国际法在解决领土争端中的作用及前景

1、 ii国际法在解决领土争端中的作用及前景班级：2011级法律硕士（非法学）邮箱:2012年2月14日 目录TOC o 1-5 h z摘要3关键词3 HYPERLINK l bookmark8 一、中日双方在钓鱼岛主权问题上的不同立场3 HYPERLINK l bookmark10 二、多角度的国际法分析4 HYPERLINK l bookmark12 （一）从时际法的角度分析4 HYPERLINK l bookmark14 （二）关于时效制度的分析6 HYPERLINK l bookmark16 （三）关于“无主地先占”原则的分析7 HYPERLINK l bookmark18 （四）从国际条

2、约的角度考证8 HYPERLINK l bookmark20 三、解决中日钓鱼岛争端的可能模式9 HYPERLINK l bookmark22 四、我国处理钓鱼岛问题既有策略之检讨11 HYPERLINK l bookmark24 （一）对“搁置争议、共同开发”政策的检讨11 HYPERLINK l bookmark26 （二）采用双边机制和政治解决方法的缺陷12 HYPERLINK l bookmark28 （三）中国对钓鱼岛群岛事实上的控制力不够13 HYPERLINK l bookmark30 五、解决钓鱼岛争端之国际法律路径14 HYPERLINK l bookmark32 （一）积极

3、探索“搁置争议、共同开发”具体化、制度化路径14 HYPERLINK l bookmark34 （二）利用国际司法机构获得博弈上的优势地位，维护自身权益14 HYPERLINK l bookmark36 （三）加强对钓鱼岛群岛的军事控制力度15 HYPERLINK l bookmark38 结语：16注释：17以钓鱼岛为例摘要：本文从中日对钓鱼岛屿主权之争的依据入手，分析了日本对钓鱼岛屿的主权主张不符合国际法及以往国际法院判例所确定的原则，并明确了国际法在解决中日钓鱼岛屿主权之争中的作用。从国际法的原则来看，钓鱼岛的主权属于中国。中国最先发现并获得其主权，日本所主张的“无主地先占”的原则根本不

4、能成立。美日之间的和约或协定也不具备决定钓鱼岛主权归属的法律效力。阐明了中国对钓鱼岛屿所拥有的无可争辩的主权。关键词：中日钓鱼岛争端国际法法律路径模式钓鱼岛群岛位于中国东海大陆架的东部边缘，由5个无人居住的小岛和3个小礁组成，其位置约在台湾东北120海里，西距中国大陆和东距日本冲绳各约200海里。岛屿附近水深100至150米，与冲绳群岛之间隔有一条水深1000米至2000米的冲绳海沟。整个群岛面积为6.3平方公里，其中以钓鱼岛面积为最大，约4.5平方公里。钓鱼岛争端的产生与70年代末关于钓鱼岛附近蕴藏有大量石油的“埃默里报告”的发表有关。1自那时起，中日双方在岛屿主权问题上互不相让，斗争日益激

5、烈。进入90年代后，随着冷战的结束和大规模开发利用海洋资源时代的到来，双方斗争更加尖锐。从双方争论的情况看，中国（包括大陆和港台）学者多偏重于从历史和地理角度来论证“钓鱼岛是中国的固有领土”。2这与日本学者侧重于国际法意义上的论述殊途而不同归，从而在一定程度上增加了消除分歧的难度。本文试图从国际法的角度对此争端及其解决前景做些深层次的探讨。一、中日双方在钓鱼岛主权问题上的不同立场综观中国政府的历次声明和大陆及港台学者的论述，可以看出中国方面的坚定立场是：钓鱼岛群岛自古以来就是中国的领土。归纳起来，其理由大致有四：3一是从地理上讲，钓鱼岛群岛位于中国东南沿海大陆架上，是中国台湾的附属岛屿。二是从

6、历史上看，中国人最早发现和命名了这些岛屿，在明清两代的使琉球录及中、日、琉的一些图志中并载明了这些岛屿属于中国。三是从使用角度讲，中国渔民长期以来即在此海域捕鱼，利用岛屿避风；明清两代册封使皆利用这些岛屿作为航标；1893年，慈禧太后曾下诏将钓鱼岛等3个岛屿赏给臣民盛宣怀4作采药之用等。四是从国际条约（国际法）角度讲，日本是通过1895年的中日马关条约占据钓鱼群岛，战后日本理应根据开罗宣言和波茨坦公告的有关条款，将这些岛屿归还中国。1951年的旧金山和约和1971年的日美归还冲绳协定丝毫不影响中国对钓鱼岛的主权。与此相对，日本官方和学者（除井上清外）均坚持钓鱼岛是日本领土。其历史和法律依据为：

