附保护第三人作用之合同研究

1、.：.；附维护第三人作用之合同研讨摘要附维护第三人作用之HYPERLINK lunwentianxia/class_free/188_1.shtml合同突破合同相对性原理，使与合同当事人有特殊关系的第三人可以基于合同获得损害赔偿。本文对附维护第三人作用之合同的来源、适用条件等问题作了讨论，并对我国能否自创此制度发表了意见。 关键词合同 合同效能 德国HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtmlHYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml民法 附维护第三人作用之合同，是指特定合同一经成立，不仅在合同当

2、事人双方间产生权益义务关系，同时，HYPERLINK lunwentianxia/class_free/72_1.shtmlHYPERLINK lunwentianxia/class_free/72_1.shtml债务人对于与债务人具有特殊关系的第三人，也应负有照顾、维护、通知等附随义务，债务人违反此项义务时，就该特定范围之人所蒙受的损害，也应按照HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtmlHYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml合同法的原那么，负赔偿责任。换言之，即特定合同关系兼具维护第三人的

3、作用。注：王泽鉴：第二册，中国政法大学1998年版，第34页、第39页。在我国附维护第三人作用之合同尚未上升为HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml法律，其在处置某些纠纷中具有特殊的作用，本文试就附维护第三人作用之合同制度的有关问题加以讨论。 一、附维护第三人作用之合同制度的来源探求 “附维护第三人作用之契约系由德国判例学说孕育而成。德国判例一定这一合同形状，系基于如下的理念：当事人默示契约兼为第三人之利益而订定，该第三人与契约商定之给付自有息息相关之关系，契约当事人对于该第三人乃有尽必要“留意之义务。该留意义务为契约之义务，义务一有不尽，即

4、构成违约。第三人如因此受有损害，自有予以赔偿之必要，为达此目的，自应对应该第三人得直接恳求赔偿损害。注：台曾世雄：，三民书局股份1996年版，第275、273页。实践上，契约订定时，名义上之当事人虽为甲乙双方，而实践上该契约之履行否仍关及甲乙以外之第三人丙丁，如依契约意旨第三人丙丁之利益亦应受维护，于契约未被履行时，该第三人倘受有损害仍以可恳求赔偿为宜。注：台曾世雄：，三民书局股份1996年版，第275、273页。德国判例学说最初创设此项制度，适用德国民典第328条为第三人利益契约条款的规定作为当事人恳求权根底，其主要目的在于弥补德国民法典雇主责任制度的缺乏，加强维护与债务人具有特殊关系的第三

5、人的利益。德国帝国法院1930年2月10日的判例堪称此说运用的典范，该案的案情是：承租人M太太委请修缮行安装煤气表，由于修缮行雇员的艰苦过失其中一螺丝没有拧紧，酿成爆炸事故，未伤及M太太，却致其所雇女佣身体上部受重伤。依其他HYPERLINK lunwentianxia/class_free/111_1.shtml国家法律，于此种情形该女佣无疑可以对修缮行主张侵权损害赔偿，而且修缮行亦应对其雇员在职务范围内的行为负严厉责任。但在德国，依德国民法典第831条，雇主可以经过证明本人对雇员之选任监视已尽相当的留意义务而免责，而在实务上关于此项免责举证，向来均从宽认定；显然，该女佣主张侵权损害赔偿甚为

6、不利。然而，根据德国民法典第278条的规定，假假设对雇主主张契约法上损害赔偿责任，那么雇主不得以证明本人尽了选任和监视义务而免责。正是基于上述思索，上诉法院遂确认M太太与修缮行之承揽契约乃为第三人利益契约，受害女佣原告据此第三人利益契约可以对修缮行被告主张损害赔偿。注：王文钦：，1994年第2期。 帝国法院一定上诉法院所持的原告为为第三人利益契约中第三人的见解，以为：契约的解释，该当以契约的目的、当事人的意图、买卖的性质为根据。本案中，依第628条，承租人M太太对原告之祸福负有留意义务。被告应该认识到，契约当事人M太太不但有权要求煤气表安装适当，而且有权要求不能对其本人及其依法对之祸福担任之人

