行政合同的界定及诉讼(温建华)

1、.PAGE ：.；PAGE 6行政合同的界定及诉讼温建华上传时间:2003-6-11 行政合同是指行使国家行政权的行政机关为履行职责与公民、法人或其他组织经过协商相互意思表示一致而达成的公法上的协议，是随着近现代行政法制的开展而出现的一种特殊行政管理景象，它与人们对行政的作用、局限及相互关系之认识过程相关，是市场经济和民主主义逐渐开展的产物，是民主理念的结果，它的本质是一种非权益强迫性调控手段，在我国肇始于党的十一届三中全会以来由方案经济体制向市场经济体制转型的过程中，在现实生活中得到广泛的运用，实际界也多数一定它的存在，但使人感到困惑的是，在审问实际中却难以发现它的“存在，由最高人民法院运用

2、法学研讨所编辑的第1-20辑中的“行政案件类型中没有这方面的案例，产生这一景象的主要缘由有二点，一是立法的滞后，使法院“无法可依，失去审问的根据。二是行政合同的界定规范模糊，使法院为了审问实际的需求，将有关行政合同的纠纷转入经济合同领域进展了审问。下面就行政合同的界定和诉讼谈点个人浅薄的认识。 一、行政合同的界定 合同，亦称“契约即当事人自愿接受“法锁的一种行为或方式，本来属于私法的 范 畴，行政机关作为私法上当事人签署私法合同的历史由来已久，然而，伴随着民主思潮的激荡，由“夜警国家向“福利国家的转型，行政作用也不再局限于消极、次序，而转向积极，给付。于是，私法领域中的合同理念，被移植到公法领

3、域中的行政法中，作为一种替代以命令强迫为特征的较柔和、弹性的行政手段?行政合同产生了，它的产生从社会背景看，是现代社会属福利主义国家时代；从行政趋势看，是政府发扬职能的手段多样化，范围扩展化使然；从法律目的看，是法律支持符合民主的行政方式，希望行政非权益化。它的出现意味着行政权益强度、广度和深度的减弱。1 由于行政合同是援用民法上的契约方式来到达行政目的，在本质上必然符合契约的根本属性?合意，正是这一点上其与民事合同趋同，故被称为合同，这也是行政合同本身的优点和特征之一，即契约性。从这个角度而言，意味着相对人权益与自在的扩展，也是行政机关之权益与相对人之权益关系的重新配制，是权益对权益的一种有

4、效控制手段，它是以行政程序保证处于不对等位置的双方当事人之间平等协商的实现。但行政合同作为行政法上的手段，是行政机关在公共管理作用的领域为推行行政政策，实现行政目的效力的，在合同中双方当事人构成的主要是行政法上的权益义务关系，这种权益义务关系与民法上的权益义务关系，绝然不同，即对于行政主体而言,权益和义务具有同一性,表现为权益的同时也表现为义务,权益既不能放弃也不能免除,必需行使;而民法上的权益和义务具有相对性,权益可以放弃也可以免除。这也是行政合同的属性之二即行政性之所在,其主要内容就是行政合同中实体权益义务的配置,表现出行政主体对行政合同享有的行政优益权,即行政机关享有的优先处分的权益，主

5、要表如今签署合同选择权、履行过程指挥权、一方解除合同权、违约行为制裁权。这也是行政合同安身立命之所然 。因此行政合同所反映的是行政职权作用于他人权益的特殊法律行为，是行政职权受合同规那么调整的法律形状，是公法规那么与私法规那么的有机结合，这使得行政合同具有契约与行政双重属性，既是一种特殊的合同，又是一种特殊的行政行为。 对一项事物作出界定必需围绕其性质进展，既然行政合同具有契约和行政双重性质，对它的界定也就应表达它的这种属性，所以对行政合同的界定具有两项规范：。 1、方式规范。方式规范是表达行政合同的契约性，它是行政合同的充分条件。 (1)主体特定化：即行政合同的当事人必定有一方是行使国家行政