7、5（1）钓鱼岛群岛（日称尖阁列岛）是日本政府在明治十八年（1885）以后，通过再三实地调查，慎重确认该地不单是无人岛，而且也没有清国统治所及的迹象后，于治二十八年（1895）一月十四日的内阁会议上决定于该地建设标桩，正式将其编入日本领土的；（2）在历史地理上，钓鱼岛群岛始终是构成日本南西诸岛的一部分，而不是包含在基于明治二十八年（1895）五月生效的马关条约第2条得自于中国清朝割让的台湾及澎湖列岛之内。（3）基于第2条的理由，钓鱼岛群岛不在日本根据旧金山和约必须放弃的领土之内。而是根据该和约第3条之规定，作为南西诸岛的一部分，置于美国的行政管理之下。此外，1971年6月17日签署的日美归还冲绳

8、协定也把该群岛包括在归还区域之内。（4）日本是依据国际法“先占”原则行事的，并通过民间实现了有效统治。比较中、日双方的主张，可以看出主权争端的关键问题有三，6即：（1）中国所举的事实能否从法理上证明在1895年以前钓鱼岛属于中国；（2）日本的“无主地先占”结论是否成立；（3）战后美日之间的条约或协定能否作为日本拥有钓鱼岛主权的依据。二、多角度的国际法分析（一）从时际法的角度分析众所周知，国际法是近代西方民族国家关系发展的产物，以西方的国际法原则来检验中国封建王朝时代领土的合法性本身是不够合适的。即便如此，中国也并非找不到法律上的依据。这里，我们可以导入国际法中的“时际法(Intertempor

9、alLaw)概念。时际法，原为国内法原则，用以确定因法律变更而引起的新旧两法在时间上的适用范围的问题。根据时际法，法律不溯及既往。一种行为的效力，只能按照与之同时的法律，而不是按照争端发生或解决时的法律来确定。1928年，仲裁员休伯尔(MaxHuber)在帕尔马斯岛仲裁案中，首次明确地阐述了这一思想，并将其作为国际法原则适用于该案。不仅如此，他还进一步提出要把权利在时间上的效力区分为权利的创造和权利的存在，从而推导出时际法原则所包含的两个要素：权利的创造必须根据创造权利时的法律予以判断；权利的存在必须根据涉及该权利存在的关键日期(criticaldate)的法律予以确定。7这一引申使时际法原则

10、在所适用的法律上更加完善和严密。自1928年帕岛仲裁案以来，时际法原则已成为一项公认的国际规则，因而也是我们用以判断钓鱼岛主权归属的有效法律依据。根据休伯尔的著名论述，在判断钓鱼岛归属问题时将涉及到三个不同时期的国际法：一是有关国家“发现”、“管理”、“行使主权”等法律事实发生时正在实行的法律，这应是18世纪以前的国际法；二是有关这些事实的“争端发生时”的法律，这应是本世纪70年代初的国际法；三是该争端应予解决时的法律，这显然是指现时或将来的国际法。按照休伯尔推导出的时际法原则(亦称休伯尔公式)所包含的第一个要素，即“权利的创造必须根据创造权利时的法律予以判断”，则判断钓鱼岛主权归属应适用的法

11、律只能是18世纪以前的国际法。对于领土的取得，18世纪以前的国际法承认“发现”或象征性占有为有效方式。所谓“发现”，通常是指“自然界的发现或单纯的视力所及”(physicaldiscoveryorsimplevi-sualapprehension)而言。也有人将其理解为“视力所及”，登陆或不登陆均可。8从各国的实践来看，在1516世纪，通过发现取得的领土或在海外开拓殖民地的事例，更是屡见不鲜。从中国方面所举的史料来看，中国至晚于1403年的顺风相送一书中已有关于钓鱼岛等岛屿的记载，这比日本声称的古贺辰四郎1884年发现该岛早480年。显而易见，根据传统国际法关于“发现”可以作为取得领土的依据，

12、钓鱼岛等岛屿至少从15世纪就已成为中国领土。至于在明清时期，这些处于边远地方的小岛上是否有中国人定居，并不影响中国对这些岛屿的主权。根据休伯尔公式的第二个要素，判断钓鱼岛主权归属时还必须确定有关该“权利存在”的关键日期。所谓“关键日期”，是指当事国双方在确立自己对某一领土的主权时相互开始产生矛盾的那一天。9例如，在帕岛案中，法官休伯尔确定1898年12月10日是“关键日期”，因为这一天西班牙同美国签订了巴黎条约，承认菲律宾为美国殖民地，并将帕岛割让给美国，而美、荷帕岛之争也正是由此而起。类此，我们可以断定，1895年1月14日，即日本内阁决议将钓鱼岛群岛“编入”日本领土的那一天，为处理钓鱼岛群

