姚 莉、王 方：我国羁押替代性措施设计之革新(共35页)

1、 姚 莉、王 方：我国羁押(jy)替代性措施设计之革新文章(wnzhng)来源：法商研究2014年第2期【内容提要】羁押替代性措施作为刑事强制措施的重要组成部分，是刑事诉讼(xn sh s sn)中各种非羁押性方法的总称，其制度功能在于限制审前羁押的适用，从而达到人权保障的价值目标。2012年修订的中华人民共和国刑事诉讼法对我国羁押替代性措施的设计进行了一定程度的完善，但并未从根本上改变其适用的困境，对此，应当因应羁押替代性措施适用的国际趋势，从理念、原则和程序等方面进行优化。【关键词】羁押替代性措施权利化司法化比例原则 刑事强制措施是刑事诉讼程序中的重要制度之一，因而，刑事强制措施的适用目的

2、就与刑事诉讼目的具有内在的一致性，均是致力于实现惩罚犯罪与人权保障的双重价值目标。特别是在程序正当理念之下，羁押替代性措施作为刑事强制措施的重要组成部分，将更多地担负着实现诉讼程序保障人权的重任。这是因为，一方面刑事诉讼体现了国家与公民之间的冲突和紧张关系，而这种冲突在强制措施适用的过程中表现得尤为激烈；另一方面，“刑事强制措施，直接关系到每一个公民的人身权利和财产权利，一个国家法治进程如何，法治文明包括司法文明的程度如何，往往集中体现在该国家公民的人身权利、财产权利能否得到法律保障”。而从我国的司法实务来看，由于羁押措施适用的普遍化，导致羁押替代性措施的人权保障功能无法发挥，审前程序中人权保

3、障状况令人担忧。在这一背景下，对禀赋人权保障理念的羁押替代性措施进行科学而符合国情的制度化改造，从而建立起体系科学、层次分明、功能完备的刑事强制措施制度体系，使羁押替代性措施与羁押措施两者互为补充，相得益彰，更好地发挥强制措施程序保障和人权保障的功能，既是完善我国刑事诉讼制度、推进我国法治国家建设的需要，也是贯彻落实国际人权保护公约与我国宪法所确立的人权保障原则的必然要求。一、我国羁押(jy)替代性措施设计的新发展与存在的问题（一）羁押(jy)替代性措施设计的新发展一般而言，依据刑事强制措施对公民人身自由所干预程度的不同，可将其分为羁押措施和羁押替代性措施两种。羁押替代性措施是“以代替羁押之适

4、用而实现(shxin)程序保障目的的各种非羁押性方法的总称。其意义主要表现为：在保障诉讼程序有序进行的前提下，以限制人身自由的非羁押性方法来代替对人身自由的剥夺，以减少羁押的适用”。为更好实现人权保障，2012年新修订的中华人民共和国刑事诉讼法（以下简称新刑事诉讼法）在羁押替代性措施的制度设置上，无论是在价值取向方面，还是在适用条件、适用程序以及监督制约机制等方面都有了长足的进步。这既是对国际社会人权保障呼声不断高涨的回应，又是对国际人权保护公约中关于人权保障原则的贯彻与落实；既反映了对我国法律传统所存在的“重实体而轻程序”、“重打击而轻保护”等痼疾的深刻反思，又体现了对司法实践中所存在的“高

5、羁押率”、“不当羁押”、“超期羁押”等侵犯人权积弊革除的决心。刑事诉讼立法的新发展对保证刑事诉讼活动的顺利进行，依法打击犯罪和保障人权都具有极为重要的意义。具体而言，新刑事诉讼法对羁押替代性措施的发展完善主要表现在以下几个方面：1在价值取向上，重塑了人权保障的重要性。在刑事诉讼的目的之中，“既包含着惩罚犯罪的思想，又包含了人权保障的重要理念，二者相互联系，不可分割，并统一于我国刑事诉讼活动的全部过程，包括在刑事强制措施的适用中”。然而，由于受“国家刑罚主义”观念的影。向，我国以往的刑事司法活动过度强调犯罪打击职能而忽视了对人权的保障，尤其是被追诉人权利的保护。在强制措施的适用上，从方便国家专门

6、机关的工作需要出发，“倾向于选择更严厉的手段，或者在同一种手段的裁量幅度范围内选择上限幅度”，导致羁押措施的高适用率和不当羁押情形的出现，从而衍生了一系列侵犯人权的问题。为解决此问题，新刑事诉讼法一方面将保障人权纳入其总则部分，从总体上重塑人权保障的法治思想；另一方面，还明确将监视居住界定为羁押的替代性措施，同时扩大了取保候审的适用范围，以期增加羁押替代性措施在审前程序中的适用范围，更好地达到人权保障的目的。2在适用条件上，细化了取保候审与监视居住的条件，使之更具操作性。在取保候审的适用上，新刑事诉讼法不仅明确规定了适用取保候审的四种情形。还进一步从以下几个方面完善了保证金制度，以规范保证金制