6、权的行政机关(包括法律或行政机关授权的的组织)。由于在行政合同中，当事人的一方具有特殊权益，所以只需国家、地方团体、公务法人等公法人，才有资历签署行政合同。私人间所签署的合同，即使其内容是执行公务，例如公共工程承包人和建筑师的签署的合同，也不能是行政合同，对于这个原那么几乎没有例外。 (2)合意过程化：即行政合同的内容是行政机关与相对人共同协商的结果，是双方意思表示的“交集，是双方互为相反意思而达成的一致，具有“同值性，表达一个协商有序的过程，要约与承诺是它不可短少的两个必要环节，如行政命令，依恳求的行政行为虽都是双方行为，虽最终结果都是双方意思的一致，但其意思的构成只是外表上的“合意化,其实

7、是相对方须服从行政机关意思的结果,缺乏要约与承诺合意化的过程,不能满足此一方式规范而不是行政合同。 2、本质规范。 行政合同的本质规范是表达它的行政特性，它是行政合同的必要条件，它的规范有两项，必需同时满足才干成为典型意义上的行政合同。 (1)目的规范:所谓目的规范是指订立行政合同的直接目的是为了履行行政机关的职能,其手段必需是直接意义上的而不是间接意义上的,即行政合同不需求凭仗其他法律行为与法律关系,而直接与行政机关履行职责或执行公务有关,或者说本质就构成执行公务、履行职责的法律行为。如政府的采购活动所订立的合同就因不具备目的规范而不属于行政合同。 (2)内容规范：所谓内容规范是指行政合同发

8、生在行政管理领域，具有行政法律关系权益义务的内容，它表达着行政机关的职责。我们谈到行政合同，大多会举出例如政府(国家)订货合同，指令性方案合同，政府农副产品收买合同等。笔者却以为，这些合同只是国家或政府在经济活动中，为了实现国家的一定经济目的，直接表达政府意志，由政府规定根本合同条件的合同，它的目的是实现国家或社会或公共的利益，是作为政府实施经济行为的一种法律方式，它除了要服从经济规律的要求外，还必需遵照政府运作的根本要求，它是公法和私法的配合，行政和“商事的交合，在本质上是“政府商事合同，属于为社会法的范畴，而非单纯的行政措施。政府从既定的政策和国民经济的要求出发，办企业、做买卖，从事消费运

9、营。作为合同当事人一方及其对合同关系的积极参与和主导，超出了自古就有的政府民事行为的范畴，使得本来意义上的(民)商事合同发生了上述变异，然而商事和经济的规律毕竟与政权运作的规律不可同日而语，前者是深层次的、根底的，后者作为上层建筑必需服从于前者，而政府行政，其天性是层层服从长官和精心设计的权益制衡，不用直接顾及直接的经济要求和后果。2因此，从这个角度而言，前述合同作为“政府商事合同不具有行政法律关系的权益、义务，不具备行政合同的内容规范，不是典型意义上的行政合同。 二、行政合同的诉讼原那么 行政合同是在我国经济体制由方案经济走向市场经济过程中出现的，在实际中未将它与民事合同区别，发生了纠纷也由

10、法院按民事诉讼程序来审理，这样无疑对相对人不利，也不符合行政合同的特征。行政合同是行政机关的行政管理相对方协商自在和行政优益权的有机结合，广泛用于行政管理领域，是一种柔性的管理方式，它的本质是行政机关作出的行政行为，是行政机关的行政权行使之结果，而非双方私法上权益平等的合意，它偏离了“私法调整而进入“公法调整领域之事项，表达的内容是行政法上的权益义务，主要应受行政法规的支配与约束，对它的制约和司法救援之程序应是行政诉讼程序，这也是我国根据法律关系性质区别救援制度下，行政合同作为行政法上的争议排斥其他司法救援途迳的独一选择结果，我国第2条和第11条第1款第(3)也涵盖了行政合同诉讼的范畴，因此行