13、岛主权争端的关键日期。现在的问题是在1895年1月14日以前中国是否继续维持了在钓鱼岛主权上的“权利存在”。如果没有，日本就有凭借“有效先占”法理取得钓鱼岛主权的可能。史实表明，在1895年1月14日之前，中国至少已持续与和平地对钓鱼岛群岛显示主权权力达400年之久，这些显示已如前述中国在使用方面的主张。另外，在中国大陆学者吴天颖所著的甲午战前钓鱼列屿归属考一书中还证实，中国早在明代即已将钓鱼岛纳入本国海防区内，确立行使军事管辖。10因此，可以认定，中国在“关键日期”以前仍是钓鱼岛群岛的合法主人。综上所述，在1895年以前，钓鱼岛主权是属于中国的。这一点在国际法上是经得起检验的。（二）关于时效

14、制度的分析就“时效取得”问题，是否如日本所主张，自1895年以来，已经实现了对该地连续地、和平地占领，已经取得对钓鱼岛屿的主权？我们知道国际法上的“时效取得”原则与民法上物的取得时效是不同的。具体讲，国际法上的“时效取得”原则要满足两个条件：一是指一国占有他国的部分领土，而占有者已相当长的时间持续并安稳地占有。所谓安稳即是被占领国没有提出抗议和没有干扰；其二必须满足不被干扰地占有，也就是说得到了被占领国的默认，以至于让国际社会确信该占领符合现在的国际秩序。就钓鱼岛屿而言，从日本在1895年1月将其编入版图到1895年4月马关条约将其割让这段期间，由于日本是在秘而不宣的情形下进行的，且期限短，所

15、以谈不上日本对其连续、安稳地占有。马关条约虽将其割让与日本，但二战结束后，根据开罗宣言和波次坦公告等国际会议及条约的规定，日本必须将其连同台湾岛、澎湖列岛归还中国。日本战后没有履行该义务，而是由美国托管，直至1971年冲绳协议美国将其交由日本管理。二战后及至1971年以来，对于美国和日本的这种损害中国钓鱼岛群岛主权的做法，中国政府及台湾当局曾多次在不同的国际场合谴责和主张主权权利。尤其是中日建交联合公报中双方同意对钓鱼岛屿的主权争议先予搁置，这也有力地证明了中国对日本暂时管领的抗议和不间断主张钓鱼岛群岛的主权权利。所以我们说日本所坚持的对钓鱼岛屿依时效取得的主张在国际法上是不能成立的。（三）关

16、于“无主地先占”原则的分析1516世纪，在国际法上是“发现即领有”的时代，但到了18世纪后半期，由于“无主地”已被帝国主义掠夺殆尽，因而仅发现已难作为取得土地的足够依据。在这种情况下，“无主地先占”原则就取代了原先的“发现”原则而成为取得土地的条件。在国际法上，取得领土的“无主地先占”必须是“有效先占”，它要满足五个方面的基本条件才能成立：领有的企图；无主地的确认；占领的宣告；占领的行动；实效管辖。11为了证明自己行动的合法性，日本一再声称它是根据国际法上的“无主地先占”原则行事的。这里姑且不论中国的主张，单从日本占有钓鱼岛的过程来验证其主张是否成立。从日本方面的资料来看，它确曾有过领有的企图

17、。例如，明治十二年（1879），日本内务省地理局在其编纂出版的大日本府县管辖图中，首次将钓鱼岛等岛列入琉球管辖；明治十九年（1886），日本海军省水路局出版寰瀛水路志，将钓鱼岛、赤尾屿、黄尾屿划入日本洲南诸岛。但值得指出的是，这些领有企图存在明显缺陷：一是这种企图的主体并非日本中央政府或内阁决议，因而并不是代表国家行为；二是当时中日琉球之争并未解决，中国清政府从未承认琉球归属日本；三是这些企图具有片面性和不公开性。因而，日方的这种领有企图在国际法上不具备实质意义。关于无主地的确认，日本方面也确曾做过调查，但调查的结论是钓鱼岛等岛“并非无主之物”。根据日本外交文书第18卷的记载，1885年9月2

18、2日冲绳县令西村根据日本内务省命令所作调查称：“关于使无人岛归属冲绳县下之事，虽不敢有所异议，然其地势与日前所呈之大东岛（位于本县和小笠原岛之间）相异，且与中山传信录所载之钓鱼台、赤尾屿、黄尾屿为同一之物，也无可怀疑。果为同一之物，则其不但既为清朝册封旧中山王的使船所熟悉，而且也各别附有岛名，成为航行琉球的目标，此事甚为明显。因此，对于此次与大东岛建立国标同样，一经勘查就马上建立国标之事，不胜担心之至”。12这一调查报告表明，早在甲午战争前10年，日本政府即已了解到这些岛屿并非无主地，至少是可能同中国发生领土争议的地区。关于占领的宣告，由于日本内、外务卿担心中国的“疑惑”，在行动上采取了“秘而

