于限制在要约撤销问题上的随意性 。2大陆法。过去，采取“了解主义。如今，主要采取“到达主义。即“以非对话方式作出的意思表示，于意思到达于相关人时发生效能如德国；但法国常推定适用投邮主义。3和主要采取到达主义原那么。承诺的撤回：英美法规定，承诺不能撤回；国际公约，德国和中国法规定，承诺可以撤回，只需撤回通知比承诺的通知提早或者同时到达要约人即可。对价，是指“合同一方得到的某种权益、利益、利润或益处，或者是他方当事人抑制本人不行使某项权益或蒙受某项损失或承当某项义务。对价包含的三层意思：1.从对价与诺言的关系看，对价是受诺人为使诺言人的诺言产生法律的

8、约束力，向诺言人提供的一种与诺言相对应的报偿。2.从买卖条件看，是指合同标的物是互为有偿的，即可以是金钱，也可以是其他有价值的东西。3.从法律意义看，是一种相互关系，即买卖双方在法定范围内互有权益与义务，都必需遭到法律的约束。有效对价必需具备根本内容1必需合法。简式合同需求对价支持2对价必需是待履行的对价或者是已履行的对价。过去的对价(past consideration)不是对价英美法的原那么。过去的对价：是指一方在对方作出许愿之前已全部履行终了的对价。例外：一方如应对方的恳求为后者提供的效力或紧急情况下作出，那么日后许愿有约束力。3.对价必需具有某种价值，但不要求充足。假设构成欺诈，错误，

9、可以寻求衡平法的救援要求吊销合同 。4.曾经存在的义务或法律上的义务不能作为对价。如Stilk v Myrich1809年5.对价必需受许愿人。 即只需对某项许愿付出了对价的人，才干强迫执行此项许愿。自然人的订约才干1.中国法和1完全民事行为才干人，有效18、16-18以本人劳动收入为主要生活来源2限制民事行为才干10周岁以上未成年人及不能完全识别本人行为的精神病人与其精神情况、年龄、智力相顺应，有效，独立订立未获法定代理人追认是效能待定3无民事行为才干人须经法定代理人代理才干从事民事活动未获代理人追认，无效，2.大陆法系国家1德国法。无行为才干人：未满7岁。限制行为才干人：7-18岁。限制行

10、为才干的未成年人所作的意思表示，需获得法定代理人的赞同。未成年人获得行为才干后，对于事前未经法定代理人赞同所签的合同，可以由本人追认。2法国法第1305条及相关条文的规定阐明：未成年人签署的合同也是有效的，除非合同是对他不利的。同时，法国法也思索未成年人合同能否经父母或其他法定监护人赞同。撤销合同的权益由无行为才干人或其法定代理人行使。解除亲权：A未成年人因结婚而依法当然解除亲权B虽未结婚，但年满16岁以后，由其父母双方或其中一方向监护法官提出恳求，宣告解除亲权。有处置一切民事生活行为的才干，但不得运营商业活动。禁治产者：指因精神病或因酒癖不能处置本人的事务，或因浪费成性有败家之虞者，经其亲属

11、向法院恳求，由法院宣告制止其治理财富。一经宣告，成为无行为才干者，那么其订立的合同一概无效。3.英美法系。无缔约才干的自然人包括：未成年人、有精神缺陷的人和酗酒人。美国大多数州规定，未满18岁的人为未成年人，无订约才干。为了便于未成年人获得生活必需品，法律成认未成年人有订立必需品合同的资历。一个人在成年之前订立的合同，在成年之后可本人予以追认；假设成年后的合理时间内未表示撤销合同，那么视为追认了合同。美国法对未成年人所订的合同往往不作无效处置，而是以撤销权对待。智力不健全者，即因缺乏精神或智力上的才干而不能了解其行为的性质与后果的人，他们订立的合同的有效性取决于订约的时间以及当时该人的精神情况

