监视居住的废除

1、论监视居住制度的废除【摘要】：随着时代的变迁，社会经济的发展，各种新型犯罪层出不穷，监视 居作为我国刑事诉讼法规定的一种特有的强制措施，其生存土壤已经消失殆尽， 在立法上与实务执行中也是步履维艰，鉴于此，本文建议废除监视居住制度，学 习西方德国、意大利的作法，引入暂缓逮捕制度、住所逮捕制度。【关键词】：监视居住废除暂缓逮捕制度监视居住是我国刑事诉讼法规定的一种强制措施，也是一种特有的强制措 施，具有中国特色，其强制程度介于逮捕和取保候审之间，可以说它的设立有着 良好的初衷，但是，这样一种制度却在实践中被异化成“四不像”，首先，部分 地方在使用监视居住制度时走了极端，形同拘留、逮捕，造成变相羁押

2、；其次， 很多地方基于有效利用司法资源的考量，监视居住被形同虚设。在实践中，监视 居住制度面临着困境。事实上，关于监视居住制度的存废问题，早在1996年刑 事诉讼法修订时就曾存在较大分歧，最终立法机关采纳了保留监视居住制度的 观点。当前在刑事诉讼法再修改过程中，学界对监视居住问题仍然争论不休， 达不成共识，归纳起来，大致有三种观点：第一种观点认为应保留监视居住制度; 第二种观点是在第一种观点基础之上形成的，认为在保留监视居住同时应对其进 行修改；第三种观点认为应取消监视居住。基于制度生存基础、理论存在层面、实践执行困境三个角度，笔者同意第三 种观点，此次刑事诉讼法修改应当废除监视居住制度。一社

3、会转型：监视居住存在土壤消失殆尽这项具有中国特设的强制措施的适用前提是犯罪嫌疑人、被告人有固定的住 处。创设这项制度的目的是为交不起保证金有找不到保证人的犯罪嫌疑人、被告 人提供一条出路，因为他们还尚不符合拘留、逮捕的条件。可以看出设计这项制 度的原意是很好。可是，在高度流动的社会中，没有固定住处的“流民”已经是 犯罪的主力军。改革开放30年来，中国的东南沿海地方得到了迅速发展，这些 成就离不开内陆地区大量农民工的涌入，这些寄生在五湖四海的陌生人社会的农 工民为城市的发展做出了了杰出的贡献，但是这也带来些许问题。这些农民工一般情况下交不出高额的保证金，另一方面在不符合逮捕、拘留 条件，这个时候

4、监视居住却上不了位，原因如下：第一流动人口难以提供固定住处。“固定住处”是指犯罪嫌疑人、被告人 在办案机关所在的市、县生活得合法住处，居无定所的人实施犯罪经常打一枪换 一个地方，监视居住要求犯罪嫌疑人、被告人有稳定的居所，这些农民工大多数 是在大城市租住，流动性比较大，很难形成“经常的、稳定的、固定的”居所， 这样就无法监视居住没办法开展。第二刑事诉讼法第57条，明确被监视居住人义务，未经执行机关批准 不得离开所居住的居所；公安机关办理刑事案件程序规定，明确监视居住只能 在犯罪嫌疑人、被告人住处或者指定的居所（无固定住处的）执行，不得建立专 门的监视居住场所对犯罪嫌疑人、被告人变相羁押，不得在

5、看守所、行政拘留所、 留置室或者公安机关的其他工作场所执行监视居住。实践中，有些地方认为既 然犯罪嫌疑人、被告人没有固定的居所，就将犯罪嫌疑人、被告人集中于特定场 所，地点往往选择在便于控制的地方，派人轮流看管，同吃同住，昼夜监视，犯 罪嫌疑人、被告人不得外出，成为变相监禁；对此，2009年5月与10月，中 央政法委与公安部分别下发关于加强办案安全防范工作防止涉案人员非正常死 亡的规定，严禁在办案场所、办公场所或者宾馆、酒店、招待所等其他场所执 行监视居住措施。笔者认为，制度本身的规范分析固然重要，但制度后的生存土壤更加值得研 究，没有制度环境的支撑，制度架构再精巧也不过是建立在沙滩上的大厦，