19、不宣”、伺机窃占的策略，因而它对钓鱼岛的占有自始至终没有作占领宣告。关于占领的行动，日本是以1895年1月14日的内阁决议形式将钓鱼岛等岛屿编入本国版图的。事先既没作占领宣告，事后也没有通知中国或明文写入条约，因而整个占领过程具有明显的窃占特征。至于实效管辖，日本至今找不出曾对钓鱼岛实行有效管辖的足够证据。日本方面虽然一直有人打着日皇十三号敕令的旗帜，谎称钓鱼岛群岛的编入已包含在内，而事实上该敕令仅仅是关于“冲绳县之郡编制”的地方行政编制法令，而不是关于国土编入的敕令书，况且其中也根本没有钓鱼岛等岛在内。而现存于钓鱼岛上的“国标”，也只是在1969年5月15日为石垣市所建，并非明治时代的产物。

20、所以，并不能说日本在争端发生之前曾对钓鱼岛群岛进行过实效管辖。13总之，就“无主地先占”的五个要素与日本对钓鱼岛的实际占有过程的比较来看，日方行动的每一个步骤都有重大缺失，日本所谓的“无主地先占”之说完全不能成立。换言之，日本并不具备取得钓鱼岛主权的法理前提。（四）从国际条约的角度考证美日之间的任何条约或协定不能视为日本拥有钓鱼岛主权的依据。这主要有三方面的理由：首先，钓鱼岛主权归属问题是中日双方之间的问题，没有中国的参与和同意，日本与任何第三方就此问题所作的安排都是无效的，并对中国没有约束力。其次，在战后领土归属问题上，日本只能严格遵守其在1945年接受的波茨坦公告及开罗宣言，美日之间的任何

21、条约或协定不能变更钓鱼岛的地位。根据波茨坦公告和开罗宣言的规定，日本在战后理应将包括钓鱼岛群岛在内的台湾附属岛屿一并归还中国，而根本不存在战后美日所谓的日本对钓鱼岛群岛享有“剩余主权”的说法。至于1951年的对日旧金山和约由于没有中苏等国的参加，因而是非法的，14这一点，周恩来外长在同年9月8日的声明中早已指出过。而与此相关的1971年日美归还冲绳协定，也自然不能产生决定钓鱼岛群岛主权归属的法律后果。最后，美国也承认日美之间的条约和协定并不表示美国承认日本对这些岛屿享有主权。15美国很早就声明，“把原从日本取得的对这些岛屿的行政权归还给日本，毫不损害有关主权的主张。美国既不能给日本增加在他们将

22、这些岛屿行政权移给我们之前所拥有的法律权利，也不能因为归还给日本行政权而削弱其他要求者的权利。”16直到1996年9月11日，美国政府发言人伯恩斯仍表示：“美国既不承认也不支持任何国家对钓鱼列岛的主权主张”。17可见，美国政府也并没有因条约和协定而承认日本对钓鱼岛群岛拥有主权。三、解决中日钓鱼岛争端的可能模式钓鱼岛问题的妥善解决必须考虑到其地理位置、历史遗留和既成事实等一系列因素，才能取得圆满成功。从客观实际看，钓鱼岛长期处于日本的实际控制下，中国如不采取有效的法律步骤，久而久之在国际法上会被认为己放弃对钓鱼岛的权利。虽然下述三种模式中的任何一种都不可能完全移植到钓鱼岛问题上，但是它们却可以提

23、供一些可资借鉴的思路。关于分割模式，如果日本能够保障我国对钓鱼岛绝大部分地区拥有主权，那么我们是否也可以考虑做出一些必要的妥协。考虑到中日长期僵持不下和日本已经在一些岛屿上经营的事实，不把“割地”看成是伤害民族感情的事情，双方本着实事求是的原则，仿照中俄尼布楚条约，签订边界条约，实行分割治理，一劳永逸地解决争端，搬开阻碍二国关系发展的绊脚石。如双方可以考虑撤开钓鱼岛和冲绳海沟因素，采用成比例方法划界，便是解决东海大陆架划界问题的一条重要思路。所谓“成比例”，是指使一国的大陆架面积与其海岸线长度保持一定的比例关系，以维持大陆架划界的公平。这一划界方法早已为各国海洋专家所公认，并被国际海域划界实践

