12、银行等金融机构在面对共同抵押时的法律风险防范2

1、.：.；金融机构在混合担保项下的法律风险防备吴雯2021-9-15在银行信贷活动中，为确保贷款资金平安收回本息，维护银行的资产平安，通常要设定担保，保证愈多，贷款归还的能够性就越大。对于银行贷款，通常采用的担保方式有保证、抵押、质押三种，如何利用这三种担保方式，在贷款工程评审担保方案设定时需求慎重思索。假设借贷金额宏大，比如几亿、几十亿的大工程，单一的担保方式能够并不能覆盖全部贷款金额，这就涉及到采用混合担保的问题。一、混合担保概述从被叠加适用的担保种类能否一样可以划分为以下几种情况：一混合担保首先，将两大类不同的担保方式即人保与物保叠加适用产生的混合担保。所谓混合担保，指对于同一债务，既有人

2、的担保即保证，又有物的担保即抵押、质押的情形，但不涉及对于同一债务既有抵押又有质押或是在两处及以上之物上设定抵押的仅为物保叠加的情况。简单来说，就是人保和物保共存的情况。第28条第1款规定，同一债务既有保证又有物的担保的，保证人对物的保证以外的债务承当保证责任。从这条规定可以看出，对于同一债务，完全可以设立两种以上的担保方式，混合担保是不受法律制止的，这反映了立法对于债务维护的充分性。二共同担保其次，人保和物保内部分别进展的同质担珍重叠大致都可归为共同担保。物保内部叠加适用担保的情况，又可细分为将抵押与质押叠加适用和在不同的物上对同一债务设定抵押或质押的情形。对于第一种情形，我国现行法律体系下

3、并未进展明确规定，但从实际角度出发是可行的，且并未超出共同担保的概念范围。只需分别符合法律规定的抵押权和质权之设立规那么并进展了登记或转让即完成生效要件即可。但这种情形与第一百八十条所述的一并抵押，和第一百八十一条的浮动抵押又略有不同，后者仅指在不同类型标的物包括不动产、准不动产、动产之上设定的抵押权，实为本文所述的第二种情形。而第二种情形在我国法律中被特定称为共同抵押，即以数项财富共同担保某一项债务，数项财富为同一项债务设定同一项抵押权， 王利明：，中国政法大学1998年版，第230页。即在这种情况下所谓的叠加景象因债务的单一性溶为一个抵押权，各个抵押物之间呈现连带关系。最后，我们来看一下在

4、人保内部的叠加景象，称之为共同保证，即多个保证人对同一债务提供保证的景象。根据第十二条：“同一债务有两个以上保证人的，保证人该当按照保证合同商定的保证份额，承当保证责任。没有商定保证份额的，保证人承当连带责任，债务人可以要求任何一个保证人承当全部保证责任，保证人都负有担保全部债务虚现的义务。曾经承当保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承当连带责任的其他保证人清偿其该当承当的份额。二、混合担保下的债务人风险(一)混合担保下担保份额不清所导致的风险1、详细担保数额不清导致的风险如上文所述，所谓混合共同担保是指在同一债务上同时存在两个以上的担保，一为人的担保即保证，一为物的担保如抵押。抵押物

5、的担保范围，应依当事人在抵押合同中商定的担保范围为准。假设抵押合同中明确商定了担保范围，那么以商定的担保债务额为其担保范围；假设抵押合同中未明确商定担保的债务额，那么以债务额为其担保范围。因此债务人一方在审核担保合同时必需关注到各方所担保的债务额度总和能否为债务的全部数额，笔者在多年的金融法律实务执业中曾遇到过这样的案件。某市一家台企在担保公司的担保下，向银行贷款100万元人民币，并在银行的要求下，又用另一家台企股东王先生价值60万元的车子作为抵押。担保人王先生在某市拥有两家公司。从台湾来大陆经商多年，他平常为人仗义，结交广泛。2007年11月的一天，多年的老朋友赵先生找上门来，恳求他协助 。