6、经不 起海浪的拍击。美国社会法学家庞德曾说：“法律扎根于这个普遍的社会丛结与 它的意识形态中，为自己发展出某些基本假定，以便建立一个法律可以在其中生 长的形态或架构。不过这些假定并不固定，一旦社会变了，它们也就变了。”监 视居住是计划经济体制为社会载体、以限制流动的户籍制度为依托所创立的具有 中国特色的强制措施，曾经为保障刑事诉讼的顺利进行发挥了重要的作用。在当 今中国改革开发大环境中，跨区域生产资料和劳动力可以自由流动，户籍再也不 是人们自由迁徙的羁绊。传统的封闭的亲情社会，所谓的张家村、李家大队已不 复存在，旧有的封闭式社会的结构已经完全被打破，因此流动社会就彻底废除了 监视居住制度的生存

7、土壤，试想，没有土壤的花儿会开吗，没有根基的制度还有 存在的必要吗。二监视居住立法存在的窒窟监视居住的立法定位并不清楚。监视居住措施是取保候审和逮捕这两项强制 措施之间的缓冲机制，对于人身自由的限制强度大于取保候审，弱于逮捕，笔者 选取比较的角度，拿监视居住与取保候审、逮捕进行比较，来探讨监视居住立法 上存在的问题。第一，监视居住与取保候审的区别。（英）丹尼斯罗伊德：法律的理念张茂柏译 新星出版社2005版第168页1监视居住限制程度更加严厉：根据刑事诉讼法的规定，监视居住对犯 罪嫌疑人、被告人人身自由的强制程度明显较取保候审严厉。对比刑事诉讼法 第56条关于被取保候审人的义务的规定与第57条

8、关于被监视居住人的义务的规 定，被监视居住人不得离开居所，而被取保候审人不得离开所居住的市、县；而 且被监视居住人还多出一项义务：未经执行机关批准不得会见他人。2违反监视居住义务后果更加严厉：刑事诉讼法第56条关于被取保候 审人的义务的规定与第57条关于被监视居住人的义务的规定，两者在处理上也 有轻重的不同：被取保候审人，如果违反法定义务，已交纳保证金的，没收保证 金，并且区别情形，责令犯罪嫌疑人具结悔过、重新交纳保证金或者监视居住、 予以逮捕，处理手段具有多样化；而被监视居住人如果违反法定义务，情节严重 的，予以逮捕，处理手段是唯一的。3刑事诉讼法第58条，明确两者在期限上不同，取保候审是1

9、2个月， 监视居住是六个月。取保候审比监视居住期限长很多，也恰好反证了监视居住对 行为人的利益影响比取保候审大的多；同时，刑事诉讼法没有规定取保候审 与监视居住的期限能折抵刑期，但是，若因长时间地将犯罪嫌疑人限制在诸如酒 店宾馆或审讯室等固定居所里被认定为变相羁押的情形，根据最高人民法院关 于监视居住期间能否折抵刑期问题的答复的规定，该期限则应当折抵刑期，这 反过来可以理解为监视居住对于被监视对象的限制已经相当严重了，否者也谈不 上折抵刑期，也不会允许折抵刑期。显然，监视居住与取保候审这两种强制措施在强制程度上的区别是明显的， 而我国刑事诉讼法第51条规定监视居住与取保候审适用相同的条件，将两