7、度的运行：保证金的数额应当综合考虑被追诉人的个人经济状况、社会危险性、案件的性质、情节以及可能判处的刑罚等因素加以确定，不得过高或过低，客观上增强了保证金制度对被追诉人的约束力；明确规定保证金的收取和返还方式，防止司法机关对保证金不当处置情形的发生，以保障被取保候审人的合法权益。在监视居住的适用上，新刑事诉讼法一方面将监视居住制度与取保候审制度区别开来，规定了与取保候审不同的适用条件，肯定了监视居住制度自身所具有的独特价值；另一方面，为保障监视居住的实效性，增设了监视居住执行方式。如规定公安机关可以采取通信监控、电子监控、不定期检查等方式依法对被监视居住人进行监督；增加了被监视居住人应当将护照

8、等出入境证件、身份证件、驾驶证件交执行机关保存等限制性规定。3在适用程序上，强化了制度的操作性规范。这主要体现在监视居住制度中对指定监视居住执行场所的程序性规范。为防止司法实践中监视居住制度异化为“准羁押”而成为变相控制、剥夺被追诉人人身自由的手段，新刑事诉讼法严禁公安司法机关在专门的羁押、办案场所执行监视居住。监视居住原则上应在被追诉人的住所进行，无固定住所的可以在指定的居所进行。同时，考虑到指定监视居住对被追诉人的人身自由限制较大，新刑事诉讼法规定了执行机关的通知和告知义务以及指定监视居住刑期折抵制度，以切实保障被追诉人的合法权益。4在约束机制上，完善了监督制约程序。侦查机关与犯罪嫌疑人之

9、间的关系，实际上不过是政府与个人之间在法律上和现实中的关系在刑事程序中的延伸和具体体现。对政府的强制侦查权力的适当行使，决不能寄希望于一个个具体的侦查官员的“善意”或者道德操守，而必须依法限权、以权限权。在依法限权方面，为加强对羁押替代性措施的制约，新刑事诉讼法第73条规定了检察机关对指定监视居住的决定和执行是否合法进行法律监督的制度；第9397条分别规定了检察机关对捕后羁押的必要性进行审查的制度，被追诉人及其辩护人申请变更强制措施制度，公安司法机关发现采取强制措施不当的应及时予以撤销或者变更制度，以及采取强制措施法定期限届满、予以释放、解除或者变更强制措施制度等。在以权限权方面，新刑事诉讼法

10、第115条赋予了当事人和辩护人、诉讼代理人、利害关系人对司法机关及其工作人员不当行为的申诉、控告制度。这些制度的确立有望在一定程度上有效地规范公权力的行使，扩大羁押替代性措施在审前程序中的适用率，从而更好地实现人权保障的目标。（二）羁押替代性措施设计存在的问题由于受传统的过于重视犯罪追诉司法观念的影响，我国羁押替代性措施在立法指导思想和司法适用中存在着以下一些值得反思的问题。1羁押替代性措施定性不准。“按照法律属性的不同，总体而言，审前羁押替代制度可以分为权力主导型与权利主导型两种模式。”在权力主导型模式下，羁押替代性措施通常被视为国家权力的行使方式，通过保障刑事诉讼的有序进行以实现追究犯罪与

11、实体正义之目的。基于此，国家专门机关对是否适用以及适用何种类型的羁押替代性措施拥有几乎不受约束的自由裁量权。与此不同的是，权利主导模式下的羁押替代性措施是作为被追诉人所享有的一项诉讼权利，是刑事诉讼贯彻与落实人权保障理念的具体形式，除法律规定必须适用羁押措施的情形以外，司法机关都应优先适用羁押替代性措施，为此，在立法上确立了“非羁押为原则，羁押为例外”的强制措施适用规则。新刑事诉讼法对强制措施的修改总体上体现了限制适用与适度原则的要求，但采取的仍然是一种权力主导模式下的立法思路，并未明确规定以“非羁押为原则，羁押为例外”，只是针对未成年人这一特殊群体作出了严格限制对未成年犯罪嫌疑人、被告人适用

12、逮捕措施的规定。公安司法机关在是否适用取保候审或监视居住的问题上仍然享有绝对的自由裁量权。换言之，羁押替代性措施的适用仍是公安司法机关的一项权力，而非被追诉人所应享有的权利，这种法律定性上的颠倒错位，仍将限制羁押替代性措施替代功能的发挥，必然会使审前高羁押率、超期羁押现象难以得到有效缓解。2羁押替代性措施的适用程序公正性不足。这首先表现为羁押替代性措施的适用缺乏司法审查机制。刑事强制措施的适用是个人权利与国家权力的冲突和对抗最为激烈的场域所在。为了规范权力，防止公民个人的合法权利遭受国家权力的不当侵害，大部分法治发达的国家和地区都对强制措施的适用建立了司法审查机制。以羁押替代性措施为例，在英美

13、法系的英国和美国，法律均规定犯罪嫌疑人或被告人被逮捕之后，警察应当毫不迟延地将其带至治安法官面前，由中立的第三方治安法官以听审的形式对该被追诉人是羁押或是保释的问题作出裁决。无独有偶，在大陆法系的德国或法国，听审程序虽非必需，但法律也规定了由预审法官对羁押的依据和理由进行全面审查，以决定是否对被追诉人适用羁押替代性措施。而我国目前在适用羁押替代性措施的过程中，是由公安司法机关采取“自我决定、自我审批、自我适用”的行政化的内部决定方式进行的，难以达到制约公权力的目的，导致了司法实践过程中羁押替代性措施适用的不当和混乱，极大地侵害了被追诉人的合法权益；其次，羁押替代性措施的制度设计中缺乏司法救济机