7、的身体安康呵斥损害。依第157条，M太太与修缮行的承揽契约，该当解释为已包含赋予第三人直接的损害赔偿恳求权这一内容。因此，根据第328、278条的规定，帝国法院判决原告胜诉。 帝国法院将第328条为第三人利益契约条款作为原告恳求权的根底，遭到了德HYPERLINK lunwentianxia/class_free/169_1.shtml国学者Larenz教授的批判，他将此项制度与为第三人利益契约加以区分，并特将其称之为“附维护第三人作用之契约。依Larenz教授的见解，此项制度乃建立在基于诚信原那么而发生的留意、维护等附随义务上。依契约的目的、意义以及老实信誉原那么，契约上的留意与维护等附随义

8、务，原那么上该当延伸及于因债务人的关系以致与债务人的给付发生接触，且债务人对之负有照顾及维护义务的人。债务人对于此等人的祸福负有共同责任，从而就此等受其维护之人不应因契约相对人的欠缺留意而蒙受损害，也具有利益。注：台刘春堂：二，自版，第82、82、86页。换言之，此项附随义务应扩张及于债务人对之负有特别留意、维护义务的特定第三人，从而在债务人与第三人之间即产生了一种以老实信誉为根底，以留意维护义务为内容的法定债之关系。然而，实务上最大的困难在于“特定第三人的范围应根据什么规范加以确定。契约债务人的责任的扩展必需有正当的根据。由于债务人应能认识到契约相对人对此人的平安具有好像本人平安普通的信任，

9、并且享有此种契约维护者，系债务人可得预见的特定范围的人。Larenz教授以为，所谓第三人并非泛指债务人以外的任何第三人，其范围应限于因债务人之给付遭到影响之人，即债务人对于其祸福，基于亲属、劳工、雇佣、租赁等具有人格法上特质之关系，从而负有维护、照顾义务者，例如债务人之妻儿、受雇人，以及其所延请之医生等。注：王泽鉴：第二册，中国政法大学1998年版，第34页、第39页。Larens教授此项见解被德国判例采用。 德国联邦法院1973年9月19日判决再次重申：“附维护第三人作用之契约中第三人的范围不宜过于扩展，这是原那么。注： Markesinis. An Expanding Tort LawTh

10、e Price of a Rigid Contract Law.103 LQR 1987。P361、362. 二、附维护第三人作用之合同的发生根据 附维护第三人作用合同发生的根据是债务人违背其依老实信誉原那么所应负的义务附随义务。根据老实信誉原那么的要求，合同在订立时或履行后，当事人负有一定的附随义务，这些义务详细包括：运用方法的告知义务，瑕疵告知义务，协作、照顾和维护义务和不得欺诈他人。附随义务是依法产生的法定义务，其主要功能在于保证债务的实现，并使债务人以及与债务人有特定关系的第三人的人身和其他利益，不致因债务人的行为而遭致损害，因此，债务人违反附随义务，导致债务人及与之有特定关系的第三人

11、遭到损害，应负赔偿责任。附维护第三人作用之合同，正是建立在基于老实信誉原那么而发生的维护、照顾等附随义务之上的。按照老实信誉原那么以及合同的目的，合同上的留意、维护义务，不仅对合同相对人存在，而且也应延伸及于因债务人的关系而与债务人的给付发生接触，而债务人对其负有照顾及维护之人，如房屋租赁合同中与承租人共同居住的人。第三人并不是合同的当事人，债务人对其不负有给付义务，仅负有一定的留意及维护义务，该第三人除于债务人违反此项义务时得依合同恳求赔偿外，并无合同上的给付恳求权。债务人对第三人基于合同承当损害赔偿责任的缘由，首先，是债务人应能认识到合同相对人对第三人的平安具有好像本人平安一样的信任，由于

12、第三人同债务人具有非常亲密的特殊关系，要么是债务人的亲属，要么是与债务人共同居住的人，要么是债务人雇佣的人，债务人与第三人曾经构成密不可分的关系，债务人基于合同对债务人负有留意，维护等附随义务时，显然该当留意到第三人的存在，他对与债务人关系亲密的第三人，自然也该当负留意、维护等附随义务，本人违反HYPERLINK lunwentianxia/class_free/188_1.shtml合同义务，不仅会给债务人呵斥损害，而且会及于第三人；其次，基于合同之诉提起损害赔偿，更有利于对第三人利益的维护，假设不允许第三人提起合同之诉，那么第三人只能提起侵权之诉，而侵权责任和违约责任对第三人的维护是不同的