10、 项强制程度完全不同的措施针对相同的对象展开，确实是有问题。另外可以反过 来理解，既然监视居住可以解决的对象，取保候审用一种更加宽恕的方式就解决 了，而且对犯罪嫌疑人、被告人的人权保障更加有力，侵犯更加少，显然在公安 司法机关在选择的时候更多会采用取保候审，监视居住没有适用的必要。第二监视居住与逮捕的区别笔者曾多次拿监视居住与逮捕进行比较，发现两者之间的区别，实则根本就 不是区别，恰恰相反，立法者把监视居住从头到位制定的与逮捕完全一样。1刑事诉讼法第56条明确监视居住的义务是相当苛刻的，未经执行机 关批准不得会见他人，不得离开所居住的住所，这些条件也就说明监视居住基本 也就等同与逮捕，试想犯罪

11、嫌疑人、被告人没有得到批准的情况下，不能会见他 人，不能离开所居住的住所，这正好就等于他被拘捕情况下的受到的限制，没有 不同，不能会见他人且不能离开所居住的住所，就是与拘捕一模一样。2刑诉解释第96条明确监视居住由公安机关负责执行，是在犯罪嫌疑 人、被告人居所进行，实务中一般是有当地的派出所排除大量警力来执行。在这 种情况下，派出所要派员监督被监视居住人遵守监视居住期间其应当遵守的义 务，而且监督犯罪嫌疑人、被告人的内容如上述分析与拘捕一样，那反倒不如给 他拘捕起来，节约司法资源，避免浪费。由此，可以看出，既然监视居住与逮捕情况下犯罪嫌疑人、被告人所受到的 限制，所承担的义务没有什么大的不同，

12、何必劳民伤财去进行监视居住，比较理 想的方式就是废除监视居住，其已经没有存在的必要，直接采用拘捕。综上所述，监视居住是一项既可以被取保候审所代替的制度，又是一项可以 被逮捕代替的制度，是向两边都站队正是这种法律规定，导致对监视居住制度的 定位不清晰，违背了立法原意（介于取保候审与逮捕之间），因此其已经没有存 在的必要，应挥刀弃之。三监视居住在实践中无法走出困境部分地方在使用监视居住制度时走了极端，形同拘留、逮捕，造成变相羁押； 还有很多地方基于有效利用司法资源的考量，监视居住被形同虚设。监视居住制 度的可操作性不强。第一，立法不详难以有效规范执法由于立法上对监视居住的定位不清不详，直接导致该制

13、度在实践的困局。监 视居住的特点是对犯罪嫌疑人的行动自由进行一定限制，但是对被监视居住者的 人身自由究竟应该限制到什么程度，被监视居住者到底有多大的活动范围，范围 大了，无法监视，等于“放虎归山”；范围小了，则成了变相羁押；同时，被监 视居住者在活动范围内又有多大的自由度，监视居住的强度到底是更接近于取保 候审，还是更接近于逮捕，对于这些重要的技术问题，由于立法上对监视居住的 定位不清，实践中因缺乏参照标准而难以准确把握其强度，由此导致实务中对被 监视居住人进行变相羁押。第二司法资源有限压缩监视居住适用空间对公安机关而言，由于担负着治安和刑侦双重责任，警力资源十分紧张。公 安机关对完全限制人身

14、自由的刑事强制措施（拘留、逮捕）设有专门的机构（看 守所、拘留所）和人员，但对并未完全限制人身自由的刑事强制措施（监视居住、 取保候审）却没有设立专门的业务机构来履行执行之职。在这种情况下，当地派出所必须排除大量警力去犯罪嫌疑人、被告人的居所 执行监视居住，这样就带来一个实际问题，随着我国经济发展水平的不断提高， 各类犯罪也是层出不穷，而相关的警力不仅没有增长，还因为各类新型的犯罪得 到分散，尤其是一线基层警力是相当吃紧，如何能使有限的司法资源得到合理配 置，这就是一个难题，许多基层地方在面对此难题时，无外乎就是两种处理方式： 首先，不采用监视居住，走“两头”，采用取保候审或逮捕来解决问题；其