12、。欺诈fraud是指以使他人发生错误为目的的故意行为。各国法律均以为，因受诈欺而订立合同，受欺骗的一方可以撤销合同或主张合同无效.1.大陆法系：法国法与德国法在欺诈问题上的区别在于导致的结果不同：一个是合同无效，一个是合同撤销。关于沉默的问题，仅对某一现实坚持沉默并缺乏以构成欺诈，只需当一方当事人负有对某种现实的阐明义务时，不作此种阐明才构成欺诈。2.英美法系1英国法：不正确阐明：是指一方在订立合同之前，为吸引对方订立合同而对重要现实所做的一种虚伪的阐明。无害或者无意的不正确阐明。忽略性的不正确阐明上当方可要求撤销合同也可要求索赔；完全无意的不正确阐明上当方可要求撤销合同而无权自动要求索赔欺诈

13、性的不正确阐明上当方可要求索赔，也可诉请撤销合同或回绝履行其合同义2美国法：美国法还将诈欺分为签字诈欺和缔约诈欺；签字诈欺是指诈欺方经过对所签的合同作不正确的陈说和阐明骗得对方签字，如签字时故意以另外的合同替代本来要签的合同，签字诈欺使合同无效；缔约诈欺是指在谈判中，一方以诈欺性的陈说骗取对方的赞同.关于沉默的问题，英国普通法原那么规定，单纯的沉默不能构成不正确阐明，但是，在某些情况下，英国法以为当事人负有披露实情的义务.关于债务人以外的第三人实施的欺诈行为。要证明诈欺，受害人必需证明以下内容：一是对方对有关的艰苦现实作了不正确的陈说或隐瞒、不公开上述现实，而他知道所作陈说是虚伪的或无法确定其

14、真实与否。二是对方具有欺骗和诱使另一方对其不正确陈说产生信任的意图。三是另一方确实合理地对上述不正确的陈说产生了信任四是他因此遭到损失或损害。受诈欺方可以要求金钱赔偿，也可以宣布合同无效。我国合同法规定对于欺诈手段所订立的合同，损害国家利益的才无效，否那么可撤销。合同的解释：解释合同的方法与原那么。两种方法：1.意思说-强调探求表意人的真实意思，而不拘泥于文字。2.表示说-强调外部景象，即以当事人表示出来的意思为根据。1.大陆法系法国法采用“意思说。法国民法典：“解释合同时，应寻求订约当事人的共赞同思，而不拘泥于文字最符合合同目的的解释德国法原那么上采用“意思说0，有时有例外。德国民法典：“解

15、释意思表示，应探求其真意，不得拘泥于文字“合同应按照老实信誉原那么及普通买卖上的习惯进展解释2.英美法系。英美法采用表示说，在解释合同时强调合同的文辞，而不是探求当事人的客观意思。英国合同法解释合同必需遵照的根本原那么：1按照合同用语的通常含义加以解释2把合同作为一个整体进展解释3在解释合同的同时尽量使当事人的意图生效4对于提出一个条款的当事人作出不利的解释5当事人不能依赖本人违法合同而获得利益等6运用口头证据进展解释的规那么。 口头证据规那么-在订有书面合同的场所，当事人应把一切事项订入合同，法院原那么上不接受证言，即不允许以口头协议改动书面合同的内容。但也有例外。关于共同条款的解释：“共同

16、条件或“附合合同或“规范合同-完全由一方当事人事先制定好的一种规范合同。“模糊条款解释规那么-即对其中意思模糊的条款，作不利于拟订方的解释。1.大陆法系：法国法院主要根据对方当事人能否知道共同条件，或者能否只需加以留意就能知道其内容来判别共同条件是不是合同的一部分。德国法原那么上成认共同条件可以成为合同的一部分。凡是违反仁慈风俗，趁人之危，或者违背老实信誉原那么或加以管理的共同条件，都是无效。2.英美法系：英国法以为，只需共同条件被写进合同文本中，就可以成为合同的一部分内容；至于对方能否看到，以及书写字体的大小并不重要。假设没有写进合同文本，那么须采取必要措施让对方当事人留意到这些条款，由此才