13、：1归责原那么不同，违约责任适用严厉责任或过错推定责任，不论合同当事人能否具有故意或过失，只需当事人未按约履行义务，而且不具有有效的抗辩事由，就必需承当违约责任，而侵权责任通常是以过错责任为归责的普通原那么的。2举证责任不同，在合同责任中，债务人对HYPERLINK lunwentianxia/class_free/72_1.shtmlHYPERLINK lunwentianxia/class_free/72_1.shtml债务不履行的归责事由，不负举证责任。在侵权责任中，被害人对加害人的过错，应负举证责任。“举证责任之所在，败诉之所在，因此，举证责任的不同，直接关系到当事人的利益。合同之诉对

14、第三人的维护更加有利。3诉讼时效期间不同，大多数国家的HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtmlHYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml民法典对合同之诉和侵权之诉规定了不同的时效期间。从我国的规定来看，因身体遭到损伤而产生的损害赔偿恳求权，其诉讼时效普通为一年，而因违约产生的损害赔偿恳求权，诉讼时效普通为二年。4对“纯HYPERLINK lunwentianxia/class_free/3_1.shtmlHYPERLINK lunwentianxia/class_free/3_1.shtml经

15、济损失的维护不同。“纯经济损失是英美法上的概念。英美损害赔偿法上的损害，可以分为人身权或财富权的损害和经济利益的损失。前者称为有体损害，后者称为无体损害；无体损害的发生，有由于损害人身权或财富权的同时而产生即附随经济损失，有独立于有体损害而产生即纯经济损失。注：邱琦：，国立台湾大学HYPERLINK lunwentianxia/class_free/11_1.shtml法律学研讨所硕士论文1992年第14、24、2930期。比如，王小姐系饭店担任接待来宾的前台经理，驾车上班途中因出租车司机于某违章导致两车相撞发生车祸致面部严重受伤，后虽经整容手术，但依然留下永久性疤痕。饭店因其面部容貌被毁，不

16、适于作前台经理，遂将其解雇，王小姐因此每月减少工资收入5000 元。此案中，王小姐人身损伤及汽车损坏为有体损害，HYPERLINK lunwentianxia/class_free/13_1.shtml医HYPERLINK lunwentianxia/class_free/120_1.shtml药费及汽车修缮费的支出那么为附随经济损失。王小姐因面部容貌被毁招致被解雇减少之工资损失那么为纯经济损失，且为所谓“因第三人之有体损害而发生的纯经济损失。注：邱琦：，国立台湾大学法律学研讨所硕士论文1992年第14、 24、2930期。英美法传统学说和判例以为，有体损害、附随经济损失可获侵权法救援，而纯经

17、济损失原那么上不得恳求侵权损害赔偿。第 823条第1项规定“因故意或过失不法损害他人生命、身体、安康、自在、一切权或其他权益者，对被害人负损害赔偿的义务。根据此项规定，在德国，侵权行为损害的法益，必需是生命、身体、安康、自在、一切权或其他经法院所确认的权益例如人格权、营业权；被害法益假设不是德国民法典第823条第1项所列举的权益，或为权益以外的利益，那么只需根据第823条第2项或第826条的规定恳求侵权损害赔偿，从而加害行为必需是违反维护他人法律的行为或故意以背于仁慈风俗的方法加损害于他人的行为。12换言之，英美法所谓“有体损害以及“附随经济损失在德国亦可依第823条第 1项获得侵权法救援，“

18、纯经济损失那么除非有符合第823条第2项及第826条规定的情形，不得主张侵权损害赔偿。注：王文钦：，1994年第2期。为了弥补侵权法的缺乏，德国遂创设了附维护第三人作用之合同，将其适用于 “纯经济损失的赔偿。在我国，法律虽无明文规定，但在HYPERLINK lunwentianxia/class_free/110_1.shtml审问实际中，对当事人蒙受的“纯经济损失普通不被算作侵权之诉的损失进而被害人不能获得赔偿，但在违约之诉中，“纯经济损失是可以获得赔偿的。因此，债务人于履行中，在加害债务人或第三人的情况下，假设只允许第三人提起侵权之诉，那么对第三人的维护是不周全的，甚至会呵斥不合理的结果。

19、可见，将特定范围之第三人纳入HYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtmlHYPERLINK lunwentianxia/class_free/106_1.shtml合同法维护范围实有必要。 三、附维护第三人作用之合同的适用条件 附维护第三人作用之合同的适用条件是： 1、第三人须与合同债务人的债务履行有息息相关的关系，而且因债务人的债务履行不当时，也如债务人一样受有危险或遭到影响。这就是通常所说的履行相关性要件。 2、合同债务人须对于第三人具有照顾义务或因与之相处甚近，视该第三人的平安好像本人的平安。 3、合同债务人于合同订立时或协商开场时明知第三