6、原来，赵先生也在某市办工厂，专门运营加工出口业务。2007年底，为了企业转型，赵先生的外贸加工公司决议向银行贷款100万元用于购买设备。于是，在一家担保公司的担保下，赵先生的外贸公司与银行签署了一份借款合同。合同中商定，由银行向外贸公司提供100万元人民币贷款，用于购买设备，借款期限为1年，由担保公司作保证人。同时还商定，外贸公司到期不能归还借款时，就由担保公司担任归还全部贷款本金及利息。但不久，赵先生又接到银行方面要求：为确保到期可以收回借款的本金和利息，外贸公司要再设定抵押。赵先生便找上了王先生，恳求王先生为他的公司作抵押担保：“银行说，需求抵押担保贷款额的一半，也就是要大约价值五六十万的

7、抵押品，他就帮帮我吧！王先生稍作思索后，便答应帮赵先生忙。于是，王先生用本人的一辆进口轿车做抵押，与银行签署了抵押合同。合同商定，王先生将其一辆价值60万元的进口轿车抵押给银行，为赵先生的外贸公司担保50万元债务。一年后，赵先生的借款期限届满了。银行开场催外贸公司还款。然而，外贸公司由于所购买的设备效益太差，又加上经济情势逆转，生意亏本，根本无力归还贷款。银行在多次催讨、无法讨回欠款的情况下，诉诸法律，恳求法院判决担保公司负保证责任。今年1月，法院依法判令担保公司承当担保责任，归还外贸公司所欠下的100万元贷款本金及利息。担保公司履行法院判决，归还了贷款本息共100多万元给银行。之后，担保公司

8、找上王先生，要求他清偿该当承当的份额60万元。王先生那么以为，他的担保额是50万元，不该当承当60万元的份额。此外，法院已判令担保公司承当担保责任，那么他不用再承当责任了。并以为假设担保公司要追偿，也应该直接向债务人外贸公司追偿。 引自： HYPERLINK /tsfwzx/zxzx/202106/t20210609_916359.html /tsfwzx/zxzx/202106/t20210609_916359.html，2021年9月19日登陆本案的争议焦点有以下两点：第一点是抵押物的担保范围如何确定。本文前面曾经提到混合担保中抵

9、押物的担保范围，因担保的设定是来源于担保人与债务人和债务人的商定而产生的，且第二十一条和第四十六条均对担保范围的商定优先性原那么做出了明确规定。第二十一条：“保证担保的范围包括主债务及利息、违约金、损害赔偿金和实现债务的费用。保证合同另有商定的，按照商定。当事人对保证担保的范围没有商定或商定不明确的，保证人该当对全部债务承当责任。 第四十六条：“抵押担保的范围包括主债务及利息、违约金、损害赔偿金和实现债务的费用。抵押合同另有商定的，按照商定。因此，其担保范围应依当事人在抵押合同中商定的担保范围为准。假设抵押合同中明确商定了担保范围，那么以商定的担保债务额为其担保范围；假设抵押合同中未明确商定担

10、保的债务额，那么以法定债务额包括主债务及其利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用等为其担保范围。但在混合担保中，如债务人希望经过以不商定或不明确商定的方式，获得每一担保均以法定债务额为其担保范围的结果，不仅会引起担保人与抵押人之间对担保份额的争议等不用要的纠纷，甚至能够导致担保人与抵押人间相互推诿，均不愿承当责任的不良后果。可见，在存在债务人、债务人、担保人、抵押人多个法律主体，多重法律关系的情况下，各个主体之间对其所应承当的详细责任份额仍能够因没有明确的商定而存在争议，因此在混合担保设定之初，作为债务人就必需同每一个担保人或抵押人对其所应承当的份额作出明晰的商定，并尽量得到各方主体的认可

11、，从而既保证债务平安又能减少诉累。2、追偿顺序不清导致的风险上文所征引案例的第二个争议焦点即为混合担保中的追偿责任顺序如何确定的问题。在以下简称公布实施之前，根据以下简称第28条的规定，实际界对于这个问题曾展开猛烈的讨论。“同一债务既有保证又有物的担保的，保证人对物的保证以外的债务承当保证责任。这被以为是物保优于人保的明文法律规定。“同一债务在有保证人作担保之外，假设还有抵押权、质权、留置权等物权担保方式作担保的，无论物权担保是担保主债务的全部还是部分，在主债务履行期间届满主债务未受清偿时，都要首先实现物权担保来满足债务。假设担保物权实现的结果满足了全部债务，那么保证人也就不再承当保证责任了。