17、干成为合同的内容。美国法在共同条件能否作为合同内容问题上立场更加严厉。吸收入合同的条款必需清楚记载于合同的书面文件中，小字体印刷的条款必需是人容易看清楚，重要条款必需“惹人注目“美国一致商法典所谓“显失公平的概念，是指基于普通社会的或经济的观念，包括公共政策之类，或者是就特定的商事买卖的规矩惯例，以为在订立合同时，整个合同或者某项合同条款偏袒一方当事人到了可以视为不法的程度。从美国法院近年来的司法审问实际看，第2-302条所确立的关于显失公平的原那么已得到广泛运用。现代意义上的显失公平包括“本质性显失公平与“程序性显失公平前者主要强调合同的条件不合理的有利于一方而不利于另一方，Eg1 琼斯诉明

18、星信贷公司案 后者主要强调另一方在订立合同时未作出有意义的选择Eg2 亚利桑那州最高法院1984年审理的“达纳汽车行诉宇宙保险公司案 违约breach of contract是合同一方当事人，由于某种缘由，完全没有履行其合同义务，或没有全部履行其合同义务的行为。关于过错责任原那么1.大陆法：将过错责任作为民事责任的一项根本原那么，但不绝对排斥严厉责任；2.英美法：坚持严厉责任或者无过错责任，但不绝对排斥过错责任；普通说来，被告未能履行其留意是无关紧要的，被告也不能以其进到留意义务作为抗辩理由3.中国法：以严厉责任为普通的合同归责原那么。催告是指债务人向债务人恳求履行合同的一种通知。在合同没有明

19、确规定确定的履行日期的情况下，债务人必需首先向债务人作出催告，然后才干使债务人承当延迟履行的责任。大陆法系特有。1.自催告生效之日其，不履约的风险完全有违约一方承当2. 自催告生效之日起，晒劝人有权就对方不履行合同恳求法律救援3.从送达催告之日起，开场计算损害赔偿及其利息。法国书面，法警，德国口头，催告传达债务人，属于实体法。违约的方式：大陆法(德国1.给付不能 1自始不能-合同无效2嗣后不能1非因债务人的过失引起的-免责，不承当损害赔偿责任2由于债务人的过失引起的-承当损害赔偿责任，假设部分履行对债务人无利益，债务人可以回绝部分履行而恳求全部债务不履行的损害赔偿3不可归责于任何一方引起的-双

20、方均免责2.给付迟延债务已界履行期且有能够履行，但债务人未按期履行其合同义务1债务人没有过失的履行迟延2债务人有过失的履行迟延。债务人在延迟中不但要对一切过失承当责任，而且对因不可抗力而发生的给付不能亦应担任，除非债务人能证明即使没有延迟履行仍不可防止地要发生损害时，他才干免除责任。英美法1.违反条件-解除合同，并要求赔偿损失。条件还可用来指某种不确定的事件的发生与否决议能否生效的合同规定。分为对流条件将一方的履行与对方的履行互为条件；先决条件将某商定事项作为对方履行合同义务的前提，该事项不发生，合同不成立；后决条件是将某商定事项作为对方履行合同义务消灭的前提01。条件还可用来指合同中所商定的

21、事项。分为明示条件和默示条件。2.违反担保指违反合同的次要条款或随附条款-只能要求赔偿损失，不能解除合同。英国法中，当一方当事人违反条件时，受损害的一方可以在两者中作出选择3.违反中间性条款后果严重-解除合同后果不严重-不能解除合同。预期违约：是指在规定履行行期到来之前，一方向另一方表示他将不会履行合同，或者有充分证听阐明到期他将不能履行合同。受损害方可以解除合同，要求损害赔偿，也可以回绝接受对方预期违约的表示，坚持以为合同依然存在，但必需承当在这段时间内情况变化的风险。结合国国际货物买卖合同公约的规定预期违约1中止履行合同对方履行合同的才干或信誉有严重缺陷，或者从对方预备履行合同或履行合同的