11、政诉讼的根本原那么是行政合同的主要诉讼原那么。但行政合同是种特殊的行政行为，它一直具有合同与行政的双重特征，是公法规那么与私法规那么的有机结合，理应到民法与行政法的双重调整，对行政合同的诉讼原那么也必需表达它这一特性。由于民法系私法,是以市民社会为根底,以平等为原那么,以自冶为手段,多以授权性规范为主体,目的在于保证私人的利益,(3)表现着行为的恣意性，它的本质是自在与公平，对它的诉讼方式是以当事人主义为特征的双向性构造方式。而行政法是公法，它根底是政治国家，以权益运用为前提，以命令与服从为方式，多以制止性规范为主体，表达国家利益与社会次序，(4)作为表达司法权对行政权之监视与制约机制的行政诉

12、讼在制度设计上是以表达行政权的效率优先之价值取向，是以审查行政机关的行政行为之合法性，保证相对人合法权益为独一目的的显现职权主义特征的单向性构造方式，它“难以保证行政合同所等待的特定行政目的之实现为目的的实体权益义务配制，因此行政诉讼的规那么不能完全适用于行政合同诉讼的救援，要想彻底将行政合同纳入行政诉讼的范畴，还必需针对行政合同的特点对审问的规那么及详细制度进展相应的增补与重构,在行政诉讼中专门建立处理行政合同纠纷的双向性构造方式。5 1、行政合同诉讼的原告资历 诉讼是为处理社会冲突而产生的法律机制，在行政领域，这种社会冲突详细表现为行政争议，其争议主体涉及行政机关与相对人，第1条规定：“为

13、保证人民法院正确、及时审理行政案件，维护公民、法人及其他组织的全法权益，维护和监视行政机关依法行使行权，根据宪法制定本法。因此行政诉讼的目的既维护相对人的合法权益，又维护行政机关依法行政。在行政合同中，行政机关为了公共利益需求和国家利益至上原那么，虽可一方解除合同，但对合同履行中的其它一些问题，如相对方违约赔偿金确实定，行政机关不能以自已的一方意志强加相对方，必需求助于法院居中作出判决，这就必需突破行政诉讼中只允许相对人起诉的规那么，应赋予行政主体起诉权，可以作为行政合同诉讼原告的资历，否那么无法维护行政机关的权益，无法实现行政合同的预期目的，无法维护行政机关依法行政。2、行政合同的审查范围

14、行政诉讼从本质上讲是一种对行政管理活动的外部监视措施，它是国家司法机关经过行使司法权益进展的一种制约，因此其中心义务是对行政机关所作行政行为的合法性进展审查，而非相对人行为的违法性审查，这也是与行政诉讼只允许相对人起诉权相对应，决议了行政诉讼的审查范围之有限性。而行政合同是受公法与私法双重调整的特殊行为，其内容既具有强迫性，也具有恣意性，既允许行政机关作为原告提起诉讼，就必然要围绕原告的恳求而对双方行为进展审查，即不仅仅是对行政机关一方行为的审查，还需对相对方之行为的合法性进展审查，这就决议了行政合同诉讼之审查范围的全面性。 3、行政合同的举证责任 举证责任是诉讼当事人为了对自已提出的诉讼主张

15、有提交证据加以证明的一种法定责任，当事人如不履行，就有能够承提败诉的法律后果，在诉讼法中，举证责任的普通原那么是谁主张，谁举证。由于行政诉讼的审查对象是行政行为的合法性之特殊化，其根本价值取向和终极目的是维护相对人合法权益，决议了由行政机关承当举证责任的制度。但行政合同作为特殊的法律制度与行为,既有行政机关作为公法主体独立行使行政权益的权益行为,又是行政机关作为私法主体平等行使处分权益的合意行为,前者表达一种权益构成行政合同的主导性权益,后者表现为权益构成行政合同的合意性从属权益。由于两者的权益义务内容表达着行政合同的不同属性,引起举证责任分配的差别。因此对行政合同的主导性权益基于职权主义诉讼

16、构造方式应由行政机关对其职权和合法性承当举证责任;对行政合同的从属性权益基于当事人主义诉讼构造方式应由行政机关和相对人分别对其恳求承当“谁主张,谁举证的举证责任。 4、行政合同诉讼的证明规范 证明规范，又称证明成熟性规范，它是指证明主体在证明过程中可以得出案件结论的详细条件即当待证现实和知现实相关联后，在什么情况下或者依何种规范可以推断待证现真实法律上曾经成立。6从我国目前的法律规定来看，刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼的证明规范都是“确实、充分，但从实际上和实际中说都是不科学的，应根据不同性质的诉讼案件适用不同的证明规范，由于首先人的认识才干是有限的，只能认识相对现实而不能认识无限的现实；其次证