12、假设担保物权实现的结果只满足了部分债务，那么保证人就只对担保物权未满足的那部分债务承当保证责任。无论是在法学实际界还是在司法实际中，这种观念都得到了普遍赞同和认可。最高人民法院的多数案例也是根据这个原理作出的。有学者总结物的担保和人保的关系为：优先性、排斥性和补充性。普通以为，所谓物保优于人保，来源于民法上的物权优先于债务原那么。物权作为一个法律范畴，是指由法律所确认的主体对财富依法享有的支配权益。物权具有债务所不具有的追及效能和优先效能。物权的优先效能包括：当物权与债务并存时，物权优于债务。由于物的担保如抵押权、质押权是一种物权，保证那么属于债务，物权优先于债务，因此应该首先以抵质押物实现对

13、于债务的清偿。有学者以为，担保法作出这样的规定，缘由在于抵质押物是死的，抵押权人可以经过占有物，或者经过登记公示抵押的存在，而在一定程度上控制抵押物，一旦债务不能实现，可以迅速处置抵押物。而人是活的，抵押权人没有方法经过占有或登记的方法控制保证人。同时，抵押物是特定的，保证人的财富是不特定的，当然应该先针对特定的物清偿债务。根据该条规定，假设在实现物的担保后，由于抵质押物的价值缺乏以使债务得到完全清偿，这部分的清偿责任那么归于保证人。那么，债务人能否可以要求不以抵押物受偿而直接要求保证人承当保证责任呢？第28条第二款规定，“债务人放弃物的担保的，保证人在债务人放弃权益的范围内免除保证责任。有学

14、者以为，这条规定该当了解为债务人首先以抵押物受偿，既是一种权益，又是一种责任。否那么可视为债务人放弃担保物权。最高人民法院第15条中亦规定：“债务人放弃抵押权的，保证人就放弃抵押权的部分不再承当保证责任，但保证人赞同继续承当保证责任的除外。假设债务人绕过抵押而要求担保受偿，那么视为债务人放弃抵押债务。因此，在债务人没有放弃物的担保的情况下，是不能要求由保证人来承当清偿责任的。可见债务人应首先以抵押物受偿，再向保证人求偿，否那么将导致部分债务难以受偿。 引自： HYPERLINK zige365/daxuelunwen/baoxian/08102221152582647_4.html zige3

15、65/daxuelunwen/baoxian/08102221152582647_4.html，2021年9月19日登陆。然而2007年10月1日起实施的部分改动了及其司法解释关于混合共同担保责任承当的规定。结合第176条、第28条和第38条了解：第28条中“物的担保实践上是“债务人本人提供的物的担保，而不是“第三人提供的物的担保。此外，在没有商定物保和人保各自的担保范围时，提供了担保的第三人承当保证责任后有权向谁追偿的问题176条改动了第38条关于“担保人可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其该当承当的份额的规定，将其最终确定为“提供担保的第三人承当担保责任后，有权向债务人追偿。由此，

16、第三人承当了保证责任后，不可以再向其他担保人要求清偿，而只能向债务人追偿。因此，本案乙公司只能向甲公司追偿，而不可以再向王先生要求清偿。同时，还规定当事人可以“商定担保责任的承当与顺序等内容，更加表达意思自治的精神。我们提示企业或个人在为他人提供担保时，应充分调查、评价债务人的资信情况和承当债务才干，并谨慎商定担保合同条款，以降低法律风险。二混合担保下手续不全所导致的风险混合担保中必需求留意不同担保方式在设立的程序和手续上有所不同，为确保担保的有效设立，必需根据法律对设定不同担保方式的详细要求操作。首先必需充分认识人保和物保的特点和法定设立程序。保证担保具有以下法律特征：1、保证担保是主合同债