24、所广泛采用。因此，运用成比例方法划分东海大陆架无疑是可行和适用的。其具体办法是：将东海大陆架沿北纬30度划分为南、北两区，在北区，由于中日两国海岸线大体上相类似，因而在这一区域不排除适用等距离方法划界的可能性。在南区，中国东海海岸线达900公里，日本琉球群岛面向东部的海岸线总长度为380公里。按照成比例划界法，中日两国在这一地区大陆架的比率为64.3%：35.7%。这样，两国大陆架区域基本上与本国海岸线协调，钓鱼岛也只需通过分割其所在的海域即可以彻底解决主权归属问题。关于共管模式，由于中日双方各执一词，争执不下，要实行共管来共同行使主权，难度很大，但是否可以考虑进行主权“层次分割”，即先共同行

25、使经济主权，对钓鱼岛极其海域的资源建立某种共同的管理和开发机构，逐步实现主权归属问题的最终解决。当然这里仍然有一个利益分享大小的问题。关于南极模式，它实质是和我国提出的“搁置争议，共同开发”的思路是基本一致的，即冻结主权要求，实行共同开发，利益共享，但前提是日本放弃目前的一味强占的蛮横态度。综合共管和南极二种模式，可以实行如下具体步骤：一是两国政府通过谈判和协商，尽力达成一项协议以实现“搁置争议”。协议内容应包括这些要点：（1）双方同意搁置钓鱼岛及其周围水域（12海里领海）的主权归属问题，但这一点并不意味着各自对该岛的主权立场有任何改变；（2）成立专门的政府间的联合机构负责管理和控制该海域的资

26、源开发活动；（3）参加资源开发的活动者，无论是当事国还是第三方，均不意味着，也不得支持中日任何一方对钓鱼岛主权的要求。二是在进行共同开发的实际操作中，可以考虑沿北纬30度将东海划成南北两区，在明确有关权利方所主张的大陆架范围的重叠区域的基础上，再行商谈合作事宜。在北区，中韩基于陆地领土自然延伸的要求与日本基于200海里标准的等距离原则的要求相对比较容易标出，虽然日韩早自1974年起就背着中国签订协议进行了共同开发，但依照此法三方可就在重叠区域分享事宜做出安排。在南区，明确重叠区比较困难，它涉及到冲绳海沟和钓鱼岛群岛在划界中的地位问题，可以尝试的办法有：一是中日双方回避钓鱼岛群岛周围海里范围的主

27、权问题，使之以中日未定界的联合开发面貌出现。彼此让步，共同开发资源。二是综合考虑中国陆地领土自然延伸、冲绳海沟影响、日本主张200海里权利和中间线等因素，标明重叠区，然后再商谈开发事宜。关于斯瓦尔巴德模式，如果日本和国际社会承认中国对钓鱼岛的完全主权，那么中国可以把钓鱼岛一部分或者全部的经济利益在一定时期内让于日本，甚至可以实行一定期限的国际地役（InternationalServetude）,允许日本在一个比较长的时期享有钓鱼岛除军事外的一切权利，这同样不失为一种解决方式。总之，国际法上解决领土争端的现有模式虽然还不足以完全适用于钓鱼岛问题，中日双方争端的解决还需要双方本着互谅互让和解决问题

28、的真诚态度，以大智慧来解决。但是，这些模式中所包含的合理因素值得双方在和平解决钓鱼岛问题时加以考虑。就中国而言，随着时日的推移。无条件收回钓鱼岛主权已经变得越来越艰难，为了促进问题的早日解决，并在解决中最大程度地保障主权和利益，这些模式也值得我们深人研究和探讨。四、我国处理钓鱼岛问题既有策略之检讨（一）对“搁置争议、共同开发”政策的检讨“搁置争议、共同开发”政策最早出现于阿拉伯半岛的陆地上，后逐渐延伸适用到海上，由于在1958年巴林和沙特阿拉伯签署关于波斯湾的大陆架划界协定、1989年印尼和澳大利亚关于印度尼西亚东帝汶省和北澳大利亚之间区域的合作区域条约中的成功实施，逐渐成为解决领土争端和资源

29、开发矛盾的主要方式。从上世纪90年代以来，我国对于钓鱼岛问题就一直奉行“搁置争议、共同开发”的政策，并在与日本的交涉中积极推广这一政策，但在实施上却没有显示出任何对于争端解决有益的效果。新制度经济学派的观点认为这主要是由于“搁置争议、共同开发”只是停留在原则阶段，远没有形成一种制度，而任何非制度化的活动都不可能长期有效地、健康地和有序地推动社会的发展。美国学者罗伯特基欧汉认为要形成一种制度至少需要以下条件：（1）有关国家在国际关系某一特定领域存在共同利益，而这一共同利益只能通过合作才能获得18；（2）即使国家间存在共同利益也不一定会彼此合作，只有国家间彼此合作的好处超过不合作的好处，合作才会产