15、次，进行集中关押，集中统一监视，这样就明显容易变成变相羁押。以上两种方式， 要么为立法所禁止，要么是对犯罪嫌疑人、被告人人身权利的严重侵犯，因此都 不可取。所以，在司法资源有限的情况下，采取监视居住无疑是不可行的。第三监视居住有损案外人利益监视居住是在被监视居住人的居所进行，在混合居住的情况下，监视居住的 执行必然导致侵犯混合居住人的人身权利，所谓“混合居住”是指犯罪嫌疑人、 被告人跟其他人居住在同一住所，如“中心家庭”或“核心家庭”（目前我国把 家庭成员只有父母子女的称之为“中心家庭”或“核心家庭”）、单位集体宿舍、 与他人合租的住所。在混合居住中，为了防止被监视居住人妨碍诉讼顺利进行， 必

16、然要对混合居住人实施监控，混合居住人的人身权利得不到保障。这样必然容 易造成对案外人隐私权的破坏，造成对案外人言论自由的侵犯，言论自由权是公 民的宪法性权利，而公安机关在执行监视居住的时候执行的是诉讼权利，用诉讼 权利去对抗公民的宪法性权利，这就是纯粹的以卵击石，也是要不得的。四、监视居住废除后替代性措施构想：暂缓逮捕制度羁押，作为一项长时间限制犯罪嫌疑人、被告人人身自由的强制措施，其对 犯罪嫌疑人、被告人的生活权益侵害极大，基于此，各国均对羁押适用的具体方 式作了一定的变通处理，其中比较典型的就是德国的“延期执行逮捕”制度和意 大利的“住所逮捕”制度。所谓“暂缓逮捕”制度，暂时逮捕，也称为暂

17、时拘留。采取这一措施的目的 通常被认为是为了使检察官或警察能够开始对犯罪嫌疑人进行侦查，否则犯罪嫌 疑人可能逃跑或者毁灭罪证，被暂缓执行逮捕之人承担以下义务：1责令定期在 法官、刑事追诉机关或者由他们所指定的部门地点报到，2责令未经法官、刑事 追诉机关许可，不得离开住所或者居所或者一定区域，3责令只能在特定人员监 督下可离开住宅，4责令被指控人或者其他人员提供适当的担保。4不得与共同 被指控人、证人或者鉴定人建立联系。否则，法官应当决定执行逮捕令。意大利的“住所逮捕”制度与此类似。根据意大利刑事诉讼法的规定， 在实行住地逮捕的决定中，法官规定被告人不得离开自己的住宅、其他私人居住 地、公共治疗

18、场所或扶助场所。在必要时，法官限制或者禁止被告人与其他非共 同居住人或非扶助人员进行联系。处于居住地逮捕状态的被告人被视为处于预防 性羁押的状态。如果被告人不能以其他方式满足基本的生活需要或者陷于特别困 难的境地，法官可以批准他在白天离开逮捕地，在严格的时间限度内设法满足上 述需求或者进行有关工作。张禄兴：论我国监视居住制度的改革和完善福建论坛一一人文社会科学版2010年第9期 第163页卞建林、刘玫主编：外国刑事诉讼法学中国政法大学出版社2008年版第205页王以真主编：外国刑事诉讼法学北京大学出版社2004年版第266页对比我国刑事诉讼法规定的监视居住制度与上述延期执行逮捕制度和住 所逮捕制度，可以发现，两者在对嫌疑人、被告人的人身强制程度方面存在着一 定的相似性。可以说，我国的监视居住原本可以发挥类似于延期执行逮捕制度和 住所逮捕制度的“淡化”羁押强制效力的功能，但是，由于立法者对监视居住的 功能定位不清，将监视居住作为取保候审的补充措施而非逮捕的配套性制度，因 此在客观上未能实现这一目的和功能。为此，笔者建议，以“暂缓逮捕”制度代 替监视居住，从而将其更换为逮捕的一项配套性或替代性措施。这样做的一个最 直接的好处就是可以解决此前关于监视居住定位不