17、明的本质是认识真理的活动，得到的真理只是相对真理而非绝对真理；再次证明的过程是对客观事物的客观反映，它受诉讼方式这一客观物质条件制约；另外刑事、民事与行政案件是不同性质的案件，有着本质的区别，如适用同一证明规范势必否认其差别；最后法官在诉讼程序作为裁判者的位置，决议了法官的使命是“判别现实，而非“发现现实因此应根据法律程序的诉讼价值取向来确立证明规范。在行政诉讼中，其“价值取向是司法公正兼顾行政效率，从公正角度而言，其规范应确定为可以排除合理疑心，几乎接近真实情况，从效率角度而言，证明规范应确定为待证现实到达盖然性权衡规范，即到达大致近于真实7。因此行政合同诉讼中证明规范是二元性规范，对涉及行

18、政合同主导性权益义务相应的现实证据应到达排除合理疑心规范；对涉及合意性从属性权益义务相应的现实证据的证明规范应是盖然性权衡规范。 5、行政合同的效能 行政合同的效能包括方式上的效能和本质上的效能两个方面。方式上的效能是指行政合同一经行政机关与相对人达成合意，即被推定合法，具有限制和约束行政主体和相对人的法律效能，未经法定程序，不得恣意变卦，这阐明了行政合同的行政属性，表达行政行为的公定力、确定力和拘谨力，但它只是相对的效能，其实际根据是行政行为是作为公共利益之代表所作出的一种意思表示，目的在于的效维护公共利益，是社会对行政行为的尊重和信任，也是行政权的必然要求。行政合同的本质效能是行政主体与相

19、对人达成的合意符合法律规定，能得到法律确实认与维护，具有绝对的效能，它是法律对双方合意的一种一定评价，违反将遭到法律的制裁。 要判别一个行政合同能否有效，主要应遵照合法性原那么，具而言之包括以下几个要件：主体要件，即签署行政合同的主体一方必需具有行政主体资历，另一方必需具有民事行为才干；职权要件，即签署行政合同的行政主体必需具有决议行政合同主导性权益内容的相应法定职权；内容要件，即行政合同的内容必需合法、适当、真实，合法是指行政合同的主导性权益内容必需具有法定的根据，符合法律规范，法无明确规定不得随意设置和限制相对人的权益和义务，表达“行政活动必需有法律根据的法律保管原那么，适当是指行政合同的

20、从属性权益必需公正、合理，符合实践，不得畸轻畸重，不得显失公平，真实是指行政合同达成的合意必需是双方真实的意思表示，不是在受欺诈或艰苦误解的情况下签署；程序要件，即行政合同的签署必需符合法定的程序，违反法定程序签署的行政合同是无效的行政合同，如必需采取招标的方式签署的行政合同未采取招标方式那么无效；方式要件，即行政合同必需具备书面方式，不能是口头方式。总之行政合同必需同时具备上述要件才具有效能。 6、行政合同的违约责任 行政合同违约是指行政法律主体违反行政合同的商定，损害受法律维护的行政合同关系的行为，它包括四个方面的要件：主体要件即只限于签署行政合同的行政主体；客观要件即违约方必需具有客观过错；客体要件即行政合同关系；客观要件即只需有违约行为，不论有无损害现实均构成违约。行政合同违约责任其性质是行政责任，它是以严厉责任为归责原那么，即只需出现违约行为，就推定存在客观过错，如举不出免责的理由证据便应承当违约责任。行政合同违约的后果可从两方面论述：对于相对方违约，由于行政优益权的存在，行政主体不仅可要求其继续履行，还可以对其进展行政制裁；对于行政主体违约假设涉及合同主导性权益义务，由于此多系公共利益和公法权益，相对方只是私法权益，在未违反合法性原那么和公平原那么的前提下，相对方只能要求行政主体进展赔偿而不能要求继续履行，且赔偿范围只能是现实利益的损失而非等待利