30、生。但是根据现实主义的观点，国家在处于无政府状态的国际社会中合作的最关注的并非绝对收益而是相对收益。例如华尔兹认为“当面对共同获益而开展合作的机会时，感到不安全的国家必须要询问将如何对收益进行分配。它们必须要问的并非我们双方都能获益吗而是谁将获益更多”19，这就使得国家之间很难诚心诚意地合作。因此，虽然“搁置争议、共同开发”可以使日本在稳定事态和经济发展方面获得合作利益，但是从相对收益的角度看，“共同开发”的收益对于一个经济快速发展的地区大国来说远远超过日本的收益，或者说日本通过“共同开发”获得的收益小于其将岛屿划归己有、单独开发的收益，这就是为什么“搁置争议、共同开发”政策举步维艰的主要原因

31、。当然，中日双方对具体的共同开发措施的分歧也是其中一个原因。由此可见，“搁置争议，共同开发”制度化还有相当的难度。（二）采用双边机制和政治解决方法的缺陷相对于日本努力推进钓鱼岛问题国际化，甚至要求将钓鱼岛争端提交国家法院裁决的争端解决提议，我国一直积极推进与日本的双边协商，强调双边磋商的重要性，反对将问题国际化和提交国际法院，为了避免事态的扩大化而保持了相当的克制。其主要考量是防止区外大国（比如美国）的介入使钓鱼岛问题进一步复杂化，增加中国与日本协商解决钓鱼岛争端的难度，使我国周边安全环境趋于恶化。因此，坚持双边渠道是我国解决钓鱼岛问题的基本途径。但是这种双边解决途径其本身也存在一定的缺陷。因

32、为在无政府状态的国际社会中，各国并不是单个的行动者，其政策的制定和实施必然要受到其他国家政策的影响，确切说一国采取何种政策策略是其与国际社会中其他行动者博弈的结果。双边解决机制是在排除区外大国势力干扰的前提下，中国与日本之间寻找帕雷托最优解的博弈，而国际化或者多边化解决机制则是将区外的大国对于各争议相关方的影响考虑在内，甚至是直接参与博弈的博弈形式。无论是从钓鱼岛这一海域的重要战略地位出发还是目前钓鱼岛已经形成的格局，钓鱼岛问题的解决脱离大国干预和不受干扰的可能性几乎为零，在这种形势下，我国坚持双边解决机制，要么会由于各大国潜在的影响因素使得各方的收益和损失不明确，要么就是竭心尽力达成的双边协

33、议，在外部因素改变了各方的收益和损失时，顷刻间分崩离析。当然我们的论述并非是赞成钓鱼岛问题的国际化或为其辩护，只是希望在坚守钓鱼岛问题双边解决机制的前提下，充分考虑区外大国的利益诉求和影响，甚至可以考虑从背后的隐藏力量下手，双管齐下，也许会有意想不到的效果。其次，尽管在国际法理论上，我国对钓鱼岛群岛享有主权的依据无可辩驳，几乎可以说是具有必胜的优势，但是我国却坚持在双方协商机制下解决钓鱼岛问题，而不愿意将其提交国际法院裁决，主要出于以下三点考量：（1）避免大国通过其对国际法院的干涉和影响，做出不符合客观事实，损害我国利益的判决；从现实主义角度去审视，国际争端的解决与其说取决于国际法律程序，不如

34、说是取决于大国的权力政治较量，因此，将钓鱼岛问题提交国际法院实质上就是将钓鱼岛问题国际化的一种表现，很可能使我国陷入与区外大国进行权力政治较量的泥潭；（2）解决领土争端方式选择上偏好的不同。我国一贯主张不接受国际法院的管辖，除了对其成立之初被少数几个西方大国操纵的心理阴影外，更深层次的原因是东方民族对以西方文明为背景的国际司法的不完全认同，对其运用存在文化心理障碍，而且认为外交谈判可以避免国家在国际司法诉讼这种“零和游戏”中输掉而负上政治责任，因而也更倾向于调解等方法的使用20；（3）周边环境稳定和睦邻友好关系的考量。我国一贯注重以和为贵，加上现在处于经济快速发展的关键阶段，稳定的发展环境是必

35、需的。如果将钓鱼岛问题提交国际法院势必会影响我国与日本的睦邻友好关系和经济发展合作。但是我认为随着国际法院制度的不断完善，我国对于国际法院管辖的态度正在发生变化21，而且考察国际法院对领土争端问题做出的裁决基本上得到了比较公正合理的结果，因此在钓鱼岛问题政治解决方法停滞不前，无法取得进展的情况下，尤其是我国对钓鱼岛主权在法律上具有绝对优势的情况下，笔者认为提交国际法院裁决也不失为一个不错的选择。（三）中国对钓鱼岛群岛事实上的控制力不够虽然钓鱼岛群岛是我国的领土，但是由于钓鱼岛群岛的自然因素、地理位置和我国海上军事力量的原因，我国对于钓鱼岛诸岛的实际控制力严重不足。首先，钓鱼岛主岛距我国台湾地区