22、行为中看出对方显然将不履行其大部分重要义务时；2撤销合同，履行合同日期之前，明显看出一方但是人将根本违反合同。但应谨慎行事。实践履行：是指在合同一方违约时，另一方可以要求违约方继续按照合同规定的条件履行义务，也可以在针对违约提起的诉讼中，要求法院判令违约方按合同商定履行义务。各方规定1.德国法：作为一种主要的救援方法，但在履行尚属能够情况下实施。履行判决的强迫力：罚款或监禁2.法国法：作为一种可供选择的救援方法，但限于合同仍可履行时，并属于给付财富之债。履行判决的强迫力：“不履行判决罚金。法国将不作为的罚款归债务人而不是国库3.英美法：作为辅助救援方法，只需当金钱赔偿的方法缺乏以弥补当事人损失

23、时，才可判令实践履行。普通对于涉及土地买卖或公司债券的买卖时，会判决实践履行；对某些种类物买卖如需求合同履行判决的强迫力：罚款或监禁4.结合国国际货物买卖合同公约规定：假设按照公约的规定，当事人一方有权要求他方履行某项义务，法院没有义务作出判决，要务虚际履行此项义务，除非法院按照其本身的法律对不受本公约支配的类似买卖合同可以这样做。损害赔偿：当事人一方违反合同规定的义务并给对方呵斥损失，依法由违约方给予补偿。1.损害赔偿责任的根据及成立1大陆法根据过错责任原那么 有损害现实 有归责于债务人的缘由 损害的发生与债务人违约间有因果关系 2英美法：严厉责任原那么。一旦一方当事人违约，对方即可要求损害

24、赔偿，无需证明违约方有过错，也无需以实践损害为前提。2.损害赔偿的方法德国法；以恢复原状为原那么，而以金钱赔偿为例外；法国法；以金钱赔偿为原那么，而以恢复原状为例外；英美法：主要为金钱赔偿。3.损害赔偿的范围 大陆法：以为该当包括违约所呵斥的实践损失和可得到利益损失; 英美法：原那么上要求使由于债务人违约而遭到损害的一方，在经济上能处于该合同得到履行时同等的位置。例：哈德里诉巴辛达尔案。结合国国际货物买卖合同公约规定：一方当事人违反合同应负的损害赔偿额，应与另一方当事人因他违反合同而蒙受包括利润在内的损失额相等。这种损害赔偿不得超越合同一方在订立合同时，按照他当时知道或理应知道的现实和情况，对

25、违反合同预料到或理应预料到的能够损失。解除合同：一方当事人违约时，另一方当事人径自或经过法院解除本人履行合同义务的一种救援方法。1.解除权的发生大陆法：一方违约另一方就有合同解除权。英美法：在一方违反条件时，或发生艰苦违约时，另一方才有权益解除合同。2.解除权的行使法国：须经过法院判决除非双方当事人在合同中订立了明示的解除条款。德国、英美法：毋需涉诉，只需向对方当事人作出意思表示。中国：既可以由法院判决解除合同，也可以由当事人之间直接处理。3.解除权的行使能否和损害赔偿并用特殊点法国、英美法：可以并用。德国：只能二者选其一，而不能同时享有两种权益。4.解除合同的后果。法国、德国、美国法：效能溯及既往；英国法：指向未来。但允许当事人提起“按所交价值归还之诉。后果：法德美以为合同解除的效能溯及既往，未履行的债务不予履行，已履行的也恢复原状。各方当事人应互负返还其所受领的给付的义务，无法恢复原状的应补偿代价。英国解除只溯及未来，合同已履行的部分不再更改，未履行部分不再履行。我国合同解除后，尚未履行终止履行，已履行根据情况和合同性质，当事人可以要求恢