14、制。“无救济便无权利”这一法谚充分说明了权利救济手段的重要性。新刑事诉讼法虽然赋予了当事人等相关权利人申诉、控告的权利，但此种权利在制度设计上因纠正效力的不足而极有可能流于形式，无法发挥权利救济的功能。“司法救济途径的缺失所带来的不仅是被羁押者诉权得不到保障的后果，而且还有法律纠纷的外泻，使得本来属于法律问题的羁押争议越过司法领域，演变成为社会不安定的因素。”3羁押替代性措施适用率低。西方法治发达的国家普遍奉行无罪推定原则。为加大对“法律上推定无罪”之人的保护，刑事诉讼法对剥夺或限制被追诉人人身自由的强制措施的适用进行了严格限制。对人身自由强制力度最大的羁押措施，更是审慎地通过严格的程序将其适

15、用控制在最低的限度之内。基于羁押与羁押替代性措施之间的特殊关联性，无论是英美法系还是大陆法系国家，为扩大审前羁押替代性措施的适用，无一例外地对审前羁押措施进行了制度性规制，这表现在羁押理由的法定性、羁押适用过程的司法性以及羁押决定的可救济性三个方面。正是由于这些制度的构建，极大地减少了不当羁押、超期羁押、非法羁押现象，间接地促进了羁押替代性措施的适用，使得审前羁押替代性措施的适用率总能保持在一个合理的水平上。而我国由于缺乏合理的羁押规制机制，再加上羁押替代性措施定位上的不当、审查程序的行政化和事后缺乏可救济性等原因，最终导致在我国的司法实务中，逮捕措施的适用率要远远高于羁押替代性措施的适用率。

16、根据最高人民检察院提供的近10年逮捕量的数字分析，逮捕率在审前程序中高达85以上。高逮捕率、高羁押率反映了羁押替代性措施适用率的低下问题，同时羁押适用的普遍性和期限的无节制性造成羁押场所人满为患的状况，浪费了有限的司法资源，不利于诉讼过程中的人权保障，同时也与国际人权保护公约、国际刑事司法准则的精神相违背。二、羁押替代性措施设计的国际(guj)趋势（一）羁押替代性措施性质(xngzh)定位的权利化人身自由权是公民所享有(xingyu)的最基本和最重要的人权之一，因而，对人身自由等基本人权的保障程度成了衡量一个国家法治发展和诉讼民主与文明的重要指标。在国际人权保护公约中，对人身自由的保障机制是以

17、权利的形式体现出来的。羁押替代性措施作为羁押的替代性措施被认为是保障人身自由权利不受非法限制和剥夺的重要机制。联合国世界人权宣言第9条规定：“任何人不得加以任意逮捕、拘禁或放逐。”任意，当然包括不得任意设定实体上逮捕或拘禁的条件，也包括不得在程序上任意逮捕或拘禁任何人，即不得违反正当程序。公民权利和政治权利国际公约第9条第3款规定：“等候审判的人受监禁不应作为一般规则，但可规定释放时应保证在司法程序的任何其他阶段出席审判，并在必要时报到听候执行判决。”世界刑法学协会第15届代表大会关于刑事诉讼法中的人权问题的决议第3条规定：“审前羁押在任何情况下都应视为例外情况。”从以上这些有关羁押替代性措施

18、的国际人权准则可知，国际人权保护公约广泛地确立了“非羁押为原则，羁押为例外”的强制措施适用规则。同时，这也是法治发达国家的通行做法，纵观各国的刑事诉讼法律规范，无论是英美法系的英国和美国，还是大陆法系的德国、法国等国，在其诉讼规则中均强调对犯罪嫌疑人和被告人应该优先适用非羁押的缓和性措施，只有在特殊情况下，经严格的司法审查程序对羁押的条件和理由进行充分的论证说明后方能适用羁押措施。也即只要是在适用非羁押性措施能够保证刑事诉讼正常、有序运行的，即不得适用羁押措施（在我国的强制措施中，羁押并非作为一项独立的强制措施，它是拘留和逮捕措施的必然结果），羁押替代性措施的优先适用是作为当事人的一项免受非法

19、和任意羁押的权利而存在的。关于羁押替代性措施的性质存在两种学说，即“权力说”和“权利说”。“在大陆法系的国家中，大多采用权力说，将羁押替代性制度规定于强制措施制度之中，被追诉人或者相关人对适用替代性措施享有申请的权利，但是否适用以及适用何种羁押替代性措施由有权国家机关决定；而英美法系的国家以英美为代表，大多采用权利说，对保释等羁押替代性制度的适用采用准则主义，即只要被追诉人符合法定的条件，国家机关就应当予以适用羁押替代性制度。”从我国相关法律规定可知，我国对羁押替代性措施的适用采取了“权力说”，但从国际人权法的相关规定和立法精神来看，羁押替代性措施应逐步改造为被追诉人的一项权利制度，并确立“非