36、基隆港仅约120海里，由于众所周知的原因，在目前中国还未完全实现统一的情况下，这种情形给在钓鱼岛岛屿上基础设施和军事设施建设以及人员驻守带来了很多障碍。加上距离我国大陆较为遥远，这给驻岛人员的给养、换防、海上航运和生产带来不便；其次，中国海军远洋控制与作战能力不足，主战舰艇平均吨位偏小，新型战舰数量严重不足，大中型作战舰艇数量比例低，许多重要装备多处于概念或者预研论证阶段，作战舰艇与保障舰艇的比例失调以及空军作战能力的限制等等因素，严重制约了我国海上军事实力，对钓鱼岛控制能力偏弱，与日本相比有鞭长莫及之虞。2009年7月8日，日本防卫大臣滨田靖一确认，日本政府将正式派遣陆上自卫队驻兵与那国岛。

37、与那国岛是日本西南端的一个小岛，与钓鱼岛仅有120公里距离，因此日本军事动向意在先发制人，以驻兵的事实实施控制钓鱼岛附近海域，东海大陆架海域、甚至包括台湾西北部、西南部附近的大片海域。日本通过此次驻兵与那国岛，事实上就是加强防卫钓鱼岛，加强对钓鱼岛的实际控制力，这也再一次用事实证明了中国对钓鱼岛群岛事实上控制力的欠缺。五、解决钓鱼岛争端之国际法律路径（一）积极探索“搁置争议、共同开发”具体化、制度化路径正如上文所言，“搁置争议，共同开发”在很多领土争端的实践中发挥了重要作用，也是我国和平解决钓鱼岛问题的一个重要主张。在和平解决钓鱼岛问题上，我国应坚持和完善“搁置争议、共同开发”政策。但一直以来

38、“搁置争议、共同开发”只是一个政治上的主张、一个笼统的构想，尚未提出具体措施，为了使“搁置争议，共同开发”真正发挥作用，应使其具体化和制度化且有可操作性。参考已有的“共同开发”模式，寻找适合解决中国钓鱼岛问题、能为各方所接受的恰当方法是首先要进行的工作。首先，两国政府可以通过谈判或协商，尽力达成一项具备法律约束力的协议，协议内容可以包括：双方同意搁置钓鱼岛及其周围水域（12海里领海）的主权归属问题，但这一点并不意味着各自对该岛的主权立场有任何改变；成立政府间的联合委员会负责协调和控制该海域的石油开发活动；以及参加石油开发活动的公司，无论是当事两国或是第三方的，均不意味着支持中日任何一方对钓鱼岛

39、主权的。22其次，采用“农村包围城市”的战略，通过选择敏感度小、需共同面对的问题进行合作，选择不敏感的区域，由易到难，循序渐进，从与日本的经济合作到海洋环保、海洋科学研究、海上航行安全和交通安全、搜寻和救助、打击跨国犯罪等非传统安全领域和港口和海湾、沿海开发工程、旅游、污染防治、生态保护和海岸侵蚀等方面的合作，建立良好的合作气氛和相互信任机制，为最终实现“搁置争议、共同开发”铺路搭桥。（二）利用国际司法机构获得博弈上的优势地位，维护自身权益法律解决方法是解决领土争端的重要途径之一，即使我国对钓鱼岛问题的国际化存在很多顾虑，对将钓鱼岛问题提交国际法院裁决有着严重的抵触心理，但是我们仍旧不能放弃利

40、用国际司法方式维护自己利益的机会。例如联合国海洋法公约明确规定，在相关国家未参与或未经该国同意的情况下，对该国设置义务或处置其合法权利的任何协定都是无效的，日本企图撇开中国，独自解决岛屿主权争端，划定海上边界，是违背国际法和国际实践的基本原则和规则。而且，在存在争议的情况下，日本在上述水域中的单方行为，都可能是对别国主权或主权权利的侵犯和干涉。所以根据国际法主权的原则和国际海洋法的规定，日本应该停止这些水域中的单方开采或捕捞等行为。因此，我国可以不将钓鱼岛的领土争端和海域划界问题提交国际法院裁决，只要求其根据国际原则和惯例，制止钓鱼岛争端各方的单方行为。国际司法机构做出“禁止单方行为”的判决后