17、务人和债务人以外的第三人的行为，保证所担保的担保物是不特定的。所谓“不特定的财富是指保证人只是以其普通财富作为担保而不划定担保物的范围，债务人只能就保证人的普通财富恳求债务清偿，无优先受偿权。债务人可以要求保证人承当保证责任，但是不能直接处分保证人的财富，只能经过法院或仲裁机关来实现债务。2、保证人所担保的财富责任，只能等于或小于被保证人所承当的在借款合同中商定的财富责任范围。保证人的保证责任，也能够会因未征得保证人赞同，债务人与债务人私下就借款合同内容的变卦，如商定延期还款，变卦保证范围、用途或期限，债务的转让以及保证担保纠纷时效等要素导致保证人免责。正如英国有位著名银行学家早在本世纪初就向

18、银行界发出的好心警告：“保证担保并不是一种特别平安的担保方式，在很多情况下，保证人会从其承诺的保证书下解除保证责任。3、保证具有补充性。保证是为加强债务的归还才干而附设的担保，是为补充债务人的偿债才干而设定的，具有补充债务的性质。第十三条：“保证人与债务人该当以书面方式订立保证合同。对保证的设立做出了详细规定。物的担保有抵押和质押，抵押的法律特征有：1、抵押必需设定在特定的物上。在大陆法系中，抵押物必需是不动产，至少必需是被视为不动产的特殊财富如航空器、船舶和机动车等。2、抵押物必需是抵押人享有一切权或运营管理权的财富，而且只能是法律规定允许流通和依法可以强迫执行的财富。短少其中任何一个条件的

19、财富都不能充任抵押物。3、抵押物不转移占有，抵押物的一切权不变，仍归属于抵押人。财富抵押后，抵押人对抵押物仍享有转让的权益。4、抵押权人对抵押物享有优先受偿权。在抵押人破产时，享有别除权。第一百八十五条、第一百八十七至一百八十九条分别对不同对象之设定抵押的不同登记效能和部门作出了详细规定。其中第一百八十五条对设定抵押权的方式提出要求，即该当采用书面方式订立抵押合同。合同普通要包括以下内容：1、被担保债务的种类和数额；2、债务人履行债务的期限；3、抵押财富的称号、数量、质量、情况、所在地、一切权归属或者运用权归属；4、担保的范围。第一百八十七条对于1、建筑物和其他土地附着物；2、建立用地运用权；

20、3、以招标、拍卖、公开协商等方式获得的荒地等土地承包运营权；4、正在建造的建筑物几类比较常见的抵押标的的设权登记原那么作出了规定。第一百八十八条那么对几类特殊抵押物的登记效能作了特别规定，即对于除了以以下特殊抵押物为标的的抵押权设定，均应遵照设权登记原那么。这些特殊抵押物有：1、消费设备、原资料、半废品、产品；2、交通运输工具；3、正在建造的船舶、航空器。因此，债务人在采用不同的标的物设定抵押时，其登记效能是不同的，但律师建议当事人无论在何种标的物上设定抵押都进展登记或公证，这样可以更好地保证抵押权的可实现性。最后，质押的法律特征有：1质押移转担保财富的占有；2质押的财富为动产和权益；3质押的

21、生效条件普通为交付。但根据有关规定，有些收费权质押以登记为生效要件。可见，在存在混合担保中涉及质押的情况下，必需按质物标的的不同性质，履行交付或者登记手续才干保证质押的有效设立。三混合担保下债务人不当行为导致的风险混合担保下债务人不当行为导致的担保风险，主要是指因债务人的方案选择或者忽略导致风险的两种情形。1、债务人方案选择混合担保本身具有一定的叠加适用性，较之普通的担保方式更为复杂，并可细分为以下几种方案供债务人选择，且每种方案能够出现的风险后果不同，因此，在方案的选择问题上，债务人理应给予一定程度的注重。1既有第三人保证又有借款人以本身财富设定抵押或者质押的情形。在这种情形下，如需优先向第