20、羁押为原则，羁押为例外”的基本理念。（二）羁押替代性措施强制手段的轻缓化伴随着国际人权保护思潮的不断发展和诉讼文明、民主程度的逐渐加深，保障人权和打击犯罪的双重价值目标逐渐被更多的国家所认识和接受，并将其贯穿于刑事诉讼的立法和司法的过程之中。刑事诉讼的目的，不再仅仅是追诉犯罪以实现国家刑罚权，而且还表现在刑事司法的过程中，能否坚持正当程序以实现基本人权的保障，特别是被追诉人的权利保障。在人权保障的理念下，它要求刑罚目的适当和手段的适度，也即诉讼过程中谦抑性原则的贯彻。众所周知，谦抑性原则是随着非犯罪化、非刑罚化的宽缓刑事政策的产生而最初由刑法学者所倡导，并在刑法学研究领域受到广泛关注的。时至今

21、日，谦抑性原则已逐渐成为一项指导刑事立法活动和刑事司法活动的重要准则。其宗旨是为了改变刑事司法活动的刑罚化、滥用强制措施、有罪推定、暴力取证等不当情形，使诉讼活动朝着文明、人道、理性、宽缓的方向发展。羁押替代性措施是保障诉讼活动有序、顺利进行的法定手段之一，在它的适用过程中也应坚持谦抑性原则，力求强制手段的宽缓化和理性化适用，以实现诉讼活动中人权保障和犯罪控制双重价值的动态平衡。从内涵上说，羁押替代性措施的轻缓化包括两层意思：第一，在一国对人身自由所采取的措施体系内，应首先确立优先适用羁押替代性措施为原则、适用羁押性强制措施为例外的指导思想。这既符合国际人权法的立法精神，也与发达国家强制性措施

22、的规定相协调，有利于我国对外开展人权斗争工作。我国2012年修订的刑事诉讼法对强制措施进行了由轻到重的、多元化、层次化的诉讼化改造，从立法层面上基本实现了各个强制性措施之间内在的“逻辑结构和刑事功能的承续性”。其立法原意也是为了实现强制措施适用的轻缓化；第二，在羁押替代性措施内部（在我国主要指的是取保候审和监视居住），应以保证诉讼顺利进行为着眼点，优先适用对公民人身自由权利影响较小的措施。也即国家权力主体应主动依据比例性原则的要求，衡量“手段”与目的之间的关系，使所选取的非羁押性措施达到合法性、适当性和必要性的要求。强调羁押替代性措施手段的轻缓化，也是我国“宽严相济”刑事政策的内在要求。“宽严

23、相济的刑事政策不仅是刑事实体法问题，也是刑事程序法问题。”“宽严相济”刑事政策在打击罪犯，维护社会秩序基础上，强调了权利保障和公平正义，“它既遵循原则性的刑法理念，又包含丰富的人文关怀；既体现出刑法保护社会的功效，又展露了刑法保障人权的机能；既要平衡公平与效率，又要协调秩序与自由”。其核心为区别对待，要求在对被追诉人采取强制措施的时候应当综合考虑被追诉人的社会危害性、主观恶性以及案件所产生的社会影响进行综合考量，以保障诉讼程序有序进行为目标，对不同的涉嫌犯罪行为适用不同的处置方式，以达到通过确保不同个案的公平正义以实现全社会的公平正义。因而，司法主体应深刻领会“宽严相济”刑事政策的内在精神，恪

24、守程序正义和谦抑性原则，在采取强制措施的时候对符合“轻轻”条件的案件，依法主动对被追诉人进行较为宽缓化的约束，实现理性司法、精密司法与宽仁司法。（三）羁押替代性措施适用程序的司法化“在现代的刑事诉讼中，存在着两种不同的价值观，一种是实体真实的价值观，另一种是正当程序的价值观。如何妥善处理二者之间的冲突，乃是现代刑事诉讼制度的核心问题。”在实体真实价值观下，强调刑事诉讼活动各阶段以追求发现案件事实真相为目标，侦查、公诉、审判等制度是为发现案件的真相而设置，只要能有益于这一目标的实现，采取何种方法与何种强度的手段在所不论，这就漠视了程序正义，忽视了犯罪嫌疑人、被告人的人权保障。那么在人权保障呼声不

25、断高涨、很多国家通过国内立法的形式对人权加以确认并给予最大力度保护的今天，仍一味坚持实体真实的价值观就显得不合时宜。正义不仅需要实现，而且要以看得见的方式实现，因而应当坚持正当程序的价值观。即在诉讼活动的各阶段不仅要实现查明案情、打击犯罪这一价值目标，而且要兼顾公平与正义，在查明案情的过程中，实现人权保障的另一价值目标。羁押替代性措施的适用，是为了国家机关查明案情，保证诉讼活动的顺利进行以追诉犯罪，但它本身也会对公民人身权利和自由进行一定限度的限制，若是使用不当，极易侵害被追诉人的合法权利。在我国刑事司法过程中，为防止逮捕措施的不当使用，侵害被追诉人的合法权利，法律设置了相应的制约机制。那么，