41、，在钓鱼岛实施共同开发无疑会成为日本更好的选择。事实上许多共同开发的实现都是在这样的情形下达成的，最典型的如冰岛、挪威共同开发案，北海大陆架共同开发案。（三）加强对钓鱼岛群岛的军事控制力度日本不断强化对钓鱼岛的占领，其一贯行为已经明确地告诉我们一味地从历史和国际法的角度论证中国对钓鱼岛拥有无可争议的主权，对实际解决钓鱼岛问题作用有限，能源之争任何国家都不会轻易让步，尤其是对于中国这样一个资源稀缺国而言，无限期等待通过外交、谈判等传统和平手段实现钓鱼岛问题的解决任凭日本单方开采是非常危险的。因此，我认为加强在钓鱼岛争议地区的军事存在，武力维护国家主权是必要的。这一举动也许会使“中国威胁论”的宣扬

42、者有机可乘，但是在中国对钓鱼岛之主权有充分理据的情况下，从国际法的角度在本国主权范围内加强军事存在，只要不以威胁他国主权就是合法的，而且在迫不得已的情况下使用武力维护国家主权也是国际法赋予国家的基本权利。况且即使不加强在钓鱼岛的军事存在，也不可有效平息“中国威胁”的论调。与之相反中国在捍卫主权的前提下彻底解决钓鱼岛问题，还可以使“中国威胁论”的宣扬者失去了一个“借题发挥”的阵地。也有学者指出，强硬政策不利于中国边界的稳定与安全，且会被牵扯大量的国力资源去应付边界危机，对抗的直接成本很高，代价可能很大，短期内往往不占上风。然而我们必须从长远来看，中国强硬的政策选择可以有效遏制对方的扩张欲望与行动

43、，遏制其“得寸进尺”的领土要求，维持中国边疆的长久和平与安宁，符合中国的长远战略利益。23而且基于“事实胜于雄辩”的认识，加强对钓鱼岛群岛的军事控制力度，无疑可以为我国使用谈判、协商或其他解决方法创造优势条件。中日两国一衣带水，“和则两利，斗则俱伤”。钓鱼岛主权归属及其海洋权益固然重要，但它毕竟不是中日两国关系的全部。只要两国政治家和有识之士以大局为重，登高望远，以坦诚务实的态度来处理双方的具体分歧，那么，钓鱼岛争端的解决并非遥不可及。结语：随着综合国力的增强和国际地位的提高，我国的国际责任与义务也在相应增加，如何运用法律手段和平解决领土争端，国际法院在这方面给了我国许多启示。第一，在解决领土

44、争端方面，我国需要对作为“软权力”的国际法给予足够重视。在冷战时期，东西方对抗的轴心是包括军事力量、核威慑等在内的硬权力。随着两个超级大国全球军事对抗的消失，经济、文化因素在国际关系中的作用越来越突出，国际社会“硬权力”对抗逐步让位于“软权力”对抗24，我国必须学会运用“软权力”资源实现维护国家利益的目标。从现实的情况来看，国际法强制执行是内力，而非外力；是合力，而非压力。一个国家如果违反国际法，就会面临来自国际舆论的合力谴责，特别是在全球化背景下，随着国际法调整对象和范围的扩大，内容的更新与丰富以及国际法的系统化和法典化，国际法的强制性与权威性日益明显。我国需要对国际法、国际法院给予应有的重

45、视。第二，我国需要加强对国际法的研究，在运用国际法解决领土争端方面进行有益的尝试与探索。尽管我国政府强调用谈判的方式解决国际争端，但毕竟谈判方式有其局限性，如果单纯依靠谈判解决会花时较多且牵涉太多精力，在条件成熟的情况下，对某些争端通过法律途径解决也不失为一个有益的探索。如摩根索所说“：只要世界政治上还是由国家构成的，那么国际政治中实际上最后的语言就是国家利益”25，面对国际法院和国际格局的发展变化，必须从我国自身利益考虑，采取更为积极的步骤，加强对国际法院应对策略的研究，特别需要加强的是对国际法判例所依据的原则的研究，如先占、民族自决、禁止反言、条约必须遵守等原则的跟踪研究，在未来可能使用国际法解决领土争端问题上做到有备无患，更好地维护国家利益。中国与印度还存在着12.9万平方公里的领土争端，而且两国争端中印度无理提出的“麦克马洪线”“西姆拉条约”以及“印度事实上对阿鲁纳恰尔邦的占领”等都涉及到国际法上的一些基本法律原则的适用问题，如果使用法律手段和平解决的话，这些都是不可回避的问题，所以在法律上做好预案研究，应考虑国际法的各种规定，选择对我最有利的规定制定方案，恪守国家主权原则始终是国际法的基础这一理念，防患未然，更好地维护国家主权与领土完整。综述所述，在国际法院