22、三人主张债务的，必需在合同中事先商定债务人对保证人主张权益可以先于抵押权益的行使。如没有前述商定或商定不明的，银行只能在行使担保物权部分后向保证人主张权益。因此，信贷管理任务中必需加强对担保物的跟踪监管并及时行使担保物权，否那么假设怠于行使担保物权而导致担保物价值减少、毁损、灭失、银行将在此范围内丧失对保证人的追偿。 王耀明：，法律，2006年6月第1版第15页。2既有第三人保证又有以他人除借款人与保证人以外的人一切的财富设定抵押或者质押的情形。既有第三人保证又有第三人提供抵押或质押时，债务人可以先要求保证人承当保证责任，也可以先实现抵押权或质权。并无强迫性先后顺序之分，且第三人承当了保证责任

23、后，不可以再向其他担保人要求清偿，而只能向债务人追偿。3既有第三人保证又以第三人与借款人共有的财富设定抵押或质押的情形。这种情况比较特殊，我国法律将共有又可分为按份共有和共同共有两种，因此，这种情况仅具有实际的意义，司法实际中可直接按照本文所引见的第1种方案的处置方式处置。4既有第三人保证又以该第三人一切财富设定抵押或质押的情形。以上情况中第1、2两种情况较为常见，3、4两种情况较为稀有，且只需求债务人在设定物保时关注一下标的物的一切人即可防止，因此债务人在进展混合担保的方案选择时应尽量选择对本人最为有利的第2种方案。2、因债务人忽略导致混合担保中的部分担保无效的情况又可细分为：物保设立的手续

24、不全未行登记等导致物保的无效，和债务人与保证人商定不明导致保证无效两种情况。第一种情形下的责任承当依然是个司法实际中的难点。即在物保与保证共存的情况下，物保合同的无效将会对保证人的责任承当产生艰苦的影响。假设抵押物是债务人以外的第三人提供的，物保合同无效后债务人依然可以要求保证人承当全部的保证责任，这是由于，解释第三十八条第一款规定：“同一债务既有保证又有第三人提供物的担保的，债务人可以恳求保证人或者物的担保人承当担保责任。但假设抵押物是债务人提供的，物保合同无效后，保证人如何承当责任那么有两种不同的观念。有人以为，物保合同无效后，保证人的责任仍该当以物保合同有效时所应承当的保证责任为准，由于

25、根据第二十八条第一款和担保法解释第三十八条第一款规定：假设抵押物为债务人提供的，保证人对物的担保以外的债务承当保证责任。因此在混合担保中，法律曾经明确界定了保证人承当保证责任的范围，即只承当物的担保以外的保证责任，物保的无效不影响担保人法定的保证责任。另外，由于保证人对物保合同的无效没有过错，因此也不能加重无过错保证人的保证责任。另一种观念以为，即使抵押物是债务人提供的，物保合同无效或被撤销后，债务人也可要求保证人承当全部保证责任。这是由于：由于物的担保被确认无效或被撤销，曾经不复存在，也就不能经过处置抵押物来清偿债务，因此也就无从谈起保证人只对物的担保以外的债务承当保证责任的问题。笔者以为对

26、这一问题的分析，需求按不同情况来讨论。假设担保物权未设立的缘由可归责于担保人和债务人，应区分担保物提供的主体来处置。当担保物系由债务人提供时，保证人应对物的担保以外的债务承当保证责任。当担保物系由第三人提供时，保证人应承当全部保证责任。 详细缘由是： 1、担保人和债务人对担保物权未设立存在过错，即担保合同签署后，假设担保合同不存在无效、被撤销或解除等情形的，担保人和债务人该当积极全面的履行担保合同确定的义务，包括办理登记、交付质物等，促成担保物权有效设立，实现担保物的特定化，担保债务虚现。从以上我们归纳的担保物权未设立的情形看，均是由于担保人和债务人不积极履行合同义务，致使担保物权未设立，担保人和债务人是有过错的。有过错就应承当相应的赔偿责任，这是民事活动中的一条根本的原那么。 2、因提供担保物主体的不同导致保证人承当的责任范围不同。当担保物系由债务人提供时，假设担保物权设立，保证人只需对物的担保以外的债务承当保证责任。作为一个理性的债务人设立混合担保的目的是最大限制的维护本身利益，会积极设立担保物权。此时，保证人也可在担保物的范围内免除保证责任。对债务人、债务人和保证人均是无害的。而因其不履行义务导致担