26、对羁押替代性措施的适用是否就无须进行司法审查了呢？国际人权保护公约确立了无罪推定原则，其中公民权利与政治权利国际公约第14条第2款规定：“凡受刑事控告者，在未依法证实有罪之前，应有权被视为无罪”。强制措施适用的正当性基础也仅仅在于国家为维护社会秩序和统治基础依照正当程序对公民权利进行一定限度的限制和剥夺，因而就本质而言，强制措施是为保障诉讼活动的顺利进行而对“法律上无罪之人”所采取的临时性、预防性的措施，本身并不具有刑罚执行制度的惩戒性功能，因此，在犯罪嫌疑人或被告人被最终判为有罪之前，对公民人身自由进行限制或剥夺的行为就更应当审慎，无论是羁押性强制措施还是羁押替代性措施适用的合法性和合理性都

27、应当纳入司法审查的范围，这也是法治精神的应有之义。在人权保障视野下，司法审查制度也是一种权利救济机制，其目的在于当公民的合法权益受到国家权力的不当侵害之时，为公民提供获得司法救济的机会与权利。“救济性权利即对国家追诉机构、裁判机构所作的行为、决定或裁判，要求另一机构予以审查并做出改变或撤销的程序性权利。”程序性权利对保障公民个人权利，抵御国家权力的不当侵害具有极大意义，因此，为规范羁押替代性措施的适用，应改变当前羁押替代性措施行政化的内部决定机制，防止羁押替代性措施适用的恣意性而出现羁押替代性措施原始适用难、变更适用不易，致使大量本该通过羁押替代性措施的适用而解除羁押之痛的被追诉人深陷羁押牢笼

28、之中。故有必要将羁押替代性措施也纳入到司法审查的轨道上来。三、我国羁押(jy)替代性措施设计的优化在职权主义诉讼模式之下，我国的刑事诉讼曾经片面强调打击犯罪而忽视了人权保障，因而，“在刑事强制措施的改革中，要适度贯彻国际人权公约的精神，树立惩罚(chngf)犯罪与保障人权并重的理念，以无罪推定原则为基石，以比例原则为改革的度量器，切实缓解司法实践中未决羁押率居高不下，超期羁押以及变相羁押的现状，根治以捕代侦、久侦不决等顽疾(wn j)，促进刑事强制措施制度的价值均衡，完善刑事诉讼法体系的合理构建”。(21)具体来说，在对羁押替代性措施进行诉讼化改造的时候，应以羁押替代性措施设计中权利化、轻缓化

29、和司法化的国际发展趋势为导向，坚持无罪推定、人权保障和比例原则的理念，着重强化羁押替代性措施制度设计中的人权保障功能，力促实现刑事强制措施犯罪预防与人权保障双重价值取向的动态平衡；在具体的制度构建上，须以我国现行的法律政治制度为基础，同时借鉴与吸收他国的先进经验，并实现本土化的改造，以求从根本上治愈我国传统诉讼模式下所产生的司法痼疾。具体而言：（一）重塑我国羁押替代性措施设计的指导理念1无罪推定理念。贝卡利亚在论犯罪与刑罚一书中提出，在没有作出有罪判决之前，任何人都不能被称为罪犯。这是有关无罪推定原则最早的论述，后经不断发展，无罪推定原则也成了现代刑事诉讼的基本原则。无罪推定原则是为保障被告人

30、权利而设定的。“它不是对被告人作出的无罪判定或终结性结论，而是对他在刑事诉讼中所处地位的保护性规定；它要求被追诉者在诉讼过程中拥有一系列与指控方对抗所必需的程序保障。无罪推定原则为被追诉者充分行使诉讼权利奠定了坚实的法律基础。”(22)无罪推定原则强调对人权的保护，在刑事司法过程中，不仅要保护被追诉人法律所赋予的各项宪法性权利，同时还应赋予其一定的程序防御权和司法救济权。具体到强制性措施，无罪推定原则要求：“任何人不受任意的逮捕或拘禁；应当遵循羁押是例外，一般情况下应适用羁押替代性措施的原则；无论羁押与否，犯罪嫌疑人、被告人的辩护权、公正审判权等基本诉权应该得到保障。从法律逻辑关系看，无罪推定

31、在诉讼中的应用，应当可以推导出对公民自由权的保障，包括对保释权的确认，对广泛适用人身羁押措施的限制，以及对强制措施的司法审查”。(23)目前，新刑事诉讼法实施刚过1年，对其能否解决司法实践中长期存在的高羁押率、超期羁押、变相羁押等顽疾以及与此相对的被追诉人审前适用羁押替代性措施难、缺乏权利保障和司法救济的老问题还有待时日检验。除去立法层面的问题，关键之处还在于法律的执行。“徒法不足以自行”，即使是制定完备的法律，其能否达到预期的效果还有赖于法律能否得到良好的贯彻执行。因而，司法机关及其工作人员在日常的工作中，应自觉树立无罪推定的理念，坚持我国刑事诉讼法对刑事强制性措施所设置的层次化、梯度化的要