20、人与其债务履行有关联且受债务人的照顾与维护。依HYPERLINK lunwentianxia/class_free/15_1.shtml社会普通了解，被告应知道本人不适当履行合同会给原告及家属带来损害。 四、附维护第三人作用之合同与合同相对性原理 按照合同相对性原理，合同关系只能发生于特定的债务人与债务人之间，债务人只应对债务人承当合同上的义务和责任，而不应对与其无合同关系的第三人承当义务和责任。注：王利明：第三辑，法律1999年版，第437页。由于附维护第三人作用之合同要求债务人对合同以外的第三人承当合同责任，因此，附维护第三人作用之合同实践上是突破了合同相对性原理，据此，有的学者以为附维护

21、第三人作用之合同的适用并非非常合理。不可否认，附维护第三人作用之合同在审问实际中的适用确实还存在着一些妨碍，这能够就是附维护第三人作用之合同制度产生近百年来一直未能上升为成文法的缘由。但是，债的关系是一种动态开展的过程，当事人在为缔结合同而进展接触和磋商的那时起，即由普通的普通社会生活关系进入了一种特别关系，基于老实信誉原那么，在当事人间构成了一种类似契约的信任关系。注：台刘春堂：二，自版，第82、82、86页。此种信任关系的成立，非基于当事人的意思表示，其直接产生于公平正义观念。基于这种信任关系，契约当事人负有照顾、忠实、阐明、通知等义务，以期辅助实现债务人的给付利益，与此同时，为维护债务人

22、的人身、财富方面的权益，契约当事人尚负有维护、留意义务等。随着社会生活的复杂化，加强对受害人的法律救援已成为共识，为抑制传统契约法实际和侵权行为法制度的缺乏，附随义务有必要扩展，于是，缔约过失责任实际、损害债务制度等突破合同相对性原那么的制度和实际便应运而生。此种实际和制度与传统实际与制度以为契约责任的成立以当事人间存有契约关系有很大的不同，此类制度和实际，拓宽了附随义务的范围，完善了附随义务实际，无论何者，其所违反的均非契约上的给付义务，但加害人均得以契约承当损害赔偿责任。此被称为契约责任的扩张。契约责任的扩张，主要是由于原有的契约实际不完备，不能很好地处理契约当事人之间的利益平衡问题，除此

23、之外，是为了弥补侵权法的缺乏。而附维护第三人作用之合同产生的根据也是附随义务，其性质也属契约责任的扩张，在附维护第三人作用之合同发生作用的场所，假设拘泥于合同的相对性原理，与合同一方当事人有特殊关系的无辜的受害人所遭到的损害将无法基于合同获得最充分的赔偿，这对无辜的受害人是不公平的。为了加强对与债务人有特殊关系的第三人的维护，契约责任那么有扩张的必要，这与维护被害人的理念相吻合。注：台刘春堂：二，自版，第82、82、86页。因此，我们以为，附维护第三人作用之合同在维护第三人方面有其独特的价值，不应因其违反了合同相对性原理就否认之。当然，该当成认，假设不适当地扩展附维护第三人作用之合同的适用范围

24、，令债务人对任何第三人所受的损害均承当违约责任，将会损害债务人的利益。在实际中，必需严厉控制第三人的范围，附维护第三人作用之HYPERLINK lunwentianxia/class_free/188_1.shtml合同中的第三人，并非泛指债务人以外的任何第三人，其范围仅限于因HYPERLINK lunwentianxia/class_free/72_1.shtmlHYPERLINK lunwentianxia/class_free/72_1.shtml债务人的给付遭到影响的人。详细讲，是债务人对其安危基于亲属、租赁，买卖、劳工、雇佣等具有人格法上的特定关系而负有维护、照顾义务的人，如买受人的家人。在这个特定范围内的第三人，债务人完全该当预见到其与债务人所具有的特殊关系，依老实信誉原那么，债务人该当给予留意、维护、照顾使其不致因其给付而蒙受损害。 五、结论 在我国，在产品责任方面，附维护第三人作用之合同非常有用武之地。根据第28条的规定，在销售者售出的产品不合格的情况下，用户和消费者只能直接向与其有合同关系的销售者提出恳求，而不能向与其无合同关