32、求，遵守“非羁押为原则，羁押为例外”的刑事强制措施适用规则，对被追诉人采取刑事强制性措施的时候，依据被追诉人所涉嫌犯罪的性质、情节、人身危险性等各种情况综合考虑，切实保护好被追诉人的各项程序性权利。2人权保障理念。在无罪推定原则下，注重人权保障成为必然。在刑事诉讼领域，加大人权保障力度，特别是处于弱势的被追诉人的权益保障力度是国际化的趋势，是现代诉讼民主、文明的内在要求。现如今，保障人权与打击犯罪已经逐渐成为各国刑事诉讼活动的双重价值追求。诚如学者所言：“近代刑事诉讼的出现，在本质上可以说是人权思潮及人权活动的果实，国家司法机关只有在充分保障人权的前提下开展打击犯罪的诉讼活动，才具有正当性。”

33、(24)新刑事诉讼法在继2004年“人权保障”入宪之后，第一次将尊重和保障人权写入总则，同时，通过对证据制度、侦查措施制度、辩护制度的修改，彰显了增强人权保障的立法宗旨，体现了刑事司法活动追求犯罪惩治与人权保障平衡的价值取向。因而，司法工作人员应抛弃传统的“重打击轻保护”、“重实体轻程序”观念，树立“人权保障”的观念，确立被追诉人的诉讼主体地位。在刑事诉讼程序中，被追诉人是作为诉讼主体而存在的，自身亦承担着一定的诉讼职能，因而应当对其法定的诉讼权利进行保障，具体到强制措施的制度完善方面，应该建立羁押替代性措施适用的司法审查机制，改变以往的内部性、行政化的审批程序。同时，加大司法救济力度，这也是

34、程序正义的内在要求。3比例原则。上文已经述及，在国际人权思潮和诉讼民主、文明进程的影响下，刑事诉讼过程中公权力主体的诉讼行为要符合谦抑性原则内在的“内敛”和“轻缓化”要求。为此，应该从以下三个方面关注强制措施适用中比例原则的贯彻：第一，目的性。这就是要求“刑事强制措施目的或预期功能在于保障刑事诉讼活动的顺利进行，在性质上属于预防性或保障性措施，而不是惩戒性措施”。(25)与此相对照，不少司法工作人员将刑事强制措施当作对被追诉人的惩戒，过度适用羁押措施，就是对刑事强制措施功能理解的偏差而导致的异化，这种异化是导致高羁押率的出现和羁押替代性措施在实践中不被采用或很少被采用的重要原因之一。“未决羁押

35、的惩罚性必然带来羁押适用的普遍性和羁押期限的无节制性”，(26)有悖于非羁押强制措施的目的性价值要求。第二，必要性。这就是要求针对相对人的人身危险和社会危险性程度，基于目的性价值追求，以确有必要性作为应否适用强制措施的考量标准。第三，相称性。通过维护秩序价值与程序正当性价值的博弈，把握公民权利与社会公益之间的合比例或均衡关系，当存在数种同等有效的强制措施时，选择对公民权利限制或侵害最小的一种。（二）强化羁押替代性措施设计中的人权保障功能1完善羁押替代性措施决定过程中的审查机制。权力具有天然的扩张性特点，不受监督与制约的权力必然导致腐败，进而侵犯人权。“法律的运行需要国家权力的保障，而国家权力的

36、参与又会带来侵害公民合法权利的危险性。因此，保障公民权利的关键在于建立有效的监督制约机制，确保权力在法律规定的范围内运行，既不能因怠于行使权力而使公民的权利得不到应有的保障，又不能超越权限而使公民的自由受到侵害。”(27)从应然的角度讲，羁押替代性措施的性质应定位于公民所享有的诉讼权利，其功能应更多地体现为对审前程序中被追诉人的权利进行保障。但是，在我国现有法律制度下，羁押替代性措施更多地呈现出“权力”的属性。基于此，为保障人权和限制权力，需要我们将羁押替代性措施纳入法律监督的轨道中来。新刑事诉讼法在延续1996年刑事诉讼法所确立的由检察机关对公安机关决定适用逮捕的行为进行审查批准制度之后，新

37、增了对捕后羁押必要性进行审查和对指定监视居住的决定以及执行的合法性问题实行监督的规定，但这种规定并未改变羁押替代性措施适用中所存在的制度性硬伤，即“没有将其他剥夺或限制公民权利的措施纳入审查范围，如公安机关适用取保候审、监视居住、拘留、扣押、冻结措施”。(28)而且，在羁押替代性措施决定适用的运行机制上，是由公安司法机关以内部程序，经机关负责人批准而决定适用的，并不受第三方主体的制约，是一种典型的行政化的决定方式，这种状况势必导致权利人和其他相关人对适用羁押替代性措施申请权和变更权的弱化，也将无法根治司法实践中高羁押率的现象。因而，在以后的刑事诉讼立法中，应主动适应羁押替代性措施适用程序“司法

38、化”的趋势，将非羁押性措施纳入法律监督的范围，确定由检察机关对羁押替代性措施开展适用前的合法性审查和适用中的“必要性”审查。2扩大权利行使范围与救济渠道。为规范公权力的行使，实现刑事诉讼活动中权力和权利的平衡，实现打击犯罪和人权保障的诉讼目的，赋予公民更多的诉讼权利不失为一个好的路径选择。“一个发达的法律制度经常会试图阻止压制性权力结构的出现，而它所依赖的一个重要手段就是通过在个人和群体中广泛分配权利以达到权力的分散和平衡。”(29)因此，将羁押替代性措施进行“权利化”和“宽缓化”改造就成了我们的不二选择。“赋予被害人、犯罪嫌疑人、被告人更加广泛的诉讼权利，切实保障人权。诉讼权利的充分享有和行

39、使是被害人、犯罪嫌疑人、被告人程序主体性地位的现实保障，如果被害人、犯罪嫌疑人、被告人不能享有一个被追诉者应当享有的充分的诉讼权利，则无疑是对其程序主体地位的否定和抹煞。”(30)为此，我国应该认真贯彻“国家尊重和保障人权”的宪法精神，明确“羁押为例外，不羁押为原则”的规定，同时赋予公民以相应的司法救济权。为强化对公民权利的司法救济，新刑事诉讼法第115条规定，当事人等对司法机关及其工作人员采取强制措施法定期限届满，不予以释放、解除或变更的，有权向该机关申诉或控告。该项权利是否能使公民在权利受损后获得切实有效的司法救济？这是法律给予公民的“真金白银”还是“空头支票”？通过对法条后文的分析可知，

40、法律虽规定了检察机关对当事人及相关人的申诉、控告应当进行审查，情况属实的，通知有关机关予以纠正。但是立法上却没有进一步规定相关机关在不予以纠正的情形下，应该承担何种不良后果的制裁性措施，即当有关机关拒不纠正错误，检察机关又当采取何种措施以确保所通知的内容被依法履行？这种情况同样出现在新刑事诉讼法第47条、第55条、第73条、第93条、第173条等法律监督条文中。一般来说，一个完整的法律规范应由三部分构成即：假定、处理和制裁。没有制裁的处理只能是建议和忠告，不具备法律权威和约束力。因为缺乏程序性制裁制度，公安司法机关违反刑事诉讼法的规定，很少需要承担被制裁的不利后果，刑事诉讼法试图通过法律监督制

41、度以达到对公民进行有效的司法救济的规定就可能被架空，监督也就成了空对空的呐喊，根本无法达到预期的效果。因而，需要我们在以后的立法或司法解释中，对司法机关及其工作人员不接受检察机关监督性建议的行为设置相应的制裁性措施，明确规定其违反法律程序的不利后果，以保障法律监督的实效，确保公民司法救济渠道的畅通。（三）羁押替代性措施优化的具体进路客观地讲，新刑事诉讼法关于羁押替代性措施的规定有一定的历史进步性。但是从横向比较而言，它与国际上其他法治发达国家的羁押替代性制度在价值导向、性质定位和功能发挥等方面都存在较大的差距。为了在审前程序中更好地实现正当程序下的人权保障功能，在对我国羁押替代性措施进行改造时

42、，应以国际人权保护公约的相关精神和规定为依据，借鉴与吸收国外先进制度，并坚持如下优化进路：一是以域外的“保释”制度为参照，将取保候审确定为公民的一项诉讼权利，“作为一般性原则，只要符合法定条件，即应当适用取保候审；对禁止情形应当明确规定不得取保候审”。(31)同时，完善取保候审的保证方式、执行程序与权利救济制度。二是继续坚持新刑事诉讼法“改造论”的立场，对监视居住制度进行改造。其核心点在于强调适用程序的“司法化”，加强对监视居住适用前和适用中的中立性审查，防止监视居住制度尤其是指定监视居住异化为“变相羁押”而侵犯人权。1强化取保候审措施适用的权利保障。为完善取保候审制度，使大多数被追诉人能够在

43、基本自由的状态下等候传讯或审判，学界将目光转向了英美法“保释”制度。“保释制度无论从其价值、源流还是本体来看都与人权的保护密切相关。这种价值取向对于我国现在的刑事诉讼法律制度来说恰恰是目前比较欠缺的地方。”(32)但我们对保释制度进行移植的时候，“必须记住法律是特定民族的历史、文化、社会的价值与一般意识形态与观念的集中体现。任何两个国家的法律制度不可能完全一样。法律是一种文化的表现形式，如果不经过某种本土化的过程，它便不可能轻易地从一种文化移植到另一种文化”。(33)因而，对我国取保候审制度的完善，不应简单地对“保释”制度实行“拿来主义”，而是要在借鉴与吸收该制度合理因素的基础上，进行本土化改

44、造。第一，立法应明确将取保候审确定为被追诉人的一项诉讼权利。在公安司法机关关押被追诉人之时应当告知其依法所享有的取保候审的权利，除涉及危害国家安全、公共安全的犯罪或可能处无期徒刑以上刑罚的其他重大犯罪外，赋予所有被追诉人对取保候审的申请权，以增加取保候审的初始适用。第二，保障取保候审适用中被追诉人的救济权利。为确保该项权利的实现，应加强检察机关的法律监督职能，使检察监督从事后监督转向事前和事中的动态监督，加强对捕后羁押必要性的审查，通过降低羁押使用率的方式达到扩大取保候审措施变更适用的目的，使适用取保候审得以常态化。同时，针对被追诉人及相关人对公安司法机关采取强制措施不当的申诉、控告，赋予检察

45、机关对审查权利人的申诉之后“通知有关机关予以纠正而有关机关拒不改正”情形的程序性制裁权力，以保证监督的实效性。第三，完善取保候审制度的保证方式。目前，我国的取保候审制度主要采取的是人保和财产保两种方式，且二者不可同时使用。参考英美法中的“保释”制度并结合我国司法实践的经验和需要，有必要对现行法律作出如下调整：（1）对犯罪情节严重的被追诉人，为增加保证的分量，降低司法工作人员对被保证人逃跑或干扰司法程序的担忧从而转向适用逮捕羁押方式的风险，允许人保和财产保并用；（2）扩大保证人的范围。保证人的范围不应仅局限为自然人，可适当将保证人的范围扩充为信誉良好的法人或其他团体，甚至是引导和发展类似于美国的

46、职业保释保证人的机构和公司；（3）对于保证金保证，应确立所缴纳的最高限额，改变以往“上不封顶”的状况，防止有关机关在“综合考虑被取保候审人的社会危险性、案件的性质、情节及可能判处刑罚的轻重”后，以保证诉讼活动的正常进行为由确立“天价”保证金，以及防止有关机关在被追诉人无力缴纳高额保证金且又找不到担保人的情况下拒绝适用取保候审。此外，还应该顺应财产形态的时代变化，明确规定“保证金的形式可以是现金，也可以是国内法院有条件没收的有价证券或不动产；可以是人民币，也可以是可兑换的外币”；(34)（4）对于特殊人群设置个人具结、扣押证件等其他羁押替代方式。伴随着我国经济的发展，人口流动成为一种必然趋势。涉

47、嫌犯罪的流动人口以及社会中的弱势群体，如未成年人、老人和残疾人，极有可能无力提供保证金和不能提供保证人，针对这类对象设置特殊的取保候审程序适用条件和约束性规定，增加羁押替代性措施的种类，如个人具结、扣押相关证件等羁押替代方式，无疑可以减少取保候审制度适用的盲区。第四，完善取保候审的执行程序和执行条件。“对被取保候审人的监督和考察，应当与被监视居住人、被判处缓刑或假释的人的监督考察一起统筹安排，必要时可以考虑由社区服务机构根据当地派出所的委托有偿进行；在没有社区服务机构的地方，取保候审仍然应当由当地公安派出所的专人负责执行，但必须将对被取保候审人的监督考察落到实处。”(35)2凸显监视居住措施运

48、用中的法律监督。相对于1996年刑事诉讼法，新刑事诉讼法虽然对监视居住制度进行了一定的完善，但对其能否消除以往沉积已久的诸多弊端，还需时日检验。仅从非羁押性措施的“权利化、轻缓化和司法化”的国际发展趋势的视角来考察，新刑事诉讼法对监视居住制度的规定仍存在定性错误和功能异化的问题，同时也不符合羁押替代性措施的司法化要求。因而，为进一步推动监视居住制度的完善，需要采取以下措施：第一，在立法上应明确将监视居住定位于一种例外性的羁押替代性措施。与取保候审一样，监视居住作为被追诉人不受随意羁押的权利性手段，是作为逮捕的替代性措施而存在的。“既然号称逮捕的替代措施，就意味着享有非关押的权利和与之相当的自由

49、。”(36)而其执行场所从1979年刑事诉讼法的“区域”，到1996年刑事诉讼法的“居所”，再到新刑事诉讼法的“处所”，以及法律对被监视居住人所应履行的义务性规定来看，立法的原意在于强化监视居住措施的强制力，使之在实质上更趋向于“准羁押”，从而过度限制了被追诉人的人身自由，背离了羁押替代性措施设计中的权利化和宽缓化理念。因而，在羁押替代性措施适用的过程中，仍有必要确立以取保候审作为替代羁押的主流方式，而以监视居住措施作为例外，以求强化审前程序中的人权保障。第二，进一步对监视居住的适用程序进行“司法化”改造。监视居住在强度上介于取保候审与逮捕措施之间，它虽不是以采取羁押的方式对被追诉人的人身自由

50、进行剥夺，但其对人身自由的限制程度却远远超出了羁押替代性措施的功能要求。为防止监视居住特别是指定居所的监视居住在司法实践中异化为“变相羁押”而侵害被监视居住人的权利，对监视居住措施进行司法化改造有着现实的必要性和紧迫性。考虑到我国现行的司法体制，一步到位地建立法院的司法审查制度必然会遭遇到诸多障碍。基于此，可以坚持相对合理主义的思维，比照现有逮捕措施的审查模式对监视居住的适用程序进行司法化改造。具体来说，就是明确将检察机关的法律监督部门作为监视居住适用的审查主体，由其在事前对监视居住适用的合法性和合理性进行严格审查。为加强监督，对于检察机关自侦案件中需要采取监视居住的，则应该由相应的上级检察机关审查批准。同时，加强检察机关对监视居住执行后的必要性审查，对不需要继续适用取保候审的，赋予检察机关以强制性处置权，通知有关机关限期予以解除或